* DIRITTO DELL’ENERGIA – Fonti rinnovabili – Linee guida di cui al D.M. 10 settembre 2010 – Termine di 90 giorni assegnato alle Regioni per adeguare la propria disciplina alle linee guida – Natura sollecitatoria.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 5^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 11 Giugno 2013
Numero: 3222
Data di udienza: 14 Maggio 2013
Presidente: Poli
Estensore: Atzeni
Premassima
* DIRITTO DELL’ENERGIA – Fonti rinnovabili – Linee guida di cui al D.M. 10 settembre 2010 – Termine di 90 giorni assegnato alle Regioni per adeguare la propria disciplina alle linee guida – Natura sollecitatoria.
Massima
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 11 giugno 2013, n. 3222
DIRITTO DELL’ENERGIA – Fonti rinnovabili – Linee guida di cui al D.M. 10 settembre 2010 – Termine di 90 giorni assegnato alle Regioni per adeguare la propria disciplina alle linee guida- Natura sollecitatoria.
Il termine di novanta giorni assegnato alle regioni dall’art. 18, quarto comma, del decreto del Ministero dello sviluppo economico in data 10 settembre 2010 (recante “Linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili”), decorso il quale nel territorio delle regioni inadempienti si applicano le linee guida statali, ha natura sollecitatoria, essendopreordinato allo scopo di prevenire la formazione di un vuoto normativo nel periodo precedente l’entrata in vigore della normativa regionale, mediante la copertura assicurata dall’ultrattività della normativa nazionale. Una volta decorso il termine, pertanto, permane in capo alla Regione il potere di intervenire con propria normativa (come ha fatto la Regione Campania con il decreto dirigenziale n. 50 in data 18 febbraio 2011, del quale si censurava, nella specie, la disposizione di cui al paragrafo 17, che introdotto la possibilità, per le azienda già insediate con propri autogeneratori nella zona interessata da un nuovo progetto di insediamento, di opporsi alla sua approvazione depositando una perizia giurata dalla quale risulta la negativa incidenza del nuovo impianto su quelli già esistenti)
(Conferma TAR CAMPANIA, Salerno, n. 432/2012) – Pres. f.f. Poli, Est. Atzeni – E. s.r.l. (avv. Fiorentino) c. Regione Campania (avv. Consolazio) e I.s.r.l. e altro (avv.ti Visco e Mansueto)
Allegato
Titolo Completo
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ - 11 giugno 2013, n. 3222SENTENZA
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 11 giugno 2013, n. 3222
N. 03222/2013REG.PROV.COLL.
N. 07786/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 7786 del 2012, proposto da Ecoenergia s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore,, rappresentato e difeso dall’avvocato Leopoldo Fiorentino, con domicilio eletto presso lo Studio Carlini in Roma, piazza Cola di Rienzo n. 92;
contro
Regione Campania in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Marialaura Consolazio, con domicilio eletto presso il proprio Ufficio di rappresentanza in Roma, via Poli n. 29;
I.V.P.C. s.r.l. e I.V.P.C. Power 8 s.p.a. in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Claudio Visco e Doris Mansueto, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Macchi Di Cellere Gangemi in Roma, via Giuseppe Cuboni n. 12;
nei confronti di
I.V.P.C. Power 3, non costituita;
per la riforma
della sentenza del Tribunale CAMPANIA – Sede staccata di Salerno – Sezione II, n. 432 del 5 marzo 2012, resa tra le parti, concernente diniego autorizzazione per la realizzazione di aerogeneratori.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di I.V.P.C.Srl, I.V.P.C.Power 8 Spa e della Regione Campania;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 maggio 2013 il Cons. Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Annunziata, per delega dell’Avvocato Fiorentino, Mansueto e Panariello, per delega dell’Avvocato Consolazio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso al Tribunale amministrativo della Campania, sede di Salerno, rubricato al n. 1045/11, Ecoeneregia s.r.l. impugnava il decreto n. 164 del 6 aprile 2011, dell’Area Generale di coordinamento 12 – Sviluppo economico – Settore 4 – Servizio 3 – della Giunta Regionale della Campania, nella parte in cui le negava l’autorizzazione, ai sensi dell’art. 12 del d. l.vo n. 387/2003, per la realizzazione degli aerogeneratori contrassegnati con la sigla SM01, SM02, SM03, SM04, SM11, SM12 e SM13, unitamente ad ogni altro atto connesso, collegato, presupposto e consequenziale, ivi compreso – ove e per quanto possa occorrere, in parte qua – il verbale di conferenza di servizi del 21.05.2010; chiedeva inoltre la condanna della Regione Campania al risarcimento dei danni subiti e subendi, in forma specifica o per equivalente, causati alla Società ricorrente dell’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa.
