REQUISITO DELLA PLURIENNALE E CONSECUTIVA ESPERIENZA NELLA GARE SPRAR
Marco Terrei
Nel presente scritto si cercherà di dirimere una questione molto controversa tra gli operatori e le Stazioni Appaltanti della PA in merito alla possibilità di far ricorso all’istituto dell’avvalimento, per il requisito della pluriennale e consecutiva esperienza, nelle gare aventi ad oggetto la gestione degli SPRAR.
Il contesto all’interno del quale ci si muove è l’accoglienza dei richiedenti protezione internazionale, in relazione all’applicazione della direttiva 2013/32/UE, recante procedure comuni ai fini del riconoscimento e della revoca dello status di protezione internazionale.
L’insieme delle norme di riferimento che disciplinano la materia, tra le altre, sono decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, recante il testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero; il decreto legge 30 dicembre 1989, n. 416, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 1990, n. 39, e successive modificazioni “norme urgenti in materia di asilo politico e di ingesso di soggiorno dei cittadini extracomunitari e di regolarizzazione dei cittadini extracomunitari ed apolidi già presenti nel nostro territorio”; il decreto legislativo 30 maggio 2005, n. 140, recante attuazione della direttiva 2003/9/CE, che stabilisce norme minime relative all’accoglienza dei richiedenti asilo negli Stati membri; il decreto legislativo 19 novembre 2007, n. 251, concernente attuazione della direttiva 2004/83/CE recante norme minime sull’attribuzione, a cittadini di Paesi terzi o apolidi, della qualifica di rifugiato o di persona altrimenti bisognosa di protezione internazionale, nonché norme minime sul contenuto della protezione riconosciuta, e successive modificazioni; il decreto legislativo 28 gennaio 2008, n. 25, concernente attuazione della direttiva 2005/85/CE recante norme minime per le procedure applicate negli Stati membri ai fini del riconoscimento e della revoca dello status di rifugiato; il Decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1999, n. 394, recante il Regolamento di attuazione del Testo Unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, a norma dell’articolo 1, comma 6, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286; il decreto del Presidente della Repubblica 12 gennaio 2015, n. 21, recante il regolamento relativo alle procedure per il riconoscimento e la revoca della protezione internazionale a norma dell’articolo 38, comma 1, del decreto legislativo 28 gennaio 2008, n. 25.
La normativa mirante ad offrire protezione ed assistenza ai soggetti in possesso dei requisiti volti al riconoscimento dello status di Protezione Internazionale istituisce, all’art. 14 del D.lgs 142/2015 il Sistema di Accoglienza Territoriale (SAT) e il Sistema di Protezione per Richiedenti Asilo e Rifugiati (SPRAR). Nel medesimo articolo, al comma 2, si legge “Con decreto del Ministro dell’interno, sentita la Conferenza Unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, che si esprime entro trenta giorni, sono fissate le modalità di presentazione da parte degli enti locali delle domande di contributo per la realizzazione dei progetti di accoglienza di cui al comma 1. Il medesimo decreto detta le Linee Guida per la predisposizione dei servizi da assicurare, compresi quelli destinati alle persone portatrici di esigenze particolari di cui all’articolo 17.
Il Decreto Ministeriale 10 agosto 2016, di cui al comma 2 dell’art. 14, è stato pubblicato nella GU n. 200 del 27 agosto 2016 “Modalità di accesso da parte degli enti locali ai finanziamenti del Fondo Nazionale per le politiche ed i servizi dell’asilo per la predisposizione dei servizi di accoglienza per i richiedenti e i beneficiari di protezione internazionale e per i titolari del permesso umanitario, nonché approvazione delle linee guida per il funzionamento del Sistema di protezione per richiedenti asilo e rifugiati (SPRAR).
