* APPALTI – Consorzi ordinari – Disciplina del riconoscimento dei requisiti tecnici e professionali – ATI – Requisiti di partecipazione – Discrezionalità della stazione appaltante – Limiti della ragionevolezza, pertinenza e congruità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 6^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 10 Maggio 2013
Numero: 2558
Data di udienza: 18 Dicembre 2012
Presidente: Maruotti
Estensore: La Guardia
Premassima
* APPALTI – Consorzi ordinari – Disciplina del riconoscimento dei requisiti tecnici e professionali – ATI – Requisiti di partecipazione – Discrezionalità della stazione appaltante – Limiti della ragionevolezza, pertinenza e congruità.
Massima
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 6^ – 10 maggio 2013, n. 2558
APPALTI – Consorzi ordinari – Disciplina del riconoscimento dei requisiti tecnici e professionali – ATI.
Al di fuori dell’ipotesi specificamente contemplata dall’art. 276 d.P.R. n. 207 del 2010, concernente le società, anche consortili, appositamente costituite per l’esecuzione unitaria del contratto – la disciplina del riconoscimento dei requisiti tecnici e professionali maturati per l’esecuzione dell’appalto aggiudicato a un consorzio ordinario segue la stessa regola prevista per i raggruppamenti temporanei di imprese e rimane direttamente legata all’attività effettivamente espletata nell’esecuzione del contratto da parte di ciascuno dei soggetti riuniti o consorziati.
(Conferma T.A.R. LAZIO, Roma, n. 283/2012) – Pres. Maruotti, Est. La Guardia – E. s.r.l. (avv.ti Matassa e Volse) c. R. s.p.a. (avv.ti Vinti e Chirulli)
APPALTI – Requisiti di partecipazione – Discrezionalità della stazione appaltante – Limiti della ragionevolezza, pertinenza e congruità.
Rientra nella discrezionalità della stazione appaltante fissare requisiti di partecipazione anche rigorosi nei limiti della ragionevolezza, ossia della pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito; con specifico riferimento alle gare nei settori speciali, l’art. 233 del Codice degli appalti prevede che nel caso di procedure negoziate, quale è quella qui considerata, “i criteri possono fondarsi sulla necessità oggettiva, per l’ente aggiudicatore, di ridurre il numero dei candidati a un livello che corrisponda a un giusto equilibrio tra le caratteristiche specifiche della procedura di appalto e i mezzi necessari alla sua realizzazione”.
(Conferma T.A.R. LAZIO, Roma, n. 283/2012) – Pres. Maruotti, Est. La Guardia – E. s.r.l. (avv.ti Matassa e Volse) c. R. s.p.a. (avv.ti Vinti e Chirulli)
Allegato
Titolo Completo
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 6^ - 10 maggio 2013, n. 2558SENTENZA
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 6^ – 10 maggio 2013, n. 2558
N. 02558/2013REG.PROV.COLL.
N. 00794/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 794 del 2012, proposto dalla società Esim Srl – Elettrica Società Impianti Meridionali, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Nino Matassa e Rosa Volse, con loro elettivamente domiciliata presso il dottor Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;
contro
la società Rfi- Rete Ferroviaria Italiana Spa, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Vinti e Paola Chirulli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Stefano Vinti in Roma, via Emilia, 88;
e con l’intervento di
ad opponendum:
la società Ansaldo Sts Spa, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Piergiorgio Alberti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Carducci, 4;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III TER n. 283/2012, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DALLA GARA PER LA FORNITURA DI PORTALI MULTIFUNZIONALI IN SICUREZZA.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Rfi – Rete Ferroviaria Italiana Spa;
Visto l’atto di intervento ad opponendum di Ansaldo Sts s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2012 il Cons. Silvia La Guardia e uditi per le parti l’avvocato Matassa, l’avvocato Vinti e l’avvocato Paoletti per delega dell’avvocato Alberti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La società Esim – Elettrica Società Impianti Meridionali s.r.l. (di seguito Esim o la società) ha presentato una domanda di partecipazione alla gara a procedura negoziata – denominazione DGQ 1/2/2011 – bandita da Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. (in seguito Rfi o la Stazione appaltante) per la fornitura di 7 portali multifunzione in sicurezza, apparecchiature finalizzate al riconoscimento in marcia di incendi a bordo e violazioni della sagoma limite.
