* APPALTI – Revisione dei prezzi – Finalità – Tutela dell’amministrazione – Tutela in via mediata dell’impresa – Deroga all’indice FOI – Circostanze eccezionali – Art. 115 d.lgs. n. 163/2006.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 1 Aprile 2016
Numero: 1309
Data di udienza: 10 Marzo 2016
Presidente: Balucani
Estensore: Noccelli
Premassima
* APPALTI – Revisione dei prezzi – Finalità – Tutela dell’amministrazione – Tutela in via mediata dell’impresa – Deroga all’indice FOI – Circostanze eccezionali – Art. 115 d.lgs. n. 163/2006.
Massima
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 3^ – 1 aprile 2016, n. 1309
APPALTI – Revisione dei prezzi – Finalità – Tutela dell’amministrazione – Tutela in via mediata dell’impresa – Deroga all’indice FOI – Circostanze eccezionali – Art. 115 d.lgs. n. 163/2006.
L’istituto della revisione dei prezzi è preordinato, nell’attuale disciplina, alla tutela dell’esigenza, propria dell’Amministrazione, di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati, nel corso del tempo, tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto (Cons. St., sez. V, 23.4.2014, n. 2052). Solo in via mediata l’istituto in esame tutela l’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verifichino durante l’arco del rapporto e che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standards qualitativi delle prestazioni. Laddove, pertanto, l’impresa dimostri, durante l’istruttoria, l’esistenza di circostanze eccezionali, quali eventi straordinari e imprevedibili, che esulano dalla normale dinamica di un rapporto contrattuale di durata, che giustifichino la deroga all’indice FOI, la quantificazione del compenso revisionale potrà effettuarsi con il ricorso a differenti parametri statistici (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 17.2.2010, n. 935; Cons. St., sez. V, 1.10.2010, n. 7254).
(Riforma T.A.R. LAZIO – ROMA, n. 10724/2015) – Pres. Balucani, Est. Noccelli – E. s.p.a. (avv.ti Colagrande e Pellegrino) c. Regione Lazio (avv. Ricci) e Azienda Regionale Emergenza Sanitaria – ARES 118 (avv. Zappalà)
Allegato
Titolo Completo
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 3^ - 1 aprile 2016, n. 1309SENTENZA
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 3^ – 1 aprile 2016, n. 1309
N. 01309/2016REG.PROV.COLL.
N. 09287/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9287 del 2015, proposto da:
Elitaliana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandataria del r.t.i. costituito con Elilombarda s.r.l. ed Inaer Helicopter Italia s.p.a., tutti rappresentati e difesi dall’Avv. Roberto Colagrande e dall’Avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Roberto Colagrande in Roma, viale Liegi, n. 35, B;
contro
Regione Lazio, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Stefania Ricci, domiciliata in Roma, via Marcantonio Colonna, n. 27;
Azienda Regionale Emergenza Sanitaria – ARES 118, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Andrea Zappalà, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Andrea Zappalà in Roma, via Ludovisi, n. 16;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III QUA n. 10724/2015, resa tra le parti, concernente la revisione dei prezzi contrattuali relativi al servizio di soccorso medico in elicottero
visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio e dell’Azienda Regionale Emergenza Sanitaria – ARES 118;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2016 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante Elitaliana s.p.a. l’Avv. Gianluigi Pellegrino, per la Regione Lazio l’Avv. Rosa Maria Privitera, su delega dell’Avv. Stefania Ricci, e per l’Azienda Regionale Emergenza Sanitaria ARES 118 l’Avv. Andrea Zappalà;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. L’odierna appellante, Elitaliana s.p.a., è risultata aggiudicataria, in r.t.i. con Elilombarda s.r.l. e Inaer Helicopter s.p.a., di una procedura aperta per il servizio di elisoccorso nella Regione Lazio ed ha stipulato con l’Azienda Regionale Emergenza Sanitaria – ARES 118 (di qui in avanti, per brevità, ARES), il contratto rep. 2/2009 per lo svolgimento del servizio di elisoccorso sul territorio della Regione per la durata di nove anni a partire dal 1.7.2009.
