CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA – 3 maggio 2021, n. 392

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: giurisdizionale
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 3 Maggio 2021
Numero: 392
Data di udienza: 17 Marzo 2021
Presidente: Taormina
Estensore: Caponigro

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Premassima

APPALTI – Obbligo di indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera e gli oneri aziendali in materia di salute e sicurezza – Deroga – Servizi intellettuali – Interpretazione – Prestazioni e attività di natura intellettuale “prevalenti” – Profilo sostanziale della tutela dei lavoratori – Raggruppamenti temporanei – Art. 4 D.M. n. 263/2016 – Presenza di un giovane professionista – Interpretazione ed applicazione in termini rigorosi – Attività strumentali o di supporto – Inadeguatezza.

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Massima

CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA – 3 maggio 2021, n. 392

APPALTI – Obbligo di indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera e gli oneri aziendali in materia di salute e sicurezza – Deroga – Servizi intellettuali – Interpretazione – Prestazioni e attività di natura intellettuale “prevalenti”.

Nella giurisprudenza nazionale sussiste un contrasto interpretativo sulla operatività della deroga dall’obbligo di indicare nell’offerta economica i costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, prevista per i servizi intellettuali, dovendo per alcuni ritenersi predicabile nel solo caso in cui le prestazioni e le attività del servizio siano “integralmente” di natura intellettuale e non solo “prevalenti” (cfr. Cons. Stato, III, 9 dicembre 2020, n. 7749 e, per altri profili, Cons, Stato, V, 28 luglio 2020, n. 4806). Anche in considerazione del principio di favor partecipationis cui è ispirata la normativa sulle procedure ad evidenza pubblica, appare preferibile ritenere che i servizi di natura intellettuale cui fa riferimento l’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 siano quelli in cui le prestazioni intellettuali rivestono carattere prevalente, ancorché non esclusivo, nel contesto delle prestazioni erogate, rispetto alle attività materiali.

APPALTI – Esenzione dall’obbligo di indicare nell’offerta economica i costi della manodopera e gli oneri aziendali in materia di salute e sicurezza – Profilo sostanziale della tutela dei lavoratori.

L’esenzione dall’obbligo di indicare nell’offerta economica i costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, prevista per i servizi intellettuali, si riferisce alla sola possibilità di non procedere all’indicazione separata di detti costi ed oneri, ma, naturalmente, non esime l’aggiudicatario dall’adempiere ad ogni obbligo gravante sul datore di lavoro e volto a tutelare la salute e la sicurezza dei propri dipendenti e collaboratori nell’espletamento delle attività oggetto dell’appalto, sicché l’esenzione non incide minimamente sul profilo sostanziale della tutela dei lavoratori, i cui eventuali oneri di sicurezza devono essere computati nella formulazione dell’offerta, ma solo nella esposizione dell’offerta economica.

APPALTI – Raggruppamenti temporanei – Art. 4 D.M. n. 263/2016 – Presenza di un giovane professionista – Interpretazione ed applicazione in termini rigorosi – Attività strumentali o di supporto – Inadeguatezza.

L’art. 4 del D.M. 2 dicembre 2016, n. 263 dispone che i raggruppamenti temporanei devono prevedere la presenza di almeno un giovane professionista, laureato abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione secondo le norme dello Stato membro dell’Unione europea di residenza, quale progettista. La norma, rivestente finalità promozionale al fine di consentire la maturazione di una significativa ed adeguata esperienza professionale al giovane professionista, va interpretata ed applicata in termini rigorosi, conformemente alla dizione letterale (“quale progettista”), per l’attività partecipativa del giovane professionista nell’ambito dei raggruppamenti temporanei affidatari dei servizi di architettura e ingegneria, nel senso che tale partecipazione può essere assicurata dalla sottoscrizione del progetto (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2016 n. 1680; sez. IV, 23 aprile 2015 n. 2048), o comunque dalla effettiva partecipazione del giovane professionista allo specifico servizio di progettazione, non potendosi invece ammettere che il rispetto della norma regolamentare sia garantito dalla partecipazione del giovane professionista ad attività strumentali o di supporto a quella della progettazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2019 n. 1708) ovvero da attività successive e materiali come quella di direzione lavori, misura e contabilità, dato che queste attività professionali non possono equivalere, coincidere o sovrapporsi con l’attività di progettazione, ed anzi seguono – in successione – la fase progettuale (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 10.02.2017 n. 578).