In fase di prequalificazione, dopo una richiesta di chiarimenti e integrazioni documentali, la società è stata esclusa con provvedimento della commissione di selezione comunicato con nota della Stazione appaltante di data 1° settembre 2011, per mancata dimostrazione della capacità tecnica richiesta per partecipare alla gara e segnatamente:
a) di esperienza nello sviluppo e realizzazione di piattaforme HW e SW (tipo Power PC industriale e/o PC industriale ) di sicurezza SIL4 CENELEC per settore ferroviario o di sicurezza equivalente per il settore industriale (es. avionico, nucleare);
b) di esperienza in ambito europeo nello sviluppo e nella realizzazione di sensoristica idonea a misure dimensionali in movimento (es. telemetria laser) e di tipo termico/termodinamico sempre su soggetti in movimento.
In particolare ed in estrema sintesi, quanto al primo requisito, la commissione non ha ritenuto sufficiente a dimostrare la pregressa esperienza la partecipazione al Consorzio VM, che aveva eseguito forniture simili a quella oggetto di gara, ma ha esaminato la documentazione fornita da Esim per verificare la tipologia di lavorazioni da questa assunte ed ha concluso nel senso che tale consorziata aveva svolto un ruolo prevalentemente esecutivo e non anche di studio e di progettazione dei sistemi forniti.
La società ha impugnato l’esclusione e, in via gradata, la clausola del bando che stabilisce i requisiti; ha dedotto l’illegittimità dell’esclusione per erronea applicazione della normativa sui consorzi con rilevanza esterna, erroneità della valutazione del complesso della documentazione trasmessa, illegittimità della clausola del bando presa a riferimento.
L’adito Tribunale amministrativo per il Lazio ha accolto l’istanza cautelare, con ordinanza del 29 settembre 2011, a seguito della quale la società è stata ammessa all’ulteriore corso della gara; ha poi respinto il ricorso con la sentenza 12 gennaio 2012, n. 283 oggetto, del presenta appello.
La società odierna appellante chiede la riforma della sentenza lamentando la sua erroneità e l’omessa valutazione di alcune contestazioni e riproponendo le censure di primo grado, con motivi così rubricati: “1. Sul primo motivo di ricorso (Violazione della normativa in materia di Consorzi; violazione art. 96 del d.p.r. 554/1999 e art. 276 d.p.r. n. 207/2010. Violazione e falsa applicazione dl bando di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carente apprezzamento dei presupposti; illogicità manifesta. Eccesso di potere per disparità di trattamento).”; “2. Sul secondo motivo di ricorso (Violazione e falsa applicazione del bando di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carente apprezzamento dei presupposti; difetto di motivazione ed illogicità manifesta. Eccesso di potere per disparità di trattamento).”; “3. Sul quinto motivo di ricorso (Violazione degli art. 42, 233, 68 del D.Lgs 163/2006. Violazione del principio di concorrenza e dei principi in materia di qualificazione agli appalti pubblici. Violazione del principio del favor partecipationis). Omessa pronuncia.”; “4. Sul quarto motivo di ricorso (Violazione del bando di gara. Violazione del principio di concorrenza e dei principi di qualificazione agli appalti pubblici. Violazione del principio del favor partecipationis. Eccesso di potere per contraddittorietà eclatante e manifesta.) Omessa pronuncia.”; “5. Sul terzo motivo di ricorso dichiarato assorbito dalla sentenza (secondo profilo di esclusione: Difetto assoluto di motivazione. Violazione e falsa applicazione del bando di gara. Eccesso di potere per illogicità manifesta e difetto di istruttoria.)”.
Con decreto 6 febbraio 2012, n. 501, è stata accolta l’istanza di misure cautelari monocratiche.
Si è costituita in giudizio Rfi che, con successiva memoria per l’udienza camerale, contro deduce alle argomentazioni avversarie.
Con ordinanza 29 febbraio 2012 l’istanza cautelare è stata respinta.
E’ intervenuta in giudizio ad opponendum, con atto depositato il 17 luglio 2012, la società Ansaldo Sts s.p.a. quale controinteressata sopravvenuta a seguito dell’aggiudicazione del lotto 2 della gara in questione.