All’art. 1 del D.M. succitato si legge “Il presente decreto ha per oggetto le modalità di accesso da parte degli enti locali ai finanziamenti del Fondo Nazionale per le politiche ed i servizi dell’asilo e poco oltre procede stabilendo nonché l’approvazione delle Linee Guida per il funzionamento del Sistema di Protezione per Richiedenti Asilo e Rifugiati (SPRAR). Sulle Linee Guida il D.M. torna nell’art. 3 Approvazione delle Linee Guida ove stabilisce che Sono approvate le Linee Guida per il funzionamento del Sistema di Protezione per Richiedenti Asilo e Rifugiati (SPRAR), di cui all’art. 1, riportate nell’allegato al presente decreto, di cui costituiscono parte integrante e sostanziale, recanti le modalità di redazione e trasmissione delle proposte progettuali, i criteri per la formazione delle graduatorie di cui all’art. 2, per l’ammissione alla prosecuzione dei progetti in scadenza, per la determinazione del sostegno finanziario, nonché l’individuazione dei servizi da assicurare e la previsione di eventuali sanzioni per la violazione delle prescrizioni sui servizi di accoglienza.
Le Linee Guida all’art. 3 individuano due , dei quattro, soggetti coinvolti nella realizzazione del sistema SPRAR, l’Ente Locale e l’Ente Attuatore, e stabilisce che “per la realizzazione dei servizi di accoglienza indicati dalle presenti Linee Guida l’ente locale proponente può avvalersi di uno o più enti attuatori, secondo quanto indicato al capo III” concetto questo ribadito all’art. 21 ove si precisa, al comma 1, che “Per la realizzazione dei servizi descritti dalle presenti Linee Guida l’ente locale può avvalersi di uno o più enti attuatori, selezionati attraverso procedure espletate nel rispetto della normativa di riferimento” rimando esplicito al Codice degli Contratti Pubblici, D.lgs 50/2016, al quale è necessario fare riferimento per l’espletamento della procedura.
Al successivo comma 2 le Linee Guida indicano ed introducono un requisito di partecipazione alla gara che tutti gli enti attuatori devono possedere e cioè “una pluriennale e consecutiva esperienza nella presa in carico di richiedenti/titolari di protezione internazionale, comprovata da attività e servizi in essere, al momento della presentazione della domanda di contributo, nonché, nel caso di servizi di accoglienza per minori stranieri non presa in carico di tale tipologia di soggetti”.
Come se non bastasse il legislatore compie uno sforzo maggiore ed entra ancora di più nel dettaglio specificando, nei casi di consorzi o ATI/RTI, in relazione al requisito di cui sopra, chi deve possedere tale requisito.
Al comma 3, nel caso di consorzi stabilisce “Nel caso gli enti attuatori siano consorzi, è obbligatorio, fin dalle procedure di individuazione messe in atto dall’ente locale proponente, indicare nello specifico la/e consorziata/e erogante/i i servizi indicati nel presente decreto”.
Nel caso di ATI/RTI vi è un ulteriore indicazione che riguarda la diversa opportunità offerta ai raggruppamenti e cioè di presentarsi come ATI/RTI orizzontale o ATI/RTI verticale ed infatti ai successivi commi si stabilisce che, al comma 4, “Nel caso in cui l’ente attuatore sia una ATI/ATS/RTI (associazione temporanea di impresa/associazione temporanea di scopo/raggruppamento temporaneo di impresa), raggruppata in forma orizzontale tutti i compartecipanti sono chiamati a possedere il requisito della pluriennale e consecutiva esperienza nella presa in carico dei richiedenti e titolari di protezione internazionale o umanitaria nonché, eventualmente, dei minori.” e al comma 5 “Nel caso in cui l’ente attuatore sia una ATI/ATS/RTI (associazione temporanea di impresa/associazione temporanea di scopo/raggruppamento temporaneo di impresa), raggruppata in forma verticale i compartecipanti devono essere in possesso dei requisiti di pluriennale e consecutiva esperienza ciascuno relativamente ai servizi di propria competenza, che devono essere chiaramente indicati dal documento di costituzione.”