Pres. Taormina, Est. Caponigro – T. s.p.a. (avv. Versaci) c. Commissario del Governo contro il Dissesto Idrogeologico nella Regione Siciliana (Avv. Stato)

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Allegato

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Titolo Completo

CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA – 3 maggio 2021, n. 392

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SENTENZA

Pubblicato il 03/05/2021

N. 00392/2021REG.PROV.COLL.

N. 00876/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 876 del 2020, proposto dalla Technital S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo Raggruppamento Temporaneo di Professionisti con PH3 Engeenering S.r.l. Unipersonale e l’arch. Benedetto Versaci, rappresentato e difeso dall’avvocato Mario Zoppellari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Commissario del Governo contro il Dissesto Idrogeologico nella Regione Siciliana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;

nei confronti

gli ingegneri Antonio Pio D’Arrigo, Nicola Rustica, Domenico Mangano, Agostino La Rosa, Manuela Gasparo Barbagiovanni, Alberto Lo Presti ed il dott. geol. Calogero Maria Salvatore Scurria, tutti partecipanti alla procedura sotto forma di costituendo Raggruppamento Temporaneo di Professionisti, rappresentati e difesi dagli avvocati Raffaele Tommasini e Carmelo Moschella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione di Catania, Sezione Prima, n. 1605 del 1° luglio 2020.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Commissario del Governo contro il Dissesto Idrogeologico nella Regione Siciliana e dei signori Antonio Pio D’Arrigo, Nicola Rustica, Domenico Mangano, Agostino La Rosa, Manuela Gasparo Barbagiovanni, Alberto Lo Presti e Calogero Maria Salvatore Scurria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 marzo 2021, svoltasi in collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, il Cons. Roberto Caponigro e uditi per le parti l’avvocato Mario Zoppellari e l’avvocato Carmelo Moschella, anche su delega dell’avvocato Raffaele Tommasini;

Vista la richiesta di passaggio in decisione senza discussione presentata dall’Avvocatura dello Stato con nota di carattere generale a firma dell’Avvocato distrettuale del 2 febbraio 2021;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Commissario di Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Siciliana ex legibus n. 116 del 2014 e n. 164 del 2014, con bando pubblicato in G.U.R.I. n. 228 del 22 dicembre 2017, ha indetto una gara per l’affidamento di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria di Progettazione definitiva, Studio geologico esecutivo, Studio di impatto ambientale, Progettazione esecutiva, Coordinamento sicurezza in fase di Progettazione, Direzione lavori, Misura e contabilità, Coordinamento Sicurezza in fase di Esecuzione, relativi ai lavori di ‘Riqualificazione e sistemazione idraulica, risagomatura e profilatura alveo, ricostruzione muri d’argine e attraversamento stradale collegamento villaggi eventi alluvionali’, riferiti al torrente Bordonaro.

La stazione appaltante, con decreto del 26 settembre 2019, ha aggiudicato la gara al costituendo Raggruppamento Technital, che ha totalizzato un punteggio complessivo di 92,86, mentre il costituendo Raggruppamento D’Arrigo si è collocato al secondo posto con un punteggio totale di 89,97.

2. I partecipanti al costituendo Raggruppamento D’Arrigo hanno impugnato l’esito della gara ed il Tar per la Sicilia, Sezione staccata di Catania, Sezione Prima, con la sentenza n. 1605 del 1° luglio 2020, ha accolto il ricorso, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, e, per l’effetto, ha annullato i provvedimenti impugnati ed ha dichiarato l’inefficacia del contratto, a far tempo dalla decisione, con subentro della ricorrente.

In particolare, il giudice di primo grado ha ritenuto fondate le censure, con cui la parte ricorrente ha contestato la mancata esclusione dell’aggiudicatario con riferimento sia alla mancata dichiarazione degli oneri di sicurezza aziendale, sia alla circostanza che il “giovane professionista” proposto dal Raggruppamento aggiudicatario non svolgerebbe né il ruolo di progettista, né quello di collaboratore alla progettazione.

Il Tar, inoltre, ha dichiarato inammissibile il terzo motivo di ricorso, in quanto relativo a valutazioni tecniche.

3. Il RTP Technital ha interposto il presente appello, articolando i seguenti motivi:

Error in iudicando: erroneità della sentenza impugnata per falso presupposto di fatto ed errore di diritto. Erronea valutazione dei fatti e delle prove documentali acquisite nel corso del giudizio di primo grado. Difetto di istruttoria. Insufficiente ed illogica motivazione. Ingiustizia manifesta.

La pronuncia del primo giudice avrebbe erroneamente applicato i principi generali in tema di obbligo dichiarativo dei costi interni della sicurezza, obliterando completamente sia la natura esclusivamente intellettuale delle attività oggetto di affidamento nell’ambito della procedura concorsuale per cui è causa, trattandosi di gara concernente l’affidamento di servizi attinenti l’ingegneria e l’architettura di cui all’art. 3, comma 1, lett. vvvv), d.lgs. n. 50 del 2016, sia la deroga al predetto obbligo dichiarativo espressamente prevista dal medesimo art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Da molteplici disposizioni contenute nel bando di gara, sarebbe possibile ricavare come l’appalto in discorso abbia ad oggetto l’affidamento di servizi di pura ingegneria e, in quanto tali, squisitamente di natura intellettuale.

Ogni eventuale dubbio sul carattere esclusivamente intellettuale dell’affidamento sarebbe comunque fugato dall’analisi dell’oggetto delle prestazioni contrattuali da affidare.

I servizi attinenti l’ingegneria e l’architettura di cui all’art. 3, comma 1, lett. vvvv), d.lgs. n. 50 del 2016 non perderebbero la loro natura di servizi intellettuali per il semplice fatto che vi sia un rischio, seppur trascurabile, per la salute dei soggetti chiamati a svolgere le proprie prestazioni anche in situ, atteso che la natura intellettuale della prestazione non sarebbe determinata dalla presenza o meno di fattori di rischio per la salute del professionista chiamato a svolgere la propria attività anche in campo.

La circostanza che l’esecuzione di particolari attività possa richiedere talune visite in cantiere non potrebbe certo incidere sulla loro assorbente natura intellettuale.

Pertanto, appurata la natura intellettuale dei servizi oggetto dell’appalto, il giudice di primo grado avrebbe dovuto concludere nel senso della corretta applicazione, da parte della stazione appaltante, della deroga espressa dall’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, come riformulato dal d.lgs. n. 56 del 2017.

La sentenza impugnata sarebbe anche erronea nella parte in cui il primo giudice ha ritenuto non applicabile al caso di specie il soccorso istruttorio nei confronti del RTI Technital per consentirne l’indicazione degli oneri della sicurezza aziendali, facendo erronea applicazione dei principi espressi dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con la sentenza n. C-309/18 del 2 maggio 2019.

La stessa lex specialis di gara, infatti, a prescindere da ogni altra considerazione, non conterrebbe alcuna prescrizione o specifica indicazione relativamente ai costi di sicurezza.

Error in iudicando: erroneità della sentenza impugnata per travisamento ed erronea valutazione dei fatti di causa e delle prove documentali acquisite nel corso del giudizio di primo grado. Difetto di istruttoria. Insufficiente ed illogica motivazione. Ingiustizia manifesta.

La simulazione numerica o modellazione dei profili di piena di un corso d’acqua costituirebbe un elemento essenziale della progettazione di opere di sistemazione idraulica.

Il ruolo del giovane professionista, a cui è stato attribuito il compito di svolgere la modellazione idraulica, lo includerebbe a pieno titolo nel team di progettazione.

L’impiego effettivo del giovane professionista, ing. Giacomo Zorzato, in fase di progettazione sarebbe comprovato da una duplice circostanza di fatto, vale a dire che lo stesso è uno specialista in modellazione idraulica, da configurare a tutti gli effetti quale progettazione in senso stretto, e che l’interessato sarebbe stato chiaramente menzionato come parte integrante dello staff di progettazione nell’organigramma di commessa.