L’appellante, in memoria, inizialmente riferisce che, a seguito della pronuncia cautelare, la commissione di gara aveva esaminato la sua offerta tecnica e ne aveva disposto l’esclusione e soggiunge, a denotare la persistenza dell’interesse alla definizione nel merito del presente giudizio, di aver proposto ricorso avverso tale ulteriore provvedimento sfavorevole e successivi motivi aggiunti l’aggiudicazione dei tre lotti; illustra poi ulteriormente le proprie tesi.
La società Ansaldo Sts s.p.a. ha dimesso memoria ed atto di replica alle difese avversarie.
Anche Rfi ha depositato memoria di replica, indi la causa è stata posta in decisione all’udienza del 18 dicembre 2012.
DIRITTO
1.- Con il primo motivo di appello viene riproposta le doglianza, relativa al primo motivo di esclusione dalla partecipazione alla gara, di erronea valutazione da parte della stazione appaltante dell’attività svolta dalla Esim in occasione di precedenti appalti aventi ad oggetto forniture simili a quella richiesta nell’appalto in questione.
L’appellante riferisce di aver trasmesso documentazione attestante l’attività svolta nell’ambito del Consorzio VM, costituito tra la Mermec e la Esim stessa (con partecipazioni rispettivamente al 51% e al 49%), che ha realizzato per Rfi lavori di progettazione, sviluppo, sperimentazione, verifica e validazione per l’omologazione di un sistema di sicurezza (Sistema di Controllo Marcia Treno – Sottosistema di Terra – SCMT – SST) e lamenta che la stazione appaltante abbia ritenuto che la Esim non potesse giovarsi di tale requisito in quanto all’interno del consorzio aveva svolto un ruolo prevalentemente esecutivo e non di progettazione, desumendo la circostanza dai regolamenti interni al consorzio stesso relativi ai due appalti documentati.
La stessa ripropone la tesi dell’applicabilità, nella specie, della regola di imputazione delle referenze delineata dall’art. 276 del d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 (che riprende in materia di appalti di servizi e forniture l’analoga disposizione di cui all’art. 93 in materia di appalti di lavori), ossia della spettanza “pro quota” alle singole partecipanti del requisito maturato dal consorzio con l’esecuzione in comune di precedente appalto.
L’appellante puntualizza che il Consorzio VM è un consorzio con attività esterna costituito ai sensi dell’art. 2602 e ss. nonché art. 2612 cod. civ., dotato di proprio fondo consortile responsabile verso i terzi, propri organi sociali e di rappresentanza; un organismo, insomma, dotato di una propria struttura e autonomia imprenditoriale finalizzato allo svolgimento di attività imprenditoriale in comune tra i partecipanti. Tale caratteristica di svolgimento in comune di attività con rilevanza esterna e non la circostanza, valorizzata dal Tar, della sua costituzione prima della procedura di gara, anziché dopo l’aggiudicazione, costituirebbe il profilo decisivo, dovendosi, in mancanza di una norma che disciplini espressamente l’attribuzione dei requisiti con riferimento ai consorzi costituiti prima dell’indizione della gara, applicare analogicamente la regola invocata, non potendosi trattare in maniera radicalmente diversa situazioni identiche dal punto di vista della struttura organizzativa e funzionale, in relazione alla circostanza fortuita, occasionale e irrilevante rispetto alla ratio legis quale è la avvenuta costituzione del consorzio VM già prima della partecipazione alla gara. L’appellante reputa altresì non dirimente il riferimento fatto dal primo giudice all’art. 37 del Codice degli appalti.
La deduzioni così sintetizzate non sono fondate e vanno respinte.
La valutazione della pregressa attività svolta dalla Esim all’interno del consorzio è coerente con la natura del consorzio stesso, che nel caso di specie è un consorzio ordinario, non un consorzio stabile finalizzato all’esecuzione unitaria dell’appalto mediante una comune struttura d’impresa.
Il Collegio condivide, infatti, l’avviso del primo giudice secondo cui – al di fuori dell’ipotesi specificamente contemplata dall’art. 276 d.P.R. n. 207 del 2010, concernente le società, anche consortili, appositamente costituite per l’esecuzione unitaria del contratto – la disciplina del riconoscimento dei requisiti tecnici e professionali maturati per l’esecuzione dell’appalto aggiudicato a un consorzio ordinario segue la stessa regola prevista per i raggruppamenti temporanei di imprese e rimane direttamente legata all’attività effettivamente espletata nell’esecuzione del contratto da parte di ciascuno dei soggetti riuniti o consorziati.