Tutto ciò premesso non v’è dubbio alcuno sul fatto che il Codice dei Contratti, a cui la norma fa riferimento, agli articoli 45 – 48 prevede la possibilità di partecipare alle gare sia ai concorrenti singoli/individuali che ai soggetti tra loro consorziati ed anche soggetti riuniti in forma di raggruppamento. La logica sottesa a tale normativa è quella che pone, tutti coloro che vogliano partecipare alle gare, nelle condizioni di farlo pur non avendone i requisiti o possedendoli solo in parte; il favor partecipationis. Concetto questo alla base della normativa europea che vuole un mercato aperto a tutti come indicato al considerando n.1 della Direttiva 2014/24/UE il quale recita “L’aggiudicazione degli appalti pubblici da o per conto di autorità degli Stati membri deve rispettare i principi del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) e in particolare la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi, nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza.”
Proprio al fine di consentire ad un numero sempre maggiore di soggetti di partecipare alle gare pubbliche la Direttiva di cui sopra, all’art. 63 “Affidamento sulle capacità di altri soggetti” introduce la possibilità, per un soggetto privo dei requisiti, parzialmente o anche totalmente, di “avvalersi” di quelli di un altro soggetto stabilendo che “Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia fare affidamento sulle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine”.
Concetto questo trasferito, senza grandi modifiche, nel nuovo Codice dei Contratti all’art. 89 il quale prevede “L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste.[…] L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.[…] Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.
In questo articolo vengono dunque indicati i soggetti che possono fare ricorso all’istituto (tutti i soggetti indicati all’art. 45), per quali requisiti (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c) ad esclusione di quelli indicati all’art. 80 (motivi di esclusione); viene poi introdotto l’avvalimento infragruppo e descritta la modalità di avvalimento delle professionalità appartenenti a specifiche figure professionali. L’articolo si chiude con le indicazioni che riguardano il contratto di avvalimento, cuore dell’istituto, che deve avere caratteristiche ben precise al fine di dare certezza all’accordo tra le parti, soprattutto in merito ai requisiti messi a disposizione dell’ausiliaria nei riguardi dell’ausiliata, ed offrire garanzie alla Stazione Appaltante.
La possibilità di partecipare alle gare costituendo dei raggruppamenti dalle diverse caratteristiche insieme all’avvalimento sembrerebbe allargare, senza limiti, la possibilità di partecipazione ai soggetti che desiderano contrarre con la PA. Tuttavia non è proprio così infatti ampi spazi di discrezionalità vengono lasciati dalla norma alle Stazioni Appaltanti le quali, in ragione delle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura, possono richiedere il possesso di particolari requisiti.
Tutto ciò premesso occorre verificare se le Linee Guida di cui al D.M. 10/08/2016 e le Stazioni Appaltanti possono introdurre, nelle gare relativa alla gestione dell’accoglienza dei migranti e dei richiedenti asilo, un requisito come quello della pluriennale e consecutiva esperienza – ove per pluriennale si deve intendere almeno di due anni (pluriennale = più di uno dunque almeno due) – il quale deve essere obbligatoriamente posseduto da ogni partecipante sia esso singolo, raggruppato o un consorzio. Posto in questi termini, il possesso del requisito, sembrerebbe, secondo alcuni, rappresentare una limitazione all’istituto dell’avvalimento previsto dalla norma europea e da quella nazionale proprio per far fronte alla mancanza di un requisito richiesta dalla legge di gara.
Prima di procedere oltre nell’esame della questione occorre descrivere il servizio per poterne cogliere le peculiarità. All’interno del D.M. 10/08/2016 l’art. 30 Accoglienza integrata e servizi minimi garantiti e l’art. 31 Servizi minimi garantiti contengono l’elenco dei servizi che gli Enti Locali affiancati dagli Enti Attuatori – che porranno in essere tutto l’insieme dei servizi – devono garantire ai soggetti di cui alla norma ma per poter cogliere l’effettiva portata del complesso dei servizi posti a base di gara è necessario leggere quanto inserito nel Manuale Operativo degli SPRAR il quale nel primo capitolo al paragrafo “L’accoglienza Integrata” cosi lo descrive “Nell’ambito dell’accoglienza dei richiedenti e dei titolari di protezione internazionale e umanitaria – così come più in generale in materia di servizi sociali – si fa riferimento al concetto di empowerment, inteso come un processo individuale e organizzato, attraverso il quale le singole persone possono ricostruire le proprie capacità di scelta e di progettazione e riacquistare la percezione del proprio valore, delle proprie potenzialità e opportunità. Di conseguenza, quella proposta dallo SPRAR è un’accoglienza “integrata”. Questo comporta che gli interventi materiali di base, quale la predisposizione di vitto e alloggio, siano contestuali a servizi volti a favorire l’acquisizione di strumenti per l’autonomia”.
Dopo questa breve introduzione ne elenca le nove macro aree “I servizi garantiti nei progetti territoriali dello SPRAR possono essere raggruppati in nove differenti aree, di pari dignità e importanza nella effettiva attuazione degli interventi di accoglienza: – mediazione linguistica e interculturale; – accoglienza materiale; – orientamento e accesso ai servizi del territorio; – formazione e riqualificazione professionale; – orientamento e accompagnamento all’inserimento lavorativo; – orientamento e accompagnamento all’inserimento abitativo; – orientamento e accompagnamento all’inserimento sociale; – orientamento e accompagnamento legale; – tutela psico-socio-sanitaria. Nel prevedere tutti questi servizi è necessario che il percorso di accoglienza e di inclusione sociale della singola persona possa tenere conto della sua complessità (in termini di diritti e di doveri, di aspettative, di caratteristiche personali, di storia, di contesto culturale e politico di provenienza, ecc.) e dei suoi bisogni”.
Appare perciò evidente dalla breve descrizione del complesso dei servizi che la gara non può che essere rivolta a soggetti in possesso di una lunga e comprovata esperienza in tale area di interesse ed in possesso di un complesso di conoscenze e professionalità tali da garantire la migliore delle offerte.
Tornando all’esame che si sta conducendo ed al fine di individuare una possibile risposta alla domanda iniziale occorre stabilire innanzi tutto se le Linee Guida contenute nel D.M. 10/08/2016 possono introdurre un requisito specifico in capo ai partecipanti alle gare aventi ad oggetto la gestione dell’accoglienza dei migranti e dei richiedenti asilo.
Le Linee Guida inserite nel D.M. 10/08/2016 non assumendo la forma del Regolamento assumono il carattere dell’atto amministrativo generale il quale costituisce espressione di una semplice potestà amministrativa e sono pertanto diretti alla cura concreta di interessi pubblici, con effetti diretti nei confronti di una pluralità di destinatari non necessariamente determinati nel provvedimento, ma determinabili.
Le Linee Guida sono atti formalmente e sostanzialmente amministrativi; sono volti alla regolamentazione generale di un determinato evento giuridico (ne sono esempi i bandi di concorso o i bandi di gara) e sono rivolti a soggetti determinabili solo ex post.
Vale la pena fare un accenno agli elementi che distinguono i regolamenti dagli atti amministrativi al fine di comprenderne le caratteristiche. Con riferimento agli atti amministrativi, si è posta la questione dell’individuazione dei criteri atti a distinguerli dai regolamenti amministrativi esterni. La giurisprudenza ha ravvisato nel concorso dei caratteri dell’astrattezza della generalità e dell’innovatività dell’ordinamento giuridico il tratto distintivo dei regolamenti amministrativi rispetto agli atti amministrativi generali. Questi ultimi, pur essendo lex specialis – come appunto i bandi di gara – con riferimento ad un determinato evento giuridico, non hanno capacità innovativa dell’ordinamento giuridico in quanto sono destinati a produrre il loro effetto solo con riferimento a tale evento e per il periodo della sua durata. Inoltre, i destinatari, pur non essendo individuabili ex ante, lo sono ex post.