1.1. Con motivi aggiunti la stessa Ecoenergia s.r.l. estendeva l’impugnazione ai seguenti atti:
a) nota, prot. 0437435 del 3 giugno 2011, con la quale il Dirigente del Settore regolazione dei mercati e il Responsabile del Servizio mercato energetico regionale della Giunta regionale della Campania le hanno comunicato il “rigetto dell’istanza avanzata dalla società”, posto che: “La perizia prodotta dal contro interessato appare conforme al dettato del punto 17 del D. D. 50/2011 a ragione del fatto che attesta il prescritto pregiudizio al funzionamento degli aerogeneratori e non la loro ridotta produttività. Pertanto si conferma quanto disposto con D. D. 50/2011”;
b) nota, prot. n. 0631666 del 18 agosto 2011, con la quale il Dirigente del Servizio dell’Area Generale di Coordinamento – Sviluppo Economico – Settore Regolazione dei Mercati – della Giunta Regionale della Campania le ha comunicato che: “In attuazione della legge regionale n. 11/11 necessita di acquisire agli atti di questo Ufficio attestazione del o dei Comuni oggetto dell’intervento e di quelli confinanti da cui s’evinca che non vi sono aerogeneratori esistenti o già autorizzati ad una distanza pari o inferiore a 800 mt. da ciascun aerogeneratore autorizzando”;
c) ogni altro atto collegato, connesso, presupposto e consequenziale.
1.2. La società ricorrente – premesso d’aver presentato in data 18 ottobre 2005 istanza alla Regione Campania, ai fini del rilascio dell’autorizzazione unica per la realizzazione di un impianto eolico di MVA 48 nel Comune di San Marco dei Cavoti (BN), per la realizzazione di n. 16 aerogeneratori – nonché premesso che nel corso del procedimento la Regione aveva acquisito una nota con cui le controinteressate avevano inviato una perizia giurata da cui risultava che gli aerogeneratori specificati in epigrafe avrebbero pregiudicato il funzionamento degli impianti del gruppo IVPC, lamentava che, con l’impugnato decreto, la Regione Campania aveva accolto solo parzialmente l’istanza di cui sopra, escludendola per gli aerogeneratori oggetto della perizia giurata di cui sopra; ed articolava, avverso detto provvedimento, in parte qua, le seguenti censure:
a) Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 3 della l. 241/90, del D. M. del 10 settembre 2010, dell’art. 12 del d. l.vo 387/2003, delle direttive comunitarie 2001/77/CE e 2009/28/CE e del decreto dirigenziale dell’A. G. C. 12 – Area Generale di Coordinamento – Sviluppo Economico, n. 50 del 18.02.2011;
b) eccesso di potere per difetto del presupposto, perplessità, illogicità, erroneità, arbitrarietà, disparità di trattamento e sviamento: stante la data di emanazione dell’impugnato decreto (6 aprile 2011), nonché stante il mancato adeguamento, da parte della Regione Campania, nel termine del 3 gennaio 2011, alla disciplina dettata dal D. M. 10 settembre 2010, recante le Linee Guida Nazionali per il rilascio dell’autorizzazione unica, ex art. 12 d. P. R. (rectius: d. l.vo) 387/2003, lo stesso decreto doveva ritenersi soggetto alle disposizioni del suddetto D. M., che nulla disponeva quanto alle interferenze tra impianti; in ogni caso, l’adeguamento era tardivamente intervenuto, con decreto dirigenziale