L’art. 37 del Codice degli appalti, pur a fronte di alcune diversità organizzative, disciplina unitariamente i consorzi ordinari e le ATI.
La stazione appaltante, quindi, ha correttamente preso in considerazione, per la verifica dei requisiti maturati dalla Esim nell’esecuzione di appalti aggiudicati al consorzio ordinario di cui faceva parte, la natura e la misura della sua partecipazione alle esecuzione delle prestazioni contrattuali e il considerato motivo di appello va, pertanto, respinto.
2.- Con il secondo motivo, l’appellante ripropone la tesi secondo la quale, anche a ritenere che l’attribuzione del requisito maturato dal Consorzio VM ai suoi componenti vada effettuato sulla base della verifica dell’apporto da loro dato ai singoli lavori, il provvedimento di esclusione sarebbe comunque illegittimo, stante l’erroneità della valutazione sul punto effettuata dalla commissione di gara e condivisa dalla sentenza impugnata; erroneità dipesa dalla carente considerazione del complesso della documentazione fornita dalla Esim e, in particolare, di quella attestante la effettiva ripartizione delle attività all’interno del Consorzio.
L’appellante sostiene che sia la Commissione che il Tar non avrebbero considerato che ai regolamenti interni relativi agli appalti espletati dal Consorzio VM sono allegate le WBS (work breakdown structure) che indicano la ripartizione delle singole attività e dei compensi tra i due consorziati. Tale documentazione, non dimostrerebbe soltanto, come superficialmente ritenuto dal primo giudice, la “quantità” del compenso percepito da Esim nel corso dell’attività consortile, ma soprattutto la natura e la tipologia delle prestazioni espletate e quindi il fatto che l’odierna appellante aveva svolto in concreto quella attività di progettazione e sviluppo hardware e software richiesta dal bando della gara in questione, indipendentemente dalle previsioni del regolamento interno, avente solo valore preliminare e orientativo.
A riprova, l’appellante segnala il riepilogo WBS voce 2, allegato n. 2 al regolamento per l’esecuzione dei lavori sulla tratta “Carini-Punta Raisi”, soggiungendo che l’effettivo svolgimento dell’attività ivi indicata è attestato dalla fattura n. 134/2007 emessa dalla Esim, riportante, in allegato, la sintesi della contabilità, da cui si evince che l’importo della WBS n. 2 è stato effettivamente contabilizzato e versato all’impresa.
A corroborare la tesi dell’avvenuta dimostrazione che Esim aveva validamente acquisito nell’ambito del Consorzio VM l’esperienza tecnica richiesta dal bando, viene, inoltre, rimarcato che nel regolamento interno relativo ai lavori SST-SCMT sperimentale di alcune tratte di linea a Bari e Reggio Calabria, menzionato anche dalla commissione di gara, l’elenco dei lavori di competenza della Esim prevedeva anche attività non meramente esecutive, ma direttamente riconducibili alla esperienza richiesta dal bando di gara e, precisamente, le realizzazione di interfaccia IS/SCMT, l’assistenza alla soluzione delle problematiche di progettazione legate all’interfaccia predetta, l’installazione di tutte le apparecchiature SCMT.
Infine, la fatturazione, da parte di Esim, di lavori per percentuali maggiori di quelle preventivate nei regolamenti denoterebbe l’effettuazione di attività ulteriore rispetto a quanto previsto dai regolamenti stessi.
La tesi dell’appellante non può essere condivisa.
Ad essa non offre, secondo il Collegio, idoneo supporto il valorizzato riepilogo WBS voce 2 relativo ai lavori sulla tratta “Carini-Punta Raisi”. Tale documento non fornisce alcuna univoca dimostrazione che, per quanto il regolamento interno del consorzio VM, al cui contenuto la commissione di gara ha dato risalto, prevedesse che Esim avrebbe svolto attività di “-Progettazione piano cunicoli, piani di sicurezza, perizie e computi metrici complessivi da consegnare a RFI con il progetto funzionale, -realizzazioni e prestazioni di personale per collaborazione a verifiche tecniche relative a interfaccia IS-SCMT, – Lavorazioni di piazzale e posa di tutte le apparecchiature costituenti il sistema SCMT – Responsabilità della sicurezza dei cantieri, – Responsabilità della direzione dei cantieri”, tuttavia essa aveva, in concreto, svolto anche attività di progettazione e sviluppo HW e SW corrispondente a quella richiesta dal bando.