Gli atti amministrativi generali si pongono, dunque, a metà strada, per così dire, tra il provvedimento amministrativo e il regolamento. Gli atti amministrativi generali, sotto il profilo del procedimento, non sono soggetti all’obbligo di motivazione, all’accesso ed alla disciplina in materia di partecipazione e la loro violazione dà luogo, non già al vizio della violazione di legge ma a quello dell’eccesso di potere con la conseguenza che essa non consente il ricorso per Cassazione. Sotto il profilo giudiziale, le questioni di rilievo riguardano, da una parte, il termine per proporre ricorso avverso gli atti amministrativi generali e, dall’altro, quello dell’ammissibilità di una loro disapplicazione normativa.
Con riferimento al primo dei delineati problemi, occorre sottolineare come, nell’ambito dell’atto amministrativo generale, possano individuarsi clausole immediatamente lesive (come le cause di esclusione) e clausole non immediatamente lesive (come i criteri di aggiudicazione, le modalità della gara o del concorso, la composizione della commissione). La giurisprudenza ritiene che, con riferimento alle prime delle indicate clausole, sia necessaria l’impugnazione, nel termine decadenziale, dell’atto amministrativo generale, mentre, con riferimento alle seconde, sia ammessa l’impugnativa congiunta al provvedimento concretamente lesivo (come ad esempio l’aggiudicazione in favore di un soggetto diverso) e nel termine decadenziale decorrente dall’adozione di quest’ultimo atto.
La ricostruzione sin qui effettuata dimostra come il Ministro dell’Interno ha l’autorità per emanare il D.M. e le Linee Guida in esse contenute e che il requisito della pluriennale e consecutiva esperienza – come anche tutte le altre indicazioni relative alle modalità di richiesta del finanziamento o all’insieme dei servizi da porre in essere – può essere richiesto, posto che la funzione dell’insieme delle indicazioni è quella di affidare l’insieme dei servizi ad un soggetto aggiudicatario – definito Ente Attuatore – in grado di poterli eseguire perché in possesso del know how e di personale professionalmente adeguato.
Ora è necessario esaminare se la Stazione Appaltante ha la facoltà, nel caso di specie, di introdurre un requisito speciale per le gare aventi ad oggetto la gestione dell’accoglienza dei migranti e dei richiedenti asilo.
La DIRETTIVA 2014/24/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE al considerando 15.3, nell’ambito della trattazione dei raggruppamenti, così recita “L’esecuzione di appalti da parte di raggruppamenti di operatori economici può rendere necessario definire condizioni che non sono imposte a singoli partecipanti. Tali condizioni, che dovrebbero essere giustificate da ragioni obiettive che dovrebbero essere proporzionate”. Tale premessa, evidentemente, tiene conto del diverso regime giuridico che legherebbe il concorrente singolo alla Stazione Appaltante dal raggruppamento – comunque costituito – alla Stazione Appaltante; tutto ciò sostenuto da ragioni obiettive che dovrebbero essere proporzionate. La ratio di questa nota introduttiva della Direttiva risiede nella volontà di prevedere la massima partecipazione alle gare d’appalto senza tuttavia perdere di vista le garanzie che la PA ha il diritto/dovere di avere dai concorrenti. Il favor partecipationis è per il legislatore europeo un obiettivo primario al punto che viene affrontato sotto diversi aspetti e a più riprese, lo si ritrova infatti al considerando n. 124 il quale in tema di partecipazione delle PMI prevede “Dato il potenziale delle PMI per la creazione di posti di lavoro, la crescita e l’innovazione, è importante incoraggiare la loro partecipazione agli appalti pubblici, sia tramite disposizioni appropriate nella presente direttiva che tramite iniziative a livello nazionale. Le nuove disposizioni della presente direttiva dovrebbero contribuire al miglioramento del livello di successo, ossia la percentuale delle PMI rispetto al valore complessivo degli appalti aggiudicati”.
Nel Codice dei Contratti l’art. 83, comma 6 prevede “Per gli appalti di servizi e forniture, per i criteri di selezione di cui al comma 1, lettera c), le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità. Nelle procedure d’appalto per forniture che necessitano di lavori di posa in opera o di installazione, servizi o lavori, la capacità professionale degli operatori economici di fornire tali servizi o di eseguire l’installazione o i lavori è valutata con riferimento alla loro competenza, efficienza, esperienza e affidabilità. Le informazioni richieste non possono eccedere l’oggetto dell’appalto”. L’articolo non solo prevede che la Stazione Appaltante possa richiedere determinate risorse umane e tecniche e l’esperienza ma ne chiarisce anche la ragione; avere le risorse necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità ed aggiunge che i requisiti speciali richiesti dalla Stazione Appaltante è valutata con riferimento alla loro competenza, efficienza, esperienza e affidabilità.
Come appena affermato, al fine di ottenere la migliore offerta, la Stazione Appaltante può prevedere che i concorrenti siano in possesso di particolari requisiti “Come è noto, la stazione appaltante è titolare di un margine di discrezionalità nel richiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli normativamente previsti, con il rispetto della proporzionalità e ragionevolezza e nel limite della continenza e non estraneità rispetto all’oggetto della gara.
Tale esercizio di discrezionalità è stato ritenuto compatibile con i principi della massima partecipazione, concorrenza, trasparenza e libera circolazione delle prestazioni e servizi, purché i requisiti richiesti siano attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto e la loro applicazione più rigorosa si correli a circostanze debitamente giustificate (TAR Firenze, 23 ottobre 2017, sent. 1267; ex multis, Cons. St., sez. V, 8 settembre 2008 n. 3083; T.A.R. Lazio, sez. II, 8 febbraio 2017, n. 2115).
Alla possibilità offerta alla Stazione Appaltante di richiedere dei requisiti particolari viene, tuttavia, posto un limite che si rinviene ove la norma prevede che Le informazioni richieste non possono eccedere l’oggetto dell’appalto ma soprattutto quando nel medesimo articolo il comma 8 prevede che “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti.” e conclude prevedendo che, ove presenti, “Dette prescrizioni sono comunque nulle” .
A tal proposito consolidata giurisprudenza prevede che “È certamente consentita alle stazioni appaltanti la facoltà di richiedere il possesso di determinate qualificazioni per la partecipazione ai pubblici appalti, ma nella determinazione della lex specialis le amministrazioni sono tenute a rispettare non solo i principi relativi al corretto andamento del procedimento amministrativo (tra cui, i ben noti principi di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza), ma anche i principi sanciti dai Trattati istituitivi dell’Unione Europea e/o elaborati in sede giurisdizionale dalla Corte di Giustizia, come i principi di libera concorrenza, di parità di trattamento e non discriminazione, di proporzionalità (che hanno trovato un espresso riconoscimento nel nostro ordinamento giuridico per effetto della modifica che la novella l. n. 15/2005 ha apportato all’art.1, co. 1, della l. n. 241/1990). (TAR Campagna Napoli, 31 agosto 2017, sent. n.4219)
Sempre al comma 8, di cui sopra, la norma, nell’affrontare la fattispecie dei raggruppamenti – nel senso più ampio del termine – prevede che “Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti.” che ci riporta a quanto indicato dalla Direttiva 2014/24/UE al considerando 15.3 di cui sopra.
A conclusione del percorso sin qui descritto si ritiene che la Stazione Appaltante possa liberamente, ma motivando adeguatamente la propria scelta, e senza correre il rischio di limitare la partecipazione a chicchessia introdurre come requisito di partecipazione quello della pluriennale e consecutiva esperienza, vietandone in merito a tale requisito il ricorso all’istituto dell’avvalimento in virtù della particolarità dell’insieme dei servizi posti a base di gara.
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