1.1. Il compenso è stato previsto in parte a canone mensile e in parte per ore di volo.
1.2. Con deliberazione n. 377 del 19.12.2014 ARES, a conclusione del procedimento revisionale avviato ai sensi dell’art. 115 del d. lgs. 163/2006, ha ritenuto di negare l’applicazione di altro e diverso parametro statistico rispetto all’indice FOI per l’adeguamento dei prezzi quanto all’annualità 2013/2014 e, in riferimento alle annualità 2010/2011 e 2011/2012, ha proceduto in sede di autotutela alla riforma delle deliberazioni n. 136 del 12.3.2012 e n. 325 del 3.7.2013, con le quali in precedenza aveva applicato l’indice NIC, per la “modificazione conservativa” di tali atti, indicando per essi il corretto indice FOI e definendo, quindi, l’entità del compenso revisionale dovuto al r.t.i. aggiudicatario per tutte le annualità, comprese quelle già concordate, con l’applicazione dell’indice FOI, pari a circa l’1% in ragione di anno.
1.3. Conseguentemente ARES ha deliberato di recuperare, con effetto dall’1.7.2010, i pagamenti già erroneamente effettuati in base all’indice NIC, mediante compensazione sui corrispettivi da erogare al r.t.i.
2. Avverso tale delibera ha proposto ricorso avanti al T.A.R. Lazio Elitaliana s.p.a., chiedendo, previo annullamento della stessa, di riconoscere il compenso revisionale secondo l’indice NIC o, in via subordinata, di condannare ARES all’indennizzo previsto in caso di ritiro di atti definitivi in precedenza adottati.
2.1. Si sono costituiti nel primo grado di giudizio sia la Regione Lazio che ARES, chiedendo di dichiarare il ricorso inammissibile e, comunque, infondato nel merito.
2.2. Il T.A.R. Lazio, con la sentenza n. 10724 del 7.8.2015, ha dichiarato inammissibile il ricorso relativamente alla azione impugnatoria contro la delibera n. 377 del 29.12.2014, non avendo Elitaliana s.p.a. impugnato la delibera n. 274 del 20.10.2014, atto presupposto della delibera n. 377 del 19.12.2014 e non tempestivamente impugnato; ha dichiarato il difetto di giurisdizione in ordine alla pretesa, da parte di Elitaliana s.p.a., di ottenere il compenso revisionale, perché fondata sugli asseriti ritardi dell’Amministrazione nei pagamenti, domanda ritenuta dal primo giudice non riconducibile all’alveo applicativo dell’art. 115 del d. lgs. 163/2006; ha respinto, nel merito, il riconoscimento dell’indennizzo previsto dall’art. 21 quinquies della l. 241/1990, perché la modifica, non più contestabile, è stata adottata alla luce della riconosciuta illegittimità delle precedenti due deliberazioni, che avevano riconosciuto all’appellante l’applicazione della revisione sulla base dell’indice NIC.
3. Avverso tale sentenza ha proposto appello Elitaliana s.p.a., censurandone l’erroneità sotto diversi profili, e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma, con conseguente accoglimento delle domande proposte in primo grado.
3.1. Si sono costituite la Regione Lazio ed ARES, con articolate memorie, per resistere all’avversaria impugnazione.
3.2. Nella camera di consiglio del 10.12.2015 il Collegio, ritenuto di dover decidere la causa con sollecitudine nel merito, l’ha rinviata all’udienza pubblica del 10.3.2016.
3.3. In tale udienza il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.
4. L’appello di Elitaliana s.p.a. è fondato, quanto ai capi della sentenza che hanno dichiarato il suo originario ricorso inammissibile, ma cionondimeno, come si dirà, tale ricorso deve essere respinto nel merito.
4.1. Seguendo l’ordine delle questioni, quanto al difetto di giurisdizione, che il T.A.R. ha ravvisato in ordine alla domanda volta ad ottenere l’accertamento del diritto ad ottenere il compenso revisionale, ai sensi dell’art. 115 del d. lgs. 163/2006, perché qualificata come pretesa risarcitoria derivante da inadempimento contrattuale (pp. 9-10 della sentenza impugnata), si deve qui rilevare che la ricorrente, in prime cure, non ha domandato alcun risarcimento del danno per ritardato pagamento, ma ha addotto la circostanza dei ritardati pagamenti, da parte dell’Amministrazione, quale elemento costitutivo, insieme agli altri di cui meglio si dirà, della domanda di revisione ai sensi dell’art. 115 del d. lgs. 163/2006, sostenendo che tale ritardo costituiva una delle ragioni per le quali l’Amministrazione avrebbe dovuto applicare un indice diverso da quello FOI.