Detto documento si compone di due parti, una descrittiva dell’attività, l’altra delle modalità di contabilizzazione. La prima parte menziona “Attività di progettazione, sviluppo Hardwere e Software, sperimentazione, verifica e validazione finalizzate all’omologazione del SST-SCMT dell’Appaltatore” articolata nelle sottovoci a) boe, b) encoder e relativi armadi di linea, c) front end diagnostico integrato con unità diagnostica, d) posto di diagnostica periferico, e) integrazione HW e SW di tutte le apparecchiature costituenti il SST SCMT. La seconda parte riporta la percentuale dell’importo totale previsto per il complesso delle predette attività di spettanza, rispettivamente, del socio mandatario Mermec (71%) ed del socio allogatario Esim (29%).
Tale ultima parte non indica quale attività Esim abbia svolto, ma unicamente quale ne sia stata l’incidenza economica nel complesso delle attività predette, e poiché l’attività descritta nella prima parte del documento non attiene solo alla progettazione ed allo sviluppo HW e SW, unicamente rilevanti ai fini della gara di cui qui si discute, ma anche ad altre attività estranee allo specifico requisito disconosciuto, tra cui quella di verifica, riguardo alla quale la voce “realizzazioni e prestazione di personale per collaborazione a verifiche tecniche relative a interfaccia IS-SCMT” del richiamato regolamento interno prevedeva l’apporto dell’allogataria, deve escludersi che il documento in esame valga a comprovare l’effettuazione da parte di Esim di attività di progettazione e realizzazione HW e SW e, di riflesso, l’erroneità della valutazione compiuta dalla Commissione di gara.
Non significativa, di per sé, è l’addotta fatturazione di percentuali maggiori di quelle preventivate nei regolamenti interni, non dimostrativa della natura e tipologia delle prestazioni aggiuntive espletate.
Quanto alle previsioni del regolamento interno per i lavori su tratti di linea sperimentali dei compartimenti di Bari e Reggio Calabria, esula da quelle rimesse alla Esim l’attività di vera e propria progettazione di piattaforme HW e SW, essendole richiesta solo un’attività di assistenza alla soluzione delle problematiche di progettazione legate all’interfaccia IS/SCMT, di cui le era affidata la realizzazione.
Conseguentemente, il giudizio tecnico della commissione selettiva, la quale ha ritenuto che il ruolo della Esim nella svolgimento delle attività consortili non aveva avuto ad oggetto se non marginalmente e dunque in modo insufficiente la progettazione e la realizzazione di sistemi quali quelli oggetto di gara, non risulta inficiato da profili di travisamento dei fatti o manifesta irragionevolezza delle valutazioni compiute, che risultano adeguatamente motivate.
Il secondo motivo va, pertanto, respinto.
Con il terzo motivo viene contestata la sostanziale omissione di pronuncia da parte del Tar riguardo al quinto motivo del ricorso di primo grado ed è riproposta la critica rivolta al bando. In estrema sintesi, l’appellante afferma che, ove interpretata nel senso attribuito dalla commissione, la clausola del bando che richiede i citati requisiti di capacità tecnica sarebbe illegittima perché esorbitante rispetto alla natura della procedura ed in contrasto con la normativa di settore e, segnatamente, col disposto degli artt. 42 (applicabile anche ai settori speciali in virtù dell’espresso richiamo contenuto nell’art. 233) e 68 del D.lgs 12 aprile 2006 n. 163. Argomenta la tesi sostenendo che la clausola, per un verso, restringe indebitamente la concorrenza, oltre il limite della ragionevolezza (non potendosi ritenere adeguata la partecipazione di 6 concorrenti per tre lotti, considerato che ciascun concorrente può aggiudicarsi un solo lotto), senza che ciò risponda ad apprezzabili interessi della Stazione appaltante, come dimostrato dal ridimensionamento poi effettuato in sede di chiarimenti e considerato che era previsto un test di prova sul prototipo. Per altro verso, riferendosi a un sistema HW e SW di livello SIL4, la clausola eleverebbe un requisito di qualità tecnica del prodotto a requisito di partecipazione, in contrasto col divieto, recato dall’art. 68 del Codice dei contratti, di vincolare la fornitura ad inderogabili specifiche tecniche.