4. I partecipanti al RTP D’Arrigo hanno analiticamente controdedotto, concludendo per il rigetto dell’appello.

5. L’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo si è costituita in giudizio chiedendo l’accoglimento dell’appello.

6. Le parti hanno depositato ulteriori memorie a sostegno ed illustrazione delle rispettive ragioni.

7. Con l’ordinanza 13 novembre 2020, n. 770, questo Consiglio di Giustizia Amministrativa ha accolto l’istanza cautelare e, per l’effetto, ha sospeso l’esecutività della sentenza impugnata, con la seguente motivazione:

“Considerato che le critiche dedotte avverso la sentenza in epigrafe si presentano assistite da un adeguato fumus boni iuris tanto con riferimento al punto degli oneri di sicurezza (cfr. le ordinanze nn. 711 e 712/2020 rese dal Consiglio in fattispecie analoghe), venendo in rilievo nel caso concreto essenzialmente dei servizi di natura intellettuale, i quali sono eccettuati ex lege, quanto rispetto al rilievo circa l’effettiva presenza nel team di progettazione dell’appellata del “giovane professionista” indicato in atti, dal momento che appaiono esistere elementi (pur da verificare più approfonditamente in sede di merito) atti a denotare un reale inserimento del professionista medesimo nel servizio di progettazione;

Osservato, inoltre, che la ricorrenza dell’ulteriore presupposto del periculum in mora si presenta in pratica fuori discussione, in quanto l’appalto si trovava già in corso di esecuzione, e il suo sollecito prosieguo risponde anche agli interessi pubblici”.

8. All’udienza pubblica del 17 marzo 2021, svoltasi in collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, la causa è stata trattenuta per la decisione.

9. L’appello è fondato e va accolto.

10. Il giudice di primo grado ha ritenuto fondate le censure con cui il ricorrente ha contestato la mancata esclusione dell’aggiudicatario con riferimento sia alla mancata dichiarazione degli oneri di sicurezza aziendale, sia alla circostanza che il “giovane professionista” proposto dal RTP Technital non svolgerebbe né il ruolo di progettista, né quello di collaboratore alla progettazione.

10.1. Per quanto attiene al primo profilo, le questioni che si pongono all’attenzione del Collegio sono essenzialmente due:

– se alla fattispecie in esame è applicabile l’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016;

– se, nell’ipotesi affermativa, la stazione appaltante avrebbe dovuto provvedere all’espulsione automatica del Raggruppamento ovvero avrebbe dovuto fare ricorso al c.d. soccorso istruttorio.

Il giudice di primo grado, sulla base di un’articolata motivazione, ha statuito in maniera affermativa, ritenendo fondate le relative censure, con riferimento ad entrambe le questioni, sicché ha accolto il ricorso proposto dal secondo in graduatoria.

Il Collegio, diversamente, ritiene che le risposte alle evidenziate questioni essenziali debbano avere un esito differente.

10.1.1. In primo luogo, il Collegio ritiene che l’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici non possa trovare applicazione nel caso di specie.

Tale disposizione prevede che, nell’offerta economica, l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a).

La disposizione non ha carattere innovativo, ma ricognitivo di un precedente indirizzo giurisprudenziale, secondo cui gli oneri di sicurezza interna non sono configurabili negli appalti concernenti servizi di natura intellettuale (Cons. Stato, V, n. 3163 del 2018).

In proposito, la giurisprudenza ha già avuto modo di chiarire che, laddove qualificato in termini intellettuali, non sussiste l’obbligo di indicazione specifica degli oneri sicurezza, anche qualora l’organizzazione della prestazione intellettuale possa essere comunque tale da esporre il prestatore ad una qualche forma di rischio (Cons. Stato, V, n. 4688 del 2020).

La natura intellettuale dell’attività affidata, pertanto, assume rilievo dirimente ai fini del decidere.

La gara, come detto, ha ad oggetto i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria di progettazione definitiva, studio geologico esecutivo, studio di impatto ambientale, progettazione esecutiva, coordinamento sicurezza in fase di progettazione, direzione lavori, misura e contabilità, coordinamento sicurezza in fase di esecuzione, relativi ai lavori di ‘Riqualificazione e sistemazione idraulica, risagomatura e profilatura alveo, ricostruzione muri d’argine e attraversamento stradale collegamento villaggi eventi alluvionali’, riferiti al torrente Bordonaro.

Di talché, non può essere posto in dubbio che la prestazione, quantomeno prevalente, del contratto di appalto sia una prestazione di servizi di natura intellettuale e in tal senso depongono le clausole di gara che, infatti, non hanno previsto l’obbligo di indicare specificamente nell’offerta economica i costi di manodopera e gli oneri di sicurezza.

Anzi, le clausole del bando recano un costante riferimento all’art. 3, comma 1, lett. vvvv), del codice dei contratti pubblici che definisce come “servizi di architettura e ingegneria e altri servizi tecnici”, i servizi riservati ad operatori economici esercenti una professione regolamentata ai sensi dell’articolo 3 della direttiva 2005/36/CE.

Ora, è vero che nell’oggetto dell’appalto è compresa anche l’esecuzione di alcune attività materiali come la direzione misura e contabilità lavori ed il coordinamento in fase di esecuzione, ma è altrettanto indubbio che nella configurazione complessiva dell’appalto tali attività devono ritenersi complementari e subvalenti e, quindi, accessorie rispetto all’attività principale di natura intellettuale.

Nella giurisprudenza nazionale sussiste un contrasto interpretativo sulla operatività della deroga prevista per i servizi intellettuali, dovendo per alcuni ritenersi predicabile nel solo caso in cui le prestazioni e le attività del servizio siano “integralmente” di natura intellettuale e non solo “prevalenti” (cfr. Cons. Stato, III, 9 dicembre 2020, n. 7749 e, per altri profili, Cons, Stato, V, 28 luglio 2020, n. 4806).

Il Collegio, anche in considerazione della ratio cui è ispirata la normativa sulle procedure ad evidenza pubblica, ritiene che i servizi di natura intellettuale cui fa riferimento l’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 siano quelli in cui le prestazioni intellettuali rivestono carattere prevalente, ancorché non esclusivo, nel contesto delle prestazioni erogate, rispetto alle attività materiali.

La ratio dell’evidenza pubblica sia a livello nazionale che sovranazionale, infatti, è volta al migliore utilizzo possibile del danaro e degli altri beni della collettività e alla tutela della libertà di concorrenza tra le imprese.

Di talché, il principio cardine delle gare pubbliche è quello del favor partecipationis, atteso che solo attraverso la più ampia possibile presentazione di offerte da parte degli operatori economici “qualificati” è possibile garantire, da un lato, che l’Amministrazione individui, tra i tanti, il “miglior contraente”, dall’altro, l’esplicazione di una piena ed effettiva concorrenza tra le imprese in un mercato libero (cfr. da ultimo, Cons. Stato, IV; 19 febbraio 2021, n. 1483).

Ne consegue, ribadito che nella fattispecie in esame i servizi di supporto alla progettazione sono all’evidenza subvalenti, che non sussisteva l’obbligo di indicazione separata dei costi di manodopera e degli oneri di sicurezza.

L’esenzione dall’obbligo di indicare nell’offerta economica i costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro si riferisce alla sola possibilità di non procedere all’indicazione separata di detti costi ed oneri, ma, naturalmente, non esime l’aggiudicatario dall’adempiere ad ogni obbligo gravante sul datore di lavoro e volto a tutelare la salute e la sicurezza dei propri dipendenti e collaboratori nell’espletamento delle attività oggetto dell’appalto, sicché l’esenzione non incide minimamente sul profilo sostanziale della tutela dei lavoratori, i cui eventuali oneri di sicurezza devono essere computati nella formulazione dell’offerta, ma solo nella esposizione dell’offerta economica.

10.1. 2. Ad ogni buon conto, anche volendo ritenere applicabile alla fattispecie l’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, l’esito della controversia non potrebbe essere differente, in quanto l’Amministrazione non avrebbe potuto escludere l’impresa dalla gara senza previamente procedere al soccorso istruttorio.

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 6069 del 2018, ha rimesso all’Adunanza Plenaria le seguenti questioni, oggetto di contrasti giurisprudenziali:

“se, per le gare bandite nella vigenza del d.lgs. n 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri;

se, ai fini della eventuale operosità del soccorso istruttorio, assuma rilievo la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza”.

L’Adunanza Plenaria, con le sentenze nn. 7 e 8 del 2020, ha rappresentato che la soluzione del quesito interpretativo è stata poi data, in altra vicenda, dalla sentenza della Nona Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 2 maggio 2019, causa C-309/18, ritenuta esaustiva dal supremo consesso, con cui si è affermato che:

“I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.”

Le sentenze nn. 7 e 8 del 2020 dell’Adunanza Plenaria hanno ancora sottolineato che:

“La stessa decisione della Corte è stata peraltro già impiegata come canone interpretativo per la soluzione di analoghe vicende, sia dalle Sezioni di questo Consiglio di Stato (si veda Cons. Stato, V, 24 gennaio 2020, n. 604; id., V, 10 febbraio 2020 n. 1008) che dal giudice di prime cure (T.A.R. Lazio, 14 febbraio 2020 n. 1994, data nel giudizio che aveva originato quella rimessione alla CGUE).

In queste occasioni, affermata la dichiarata compatibilità con il diritto europeo degli automatismi espulsivi conseguenti al mancato rispetto delle previsioni di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, le questioni residue sono state rivolte unicamente a delineare la portata dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, collegata all’accertamento in fatto della possibilità di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall’amministrazione”.

L’Adunanza Plenaria, quindi, ha “ricordato che la citata sentenza della Nona Sezione, 2 maggio 2019, causa C-309/18, ha demandato al giudice del rinvio di verificare se nel caso di specie “fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice” (punto 30), al fine di fare eventualmente applicazione del soccorso istruttorio”.

Nella fattispecie in esame, la documentazione di gara non prevedeva l’indicazione separata degli oneri aziendali relativi alla sicurezza e alla salute sui luoghi di lavoro, per cui, anche ove si fosse ritenuta applicabile la norma di cui all’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, l’Amministrazione concedente avrebbe dovuto applicare l’istituto del soccorso istruttorio, mentre non avrebbe potuto procedere alla diretta esclusione dell’operatore economico.

In altri termini, dalla documentazione agli atti di gara, tenuto anche conto della natura prevalentemente intellettuale del servizio, emergeva almeno una consistenza incertezza in ordine alla necessità di indicare specificamente i costi anzidetti.

A comprova di ciò, è dirimente rilevare che la lex specialis di gara non ha previsto nulla con riferimento all’obbligo di indicare i costi di sicurezza, mentre ha specificato che l’importo degli oneri di sicurezza da interferenze per lo svolgimento del servizio attinente all’architettura e all’ingegneria in oggetto è pari ad € 0,00.

Tale circostanza – posto che è senz’altro condivisibile quanto esposto dalla parte appellata nella propria memoria in ordine alla differenza tra oneri di sicurezza da interferenze, predeterminati dalla stazione appaltante e concernenti i rischi gravanti su terzi chiamati ad eseguire il contratto, ed oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendale, la cui quantificazione spetta al concorrente – rivela che la stazione appaltante, mentre ha ritenuto di operare una specificazione in ordine ai rischi da interferenze, non ha ritenuto di specificare nulla in relazione agli oneri di sicurezza aziendale, in quanto ha verosimilmente valutato il servizio da affidare di natura intellettuale e, quindi, esente dall’obbligo di cui all’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016.

D’altra parte, nel verbale di gara n. 6 della suddetta pubblica in data 11 giugno 2019, la Commissione di gara, in esito all’istanza di esclusione del costituendo raggruppamento Technital, formulata dal costituendo raggruppamento D’Arrigo per la mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, ha respinto la stessa “in considerazione del fatto che il bando di gara al punto 3 ‘Oggetto e importo dell’appalto’ espressamente quantifica in euro 0,00 l’importo degli oneri per la sicurezza da interferenze ‘per lo svolgimento del servizio attinente all’architettura e all’ingegneria in oggetto’ le prestazione intellettuali oggetto dell’appalto sono di gran lunga prevalenti rispetto alle attività propedeutiche che secondo l’istante giustificherebbero l’esclusione dei concorrenti che non hanno indicato i costi della sicurezza”.