4.2. La domanda, avuto riguardo, quindi, al criterio del petitum sostanziale e della causa petendi, non può qualificarsi in alcun modo come risarcimento del danno per inadempimento o mora dell’Amministrazione, ma rientra pienamente nell’alveo applicativo dell’art. 115 del d. lgs. 163/2006, diversamente da quanto ha ritenuto il primo giudice.
4.3. Se e in quale misura il ritardato pagamento dell’Amministrazione costituisca ragione che giustifichi il compenso revisionale, ai sensi dell’art. 115 del d. lgs. 163/2006, è questione che attiene al merito della relativa domanda, che rientra, giova ricordarlo, nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sia per quanto concerne l’an che il quantum, senza dire come il T.A.R. abbia trascurato che la domanda di revisione si fondava, nella prospettazione del ricorrente, su altri elementi rispetto al mero ritardo dell’Amministrazione nei pagamenti oltre i 90 giorni convenuti.
4.4. La sentenza dunque sul punto specifico merita riforma, sussistendo la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine ad essa ed essendo necessario, conseguentemente, esaminare la domanda nel merito.
5. Pure meritevole di riforma è la sentenza nella parte in cui ha ritenuto che la domanda di annullamento, proposta contro la delibera n. 377 del 19.12.2014, sia inammissibile perché, ad avviso del primo giudice, detta delibera costituirebbe un atto meramente applicativo della precedente delibera n. 274 del 20.10.2014, non impugnata.
5.1. La statuizione non è condivisibile perché la delibera n. 274/2014 costituiva l’atto di avvio del procedimento revisionale, inteso a verificare quale fosse l’indice correttamente applicabile, e in quanto tale detta delibera non doveva essere immediatamente impugnata, non determinando alcun arresto del procedimento tale da mortificare immediatamente le ragioni dell’interessata (ma anzi, come detto, costituendo l’avvio del procedimento inteso ad accertarne le pretese).
5.2. Si legge nella delibera n. 274 del 20.10.2014, infatti, che «nonostante le reiterate richieste, ad oggi non risulta acquisita idonea documentazione atta a dimostrare l’incremento dei prezzi, che si suppongono subiti dalla ditta nel corso del tempo» e che «pertanto l’esito dell’istruttoria relativa all’adeguamento prezzi risulta sospeso», fino all’espletamento della stessa, all’esito della quale l’Amministrazione ha poi adottato la delibera n. 377 del 19.12.2014.
5.3. È evidente che la delibera n. 274/2014 costituisca atto di avvio del procedimento inteso alla eventuale revisione e, quindi, abbia natura di atto endoprocedimentale, sicché essa non doveva essere necessariamente impugnata, non avendo essa, diversamente da quanto ha ritenuto il primo giudice, efficacia immediatamente lesiva.
5.5. Anche la domanda di annullamento della delibera n. 377 del 19.12.2014, quindi, deve essere esaminata, nel merito, non potendo ritenersi inammissibile, come invece ha ritenuto erroneamente il primo giudice.
6. Ciò premesso dunque, dovendo accogliersi nei limiti sin qui evidenziate le censure formulate dall’odierna appellante Elitaliana s.p.a., occorre qui esaminare nella loro interezza e nel merito, per l’effetto devolutivo dell’appello, i motivi dedotti in primo grado.
6.1. L’appellante sostiene, quanto alle annualità del 2010/2011 e del 2011/2012 (pp. 19-20 del ricorso), che le parti avevano convenuto e riconosciuto una determinata revisione dei prezzi, infine accordata dall’Amministrazione con le delibere n. 136 del 12.3.2012 e n. 325 del 3.7.2013 nella misura, rispettivamente, dell’8,2% per la prima annualità e del 13,4% per la seconda annualità.