Tali deduzioni non sono fondate e vanno respinte.. Non può, invero, ritenersi che il requisito di capacità tecnica previsto dal bado, neanche nell’interpretazione che ne ha dato la commissione di gara, richieda una pregressa attività di sviluppo e realizzazione di uno specifico prodotto dalle peculiari qualità tecniche. Il bando richiede, infatti, esperienza nella sviluppo e realizzazione di piattaforme di livello di sicurezza SIL4 per il settore ferroviario o di sicurezze equivalente per il settore industriale (es. avionico, nucleare). La concorrenza è, dunque, aperta anche a operatori in campo diverso da quello ferroviario purchè esperti per livelli di sicurezza equivalenti.
Il riferimento al massimo livello di sicurezza (per il settore ferroviario così come per quello industriale) è ragionevolmente rapportato alla particolare natura del prodotto oggetto della fornitura, funzionale al “riconoscimento incendio a bordo e violazione della sagoma limite”, con le ovvie implicazioni sulla sicurezza dei viaggiatori. Il restringere il ventaglio delle imprese da invitare a quelle che potessero vantare un’esperienza nel tipo di fornitura in oggetto non rappresenta, nel caso concreto, un vulnus al principio di concorrenzialità negli appalti, che è suscettibile di diverse modulazioni a seconda delle peculiari caratteristiche tecniche proprie della singola tipologia di appalto. Rientra nella discrezionalità della stazione appaltante fissare requisiti di partecipazione anche rigorosi nei limiti della ragionevolezza, ossia della pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito e, con specifico riferimento alle gare nei settori speciali, l’art. 233 del Codice degli appalti, richiamato anche dall’appellante, prevede che nel caso di procedure negoziate, quale è quella qui considerata, “i criteri possono fondarsi sulla necessità oggettiva, per l’ente aggiudicatore, di ridurre il numero dei candidati a un livello che corrisponda a un giusto equilibrio tra le caratteristiche specifiche della procedura di appalto e i mezzi necessari alla sua realizzazione”.
A suffragare l’assunto dell’ingiustificata restrizione della concorrenza l’appellante adduce due argomentazioni, entrambe non persuasive, volte a denotare che non vi sarebbe alcun apprezzabile interesse a modulare il requisito con riferimento ad un così elevato livello di sicurezza.
Per un verso, l’appellante sostiene che, come desumibile dai chiarimenti forniti da Rfi relativamente ai quesiti 7 e 9 pervenuti per la richiesta d’offerta per la fornitura, la stessa stazione appaltante avrebbe ritenuto non necessario, in concreto, un livello di sicurezza tanto elevato, ma fatto riferimento a un livello di integrità della sicurezza “il più alto possibile” o alla definizione del livello SIL4 come semplicemente “opportuno”. Detta argomentazione concentra l’attenzione su aspetti particolari relativi alla fornitura, perdendo di vista l’insieme. I quesiti n. 7 e 9 sono relativi, rispettivamente, “al requisito espresso al punto 2.1.6” e al “requisito espresso nel punto 2.1.9”. Come risulta dalla documentazione dimessa, per quanto concerne il punto 2.1 “Architettura e sicurezza del sistema” (parte II – Requisiti; 2 Requisiti funzionali), sono indicate una serie di richieste elencate nei punti da 2.1.1 a 2.1.12; a seconda di quanto indicato, il requisito SIL4 è richiesto tassativamente (vedi ad es. punto 2.1.8 “il PMF deve essere realizzato utilizzando piattaforme HW e SW di tipo sicuro (SIL4)”; o punto 2.1.11 “Il PMF deve garantire per l’interfacciamento con il segnalamento (Req. Fun. 2.1.7) un livello di sicurezza pari a SIL4” ) ovvero, in due casi, indicato come “opportuno” , sottointendendo, per essi, una rilevanza ai fini dell’assegnazione del punteggio del conseguimento del livello massimo.