Nella propria memoria, la stazione appaltante ha ugualmente ritenuto che i costi di manodopera e gli oneri di sicurezza non dovessero essere indicati dall’operatore in ragione della natura intellettuale dei servizi, nonché in ragione di alcuni indici sintomatici.

Insomma, pur in presenza di una ipotetica violazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, in conformità a quanto chiarito dalla Corte di Giustizia e, comunque, in applicazione dei principi generali di tutela dell’affidamento e di massima partecipazione alla gara, la stazione appaltante, nella fattispecie in esame, non avrebbe potuto procedere legittimamente alla esclusione degli operatori economici, ma avrebbe dovuto procedere al soccorso istruttorio (cfr. Cons, Stato, V, 9 aprile 2020, n. 2350).

Pertanto, nella gara oggetto della presente controversia, si è in presenza di quella condizione (documentazione che non prevede l’obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera) che, generando, anche in relazione alla natura del servizio da affidare, una situazione di particolare confusione per il candidato ad indicare gli oneri della sicurezza, attribuisce all’Amministrazione, nell’interpretazione della Corte di Giustizia, il potere di accordare la facoltà di sanare la propria posizione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione aggiudicatrice (cfr. Cgars 7 gennaio 2020, n. 19).

10.2. L’appello è fondato anche con riferimento alla seconda doglianza, con cui è stato censurato il capo della sentenza impugnata che ha accolto il secondo motivo.

L’art. 4 del D.M. 2 dicembre 2016, n. 263 dispone che i raggruppamenti temporanei devono prevedere la presenza di almeno un giovane professionista, laureato abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione secondo le norme dello Stato membro dell’Unione europea di residenza, quale progettista.

La Technital ha indicato quale giovane professionista l’ing. Giacomo Zorzato.

Il Tar ha ritenuto che il “giovane professionista” proposto dal Raggruppamento aggiudicatario non svolgerebbe né il ruolo di progettista, né quello di collaboratore alla progettazione.

L’assunto non può essere condiviso.

La norma, rivestente finalità promozionale al fine di consentire la maturazione di una significativa ed adeguata esperienza professionale al giovane professionista, è stata interpretata ed applicata in termini rigorosi, conformemente alla dizione letterale (“quale progettista”), per l’attività partecipativa del giovane professionista nell’ambito dei raggruppamenti temporanei affidatari dei servizi di architettura e ingegneria, nel senso che tale partecipazione può essere assicurata dalla sottoscrizione del progetto (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2016 n. 1680; sez. IV, 23 aprile 2015 n. 2048), o comunque dalla effettiva partecipazione del giovane professionista allo specifico servizio di progettazione, non potendosi invece ammettere che il rispetto della norma regolamentare sia garantito dalla partecipazione del giovane professionista ad attività strumentali o di supporto a quella della progettazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2019 n. 1708) ovvero da attività successive e materiali come quella di direzione lavori, misura e contabilità, dato che queste attività professionali non possono equivalere, coincidere o sovrapporsi con l’attività di progettazione, ed anzi seguono – in successione – la fase progettuale (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 10.02.2017 n. 578).

La ratio dell’art. 4 del citato D.M. n. 263/2016, nell’accezione condivisa dalla giurisprudenza, mira certamente a responsabilizzare il giovane professionista sia all’interno che all’esterno del raggruppamento dei progettisti “senior”, a conferma della sua presenza non da semplice “tirocinante”, bensì -e pur sempre- quale “professionista” effettivamente cooperante e concorrente nelle decisioni del team di progettisti di cui fa parte;

La contestazione, nel caso di specie, non riguarda la presenza del giovane professionista all’interno del RTP appellante, ma la qualità di detto professionista nell’ambito del Raggruppamento, ovvero di progettista o di mero incaricato del solo supporto alla progettazione.

La questione, pertanto, riguarda la differenza che intercorre tra attività di progettazione e attività di supporto alla progettazione, intesa quale attività attinente a compiti meramente strumentali alla progettazione (indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con l’esclusione delle relazioni geologiche, nonché la sola redazione grafica degli elaborati progettuali).

Occorre, in proposito, distinguere, tra il giovane professionista che sia progettista ex art. 4, D.M. 2 dicembre 2016, n. 263 e il giovane professionista che svolga solo attività di supporto alla progettazione.

La differenza tra attività di progettazione e attività di supporto alla progettazione è delineata dall’art. 31, comma 8, del codice dei contratti pubblici, laddove si vieta il subappalto dell’attività di progettazione, consentendo il subappalto delle sole attività di “indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con esclusione delle relazioni geologiche, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali” con la precisazione che “resta, comunque, ferma la responsabilità esclusiva del progettista”.

In sostanza, le citate attività di supporto non concretano attività di progettazione, ed infatti possono essere subappaltate, pur in un quadro normativo di divieto del subappalto della progettazione, pur se la responsabilità “esclusiva” di queste resta in capo al progettista.

Nel caso di specie, sussistono elementi sufficienti per ritenere che all’ing. Zorzato possa essere attribuita la qualifica di progettista e non di mero incaricato di supporto alla progettazione.

Infatti, occorre in primo luogo rilevare, che, nella dichiarazione prodotta in gara, da un lato, l’ing. Zorzato (consulente su base annua di Technital) è stato indicato nell’elenco dei professionisti “che svolgeranno i servizi di ingegneria” come “giovane professionista abilitato da meno di 5 anni, specialista in modellazione idraulica”, dall’altro, che l’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Padova ha certificato che l’interessato, laureato in Ingegneria Civile presso l’Università di Padova nell’anno 2016 e abilitato all’esercizio della professione nell’anno 2016, risulta iscritto all’albo professionale dal 13 febbraio 2017 nella Sezione A – Ingegneri, nei settori Civile/Ambientale.

Inoltre, in calce alla dichiarazione dei professionisti “che svolgeranno i servizi di ingegneria” vi è un N.B. indicante che “Nel caso di società di ingegneria il soggetto incaricato di approvare e firmare gli elaborati tecnici inerenti le prestazioni oggetto di affidamento è il Direttore Tecnico o altro ingegnere/architetto dipendente laureato ed iscritto al relativo albo professionale”, sicché deve ritenersi che il “giovane professionista”, ove occorrente, abbia la detta capacità di approvazione e sottoscrizione.

Inoltre, occorre rilevare che la modellazione idraulica, di cui è specialista l’ing. Zorzato, dovrebbe assumere rilievo nell’esecuzione della prestazione, in quanto i servizi da affidare attengono anche a lavori di “riqualificazione e sistemazione idraulica …”.

Nell’organigramma di commessa, per quanto maggiormente interessa in questa sede, l’ingegner Zorzato è stato indicato come facente parte della Struttura Operativa di Progettazione, svolgente i compiti di progettazione definitiva, studio geologico esecutivo, stadio di impatto ambientale, progettazione esecutiva e coordinamento sicurezza in fase di progettazione.

Di talché, non sussistono ragioni comprovate per escludere che la Technital abbia indicato un “giovane professionista” in modo incoerente con quanto disposto dall’art. 4 del D.M. n. 263 del 2016.

11. In definitiva, l’appello, in quanto fondato, deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado; rimane ferma la declaratoria di inammissibilità del terzo motivo del ricorso proposto in primo grado, non oggetto di impugnativa incidentale.

12. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e, complessivamente liquidate in euro 5.000,00, oltre accessori di legge, sono poste a favore, per € 3.000,00, dell’appellante, e, per € 2.000,00, della stazione appaltante ed a carico, in parti uguali, dei partecipanti al costituendo RTP D’Arrigo costituiti in giudizio come parte appellata

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie l’appello in epigrafe (R.G. n. 876 del 2020) e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado; ferma la declaratoria di inammissibilità del terzo motivo del ricorso di primo grado.

Liquida le spese del doppio grado di giudizio, in ragione del principio di soccombenza, come da motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso dal CGARS con sede in Palermo, nella camera di consiglio del giorno 17 marzo 2021, svoltasi in collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, con l’intervento ininterrotto e continuativo dei magistrati:

Fabio Taormina, Presidente

Raffaele Prosperi, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

Maria Immordino, Consigliere

Antonino Caleca, Consigliere

L’ESTENSORE
Roberto Caponigro

IL PRESIDENTE
Fabio Taormina

IL SEGRETARIO