6.2. Questo accordo, consolidatosi con la richiesta dell’appaltatore e l’accettazione della stazione appaltante, integrerebbe una conclusione pattizia in nessun modo revocabile unilateralmente dalla stazione appaltante come, del resto, l’appaltatore non potrebbe in nessuna sede instare per avere una revisione diversa da quella convenuta.
6.3. Dovrebbe pertanto trovare accoglimento tale parte della domanda, con la declaratoria di inefficacia e/o annullamento di ogni determinazione con la quale la pubblica amministrazione pretende di incidere unilateralmente su un quantum di revisione già convenuto con l’appaltatore e riferito a prestazioni già effettuate, fatturate e regolarmente remunerate e, quindi, ad un segmento del rapporto negoziale ormai esaurito e, dunque, immodificabile.
6.4. L’Amministrazione avrebbe comunque violato le regole basilari dell’autotutela per aver dapprima ingenerato in Elitaliana s.p.a. il ragionevole affidamento circa il riconoscimento della revisione secondo l’indice NIC e per avere, poi, modificato dopo due anni e mezzo tale quantificazione del compenso, senza nemmeno, peraltro, l’attivazione di un apposito procedimento di autotutela.
6.5. In ordine alla revisione e, in particolare, per l’annualità 2013/2014 e ove mai occorra, in subordine rispetto al precedente motivo, anche per le annualità pregresse, l’errore dell’Amministrazione, sostiene l’appellante (pp. 20-27 del ricorso), sarebbe quello di avere ritenuto che, sulla scorta dell’indirizzo giurisprudenziale inaugurato dalla sentenza di questo Consiglio, sez. V, 23.4.2014, n. 2052, la quantificazione della revisione debba sic et simpliciter arrestarsi all’applicazione del FOI, senza considerare che secondo quanto precisato dallo stesso Consiglio di Stato, nella sentenza della Sezione III, 4.3.2015, n. 1074, sarebbe invece necessario individuare, laddove preferibile, l’indice che meglio è in grado di cogliere le reali oscillazioni, nel tempo, della peculiare fenomenologia economica presa in considerazione.
6.6. Nel caso di specie un’adeguata istruttoria non potrebbe che confermare, anzitutto, il rilievo dei dati statistici connessi all’indice NIC – Trasporto Aereo Passeggeri (sottovoce 0733), che si atteggia a genus rispetto alla species “elisoccorso”.
6.7. Non sarebbe quindi seriamente dubitabile che, oggi, l’indice avente maggiore attinenza con il servizio di elisoccorso sarebbe l’indice NIC, già peraltro applicato dalla stessa ARES per i precedenti aumenti revisionali del medesimo contratto.
6.8. Ove pure si volesse negare, contro l’evidenza, una piena applicazione dell’indice NIC, in ogni caso una benché minima istruttoria, omessa dall’ARES che ha ritenuto di doversi fermare alla meccanica applicazione dell’indice FOI, dimostrerebbe senza equivoco come debba comunque applicarsi una revisione superiore a questo indice.
6.9. Come l’odierna appellante avrebbe puntualmente documentato ad ARES, che ha del tutto trascurato il dato ritenendosi erroneamente vincolata al FOI, il settore ha conosciuto incrementi di costo, nel triennio 2010/2012, pari al 39% per quanto riguarda la tariffa relativa alle singole ore di volo e del 36% per l’attività a canone.
6.10. Tali incrementi di costo, tratti dalle scritture contabili, darebbero ampiamente conto dell’indice NIC, che per il medesimo periodo è pari al 22,07%.
6.11. Tanto il costo degli aeromobili quanto il costo del lavoro, nello specifico settore, avrebbero subìto rilevanti aumenti (pp. 24-25 del ricorso) e a ciò dovrebbe aggiungersi anche il rilevante aumento dei cc.dd. oneri finanziari che, specificamente, erano parte integrante dell’offerta economica depositata in sede di procedura concorsuale e che retribuivano le modalità di pagamento indicate nel bando di gara, che stabiliva tale termine in 90 giorni, mentre detto termine è stato completamente disatteso da ARES, che ha proceduto al pagamento dei corrispettivi con abnorme ritardo, sino a più di 400 giorni in luogo dei 90 previsti.
6.12. Tali elementi, ad avviso dell’appellante, sarebbero più che bastevoli ad imporre un’attenta istruttoria della stazione appaltante, in punto di revisione, in un servizio di elisoccorso che del trasporto aereo ha tutti i costi principali ed anche costi specifici aggiuntivi.
6.13. Ne risulterebbe altrimenti vulnerata, in difetto dell’applicazione indice più adeguato (e più elevato) rispetto al FOI, la libertà di impresa e il diritto di proprietà, rispettivamente garantiti dagli artt. 16 e 17 della Carte dei diritti fondamenti dell’U.E.
Ferma l’assorbenza di quanto sin qui evidenziato, peraltro, l’appellante ha stigmatizzato anche l’erronea applicazione, da parte di ARES, dello stesso indice FOI (pp. 26-27 del ricorso), avendo operato la rivalutazione “media” nell’arco di tempo inserito, mentre nel caso di specie si sarebbe dovuto prendere in considerazione, più correttamente, le variazioni percentuali del mese interessato rispetto allo stesso mese dell’anno precedente.
6.14. Infine e in via subordinata l’appellante evidenzia che, ove per assurdo fosse ammissibile la contestata autotutela, ARES avrebbe dovuto riprovvedere all’adeguamento per l’anno 2012/2014, che Elitaliana s.p.a. non aveva richiesto perché l’indice NIC, applicato per il 2010 e per il 2011, non presentava scostamenti significativi e, in tale senso, ARES avrebbe dovuto aprire una istruttoria per verificare la sufficienza del FOI al 2,9% fissato dall’Istat.
7. Il motivo, così esposto nella sua complessa e articolata formulazione, non può trovare accoglimento.
7.1. Quanto alla revisione delle annualità 2010/2011 e 2011/2012, anzitutto, si deve rilevare che la deliberazione n. 377 del 19.12.2014 ha ritenuto di procedere in sede di autotutela alla riforma della deliberazione n. 136 del 12.3.2012 e della deliberazione n. 325 del 3.7.2013 (docc. 5 e 6 fasc. appellante) per la «modificazione conservativa» di tali atti, determinando, come si legge nella delibera, il corretto coefficiente da applicare per la definizione del quantum «che, per concorde e consolidata giurisprudenza, è da individuarsi nel c.d. indice FOU pubblicato dall’ISTAT, da applicare in carenza dei costi standard per tipo di servizio e fornitura in relazione a specifiche aree territoriali di cui all’art. 7 comma 4 lett. c) e comma 5 D.Lvo 163/2006» e ha, perciò, statuito di procedere al recupero, mediante compensazione, dei pagamenti erroneamente già effettuati in base all’indice NIC con effetto dall’1.7.2010.
7.2. Tale determinazione, all’evidenza, non costituisce una modifica unilaterale delle condizioni contrattuali – avendo la revisione, anche quella già accordata, natura provvedimentale e non già pattizia – ma è l’esito, appunto, del procedimento revisionale, che ben può incidere anche su precedenti determinazioni, laddove in parte illegittime, mediante l’esercizio di un potere di annullamento parziale in autotutela, modificandone, cioè, in senso conservativo le sole statuizioni erronee, per il principio utile per inutile non vitiatur.
7.3. E tanto ha fatto la delibera n. 377 del 19.12.2014 laddove essa, pur riconoscendo, nell’an, la necessità di procedere alla revisione al pari delle precedenti delibere, ne ha tuttavia modificato il quantum, in precedenza illegittimamente calcolato sulla base di un indice erroneamente individuato, quello, appunto, NIC.
7.4. Né alcun affidamento l’odierna appellante poteva riporre sulla legittimità dell’indice NIC in precedenza applicato da ARES, essendo ben evidente, per le ragioni che ora si esporranno, che non ricossero le eccezionali ragioni per derogare all’indice FOI.
7.5. Ne segue che la statuizione del T.A.R., che ha rigettato la domanda di indennizzo formulata in via subordinata dall’appellante ai sensi dell’art. 21 quinquies, è corretta, seppure alla luce delle ragioni sin qui esposte, essendo propriamente qualificabile la delibera n. 377 del 19.12.2014, nella misura in cui ha inciso sulle precedenti delibere, come doveroso (parziale) atto di annullamento, in autotutela, e di recupero – tramite compensazione – delle somme erroneamente riconosciute dall’Amministrazione.
8. Prendendo le mosse da quest’ultima osservazione si giunge qui al punto cruciale della presente controversia e, cioè, l’invocata applicazione di un indice differente rispetto a quello FOI.
8.1. Proprio in riferimento ad una controversia che ha visto quale parte Elitaliana s.p.a. infatti, questo Consiglio ha chiarito che l’istituto della revisione è preordinato, nell’attuale disciplina, alla tutela dell’esigenza, propria dell’Amministrazione, di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati, nel corso del tempo, tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto (Cons. St., sez. V, 23.4.2014, n. 2052).
8.2. Solo in via mediata l’istituto in esame tutela l’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verifichino durante l’arco del rapporto e che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standards qualitativi delle prestazioni.
8.3. Laddove, pertanto, l’impresa dimostri, durante l’istruttoria, l’esistenza di circostanze eccezionali che giustifichino la deroga all’indice FOI, la quantificazione del compenso revisionale potrà effettuarsi con il ricorso a differenti parametri statistici (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 17.2.2010, n. 935; Cons. St., sez. V, 1.10.2010, n. 7254).
9. Ebbene, tutto ciò premesso, tali circostanze eccezionali non sono state né allegate né, comunque, in alcun modo dimostrate dall’odierna appellante, né in sede procedimentale né nella presente sede processuale.
9.1. Non basta certo all’appellante richiamare, infatti, l’aumento del costo degli aeromobili o del costo del lavoro, in questo specifico settore, per sostenere che dovrebbe applicarsi un indice diverso dal FOI, quale il NIC, capace di “riequilibrare” il sinallagma funzionale del contratto, poiché il compenso revisionale può essere riconosciuto, in misura superiore a quello del FOI, solo in presenza di circostanze eccezionali, quali eventi straordinari e imprevedibili, che esulano dalla normale dinamica di un rapporto contrattuale di durata.
9.2. Anche prescindendo dal rilievo che la l’applicazione del NIC è stata esclusa da questo Consiglio con la sentenza della Sezione V, 23.4.2014, n. 2052, come è ben noto all’odierna appellante, l’aumento del costo degli aeromobili e del costo del lavoro, infatti, sono eventi ordinari e ordinariamente prevedibili da un’impresa qualificata del settore specifico, qual è Elitaliana s.p.a., e certo non può supplire agli effetti economici sfavorevoli all’appaltatore, cagionati dalla loro sopravvenienza in corso di rapporto, l’istituto della revisione che, come detto, risponde a ben altra e principale e, comunque, precipua finalità, dovendo altrimenti ammettersi che ogni aumento dei costi di una certa rilevanza imponga all’Amministrazione ipso facto la revisione del compenso, in patente contrasto con la ratio dell’art. 115 del d. lgs. 163/2006.
9.3. L’aumento di tali costi, che non può ritenersi né è stato dimostrato essere eccezionale, non giustifica per la sola sua consistenza, in un rapporto contrattuale di lunga durata – novennale – come quello qui controverso, l’applicazione dell’indice NIC, peraltro non appropriato al servizio in questione, che non riguarda, se non in un senso talmente lato da apparire impreciso, il trasporto delle persone, ma ha ad oggetto il servizio di elisoccorso, che ha finalità, caratteristiche ed oneri ben diversi, sicché nemmeno si può ipotizzare, come pretende l’appellante, un vero e pertinente rapporto di genus ad speciem tra i due servizi.
9.4. Il richiamo alla giurisprudenza di questo Consiglio e, in particolare, alla sentenza di questa Sezione III, 4.3.2015, n. 1074, non si attaglia al caso di specie, poiché è indubbio che qui si controverta di un servizio – quello di elisoccorso – in ordine al quale l’applicazione di altro indice, quello NIC, Trasporto Aereo Passeggeri, non può trovare pertinente applicazione.
9.5. Anche la questione del ritardato pagamento degli oneri finanziari, quale presupposto dell’invocata applicazione dell’art. 115 del d. lgs. 63/2006, è ininfluente nel presente giudizio, se si tiene a mente che, come ha osservato l’Amministrazione nella memoria depositata il 5.2.2016 (p. 11), l’eventuale ritardo nel pagamento da parte di ARES trova la sua compiuta disciplina nell’Accordo Pagamenti sottoscritto da Elitaliana s.p.a., che regola espressamente, nell’art. 4, l’ipotesi in cui l’Azienda sanitaria ritardi il pagamento dei crediti, prevedendo un complesso conteggio degli interessi, che costituiscono il mezzo specifico predisposto dall’ordinamento per compensare i ritardi nei pagamenti.
9.6. Alla luce delle ragioni sin qui vedute risulta evidente anche l’infondatezza della questione comunitaria, pure sollevata dall’appellante, non venendo qui in considerazione alcuna lesione della libertà di impresa e del diritto di proprietà.
9.7. Quanto, infine, alle residue e subordinate censure relative all’erronea applicazione dello stesso indice FOI, di cui a p. 27 del ricorso, basti qui osservare che l’indice medio annuo, utilizzato da ARES e calcolato, secondo quanto si legge sul sito dell’ISTAT (all. 15 fasc. parte resistente in primo grado), «mediante media aritmetica, arrotondata ad 1 decimale, degli indici mensili», è l’unico capace di registrare la variazione media avvenuta in un anno rispetto a quello precedente, tanto che questo è l’indice usato normalmente per adeguare stipendi, canoni, TFR, etc.
9.8. L’indice proposto dall’odierna appellante, che misura la variazione percentuale (ad esempio, luglio 2011) e l’indice dello stesso mese dell’anno precedente (ad esempio, luglio 2010), viene utilizzato per altri fini, in quanto esso registra la “variazione tendenziale” e, suo tramite, si rileva una tendenza nell’andamento delle grandezze (v., ancora, doc. 15 fasc. parte resistente in primo grado).
9.9. E del resto, ponendo a raffronto solo i mesi di luglio, non si può avere una reale percezione delle variazioni dei prezzi intercorse da un anno all’altro, poiché l’andamento di questi due specifici mesi può essere influenzato da fattori peculiari non riscontrabili negli altri periodi dell’anno, sicché non può legittimamente adottarsi l’indice tendenziale invocato dall’appellante.
9.10. Per quanto concerne, poi, il mancato riconoscimento dell’annualità 2012/2013, di cui pure l’appellante si duole, occorre qui rilevare che, essendo mancata una specifica richiesta da parte di Elitaliana s.p.a. per tale annualità, il ricalcolo della revisione non può comprendere il relativo compenso revisionale, riconoscibile solo a fronte di specifica istanza della parte interessata, che ha l’onere di attivarsi entro un tempo ragionevole, per provocare una decisione dell’Amministrazione (Cons. St., sez. III, 1.2.2012, n. 504).
10. In conclusione, per le ragioni esposte, l’appello, pur fondato quanto alle questioni di inammissibilità dell’originario ricorso, erroneamente dichiarata dal primo giudice, è nel merito infondato, sicché, in parziale riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado deve essere respinto interamente nel merito, non potendo trovare accoglimento la domanda di revisione ai sensi dell’art. 115 del d. lgs. 163/2006 proposta da Elitaliana s.p.a.
11. Le spese del doppio grado di giudizio, considerata la particolare complessità delle questioni qui esaminate, possono essere interamente compensate tra le parti.
12. Rimane definitivamente a carico di Elitaliana s.p.a. il contributo unificato anticipato per la proposizione del ricorso in primo e in secondo grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto da Elitaliana s.p.a., lo accoglie in parte, ai sensi di cui in motivazione, e per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, respinge integralmente il ricorso proposto in primo grado.
Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.
Pone definitivamente a carico di Elitaliana s.p.a. il contributo unificato anticipato per la proposizione del ricorso in primo e in secondo grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore
Stefania Santoleri, Consigliere
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/04/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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