Orbene, essendo il livello SIL4 ripetutamente indicato come indefettibile per il prodotto da fornire, risulta pienamente logico che il requisito di capacità tecnica richiesto per partecipare alla gara sia calibrato con riferimento a un livello si sicurezza non minore.
Sotto altro profilo, l’appellante evidenzia che la fornitura oggetto dell’appalto si sostanzia nella predisposizione di un prototipo che, prima di essere posto in produzione, deve superare appositi test da parte della direzione tecnica di Rfi, essere sottoposto a collaudo in fabbrica e ottenere apposito nulla osta; passaggi tutti, questi, che costituiscono presupposto per l’esecuzione della fornitura.
L’argomento opera una strumentale commistione tra gli aspetti logicamente e cronologicamente distinti della dimostrazione della capacità tecnica del soggetto produttore, ossia alla verifica, in fase di prequalificazione, del presupposto per la sua partecipazione alla selezione, e dell’iter di svolgimento delle prestazioni oggetto della fornitura, attraverso apposite verifiche della qualità del prodotto.
Il terzo motivo di appello, dunque, non può trovare accoglimento.
Infondato risulta anche il quarto, con il quale, previa contestazione di omissione di pronuncia al riguardo, l’appellante ripropone la censura secondo cui la clausola sui requisiti tecnici non avrebbe potuto essere interpretata nell’erroneo senso illogicamente attribuito ad essa, in contrasto col principio del favor partecipationis, dalla Commissione selezionatrice, ma nel senso che veniva richiesta una mera “esperienza” nel settore, non già la titolarità un determinato brevetto o di un determinato processo produttivo.
Tale censura ruota, ancora una volta, attorno all’assunto che, una volta riconosciuto in capo al Consorzio VM la precedente progettazione di un prodotto di livello tecnico pari a quello oggetto della fornitura per cui è stata indetta la gara, necessariamente la Commissione stessa avrebbe dovuto ammettere alla procedura la Esim che a quella attività aveva partecipato maturando il requisito prescritto; specificamente viene posto in risalto il profilo dell’illogicità e palese contraddittorietà del mancato riconoscimento a Esim, socia del Consorzio VM al 49%, dopo che Rfi aveva rilasciato al Consorzio stesso il certificato di idoneità preliminare all’installazione dei sottosistemi SCMT, di una mera esperienza nella realizzazione di portali in applicazione di quella specifica tecnologia.
Premesso che né il bando ha richiesto la titolarità di un determinato brevetto o processo produttivo né la Commissione ha mostrato di esigere una simile titolarità, ma ha valutato l’attività in concreto espletata dalla Esim, riscontrandola inadeguata ad integrare il requisito della “esperienza” quale specificamente delineato dal bando, la censura va respinta per l’ordine di ragioni in precedenza esposte circa la non imputabilità pro quota all’odierna appellante dell’attività svolta dal Consorzio e l’esigenza, quindi, di verificare quale requisito tecnico e professionale la singola consociata avesse, in concreto, realmente maturato per l’esecuzione di appalti aggiudicati al consorzio.
Il quinto motivo ripropone le censure, correttamente dal Tar dichiarate assorbite, relative alla mancanza dell’ulteriore requisito costituito dall’esperienza nello sviluppo nella e realizzazione di sensoristica idonea a misure dimensionali in movimento e di tipo termico-termodinamico, che la Commissione avrebbe immotivatamente ed erroneamente enunciato rilevando che la documentazione fornita in riscontro a richiesta di dettagli tecnici per la parte della sensoristica termica non aveva dimostrato l’esperienza richiesta.
L’eventuale accoglimento di dette censure non arrecherebbe, invero, alla odierna appellante alcuna utilità, in presenza di altra causa di esclusione sulla quale il provvedimento, per tale parte sottrattosi alle censure dedotte, trova fondamento.
Per le ragioni esposte, l’appello deve, in conclusione, essere respinto.
Le spese del secondo grado seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 794 del 2012, lo respinge.
Condanna l’appellante a rifondere alle società Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. e Ansaldo STS s.p.a. le spese del giudizio che liquida in complessivi € 6.000,00 (seimila), di cui € 3.000,00 (tremila) per ciascuna parte, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Aldo Scola, Consigliere
Maurizio Meschino, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
Silvia La Guardia, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/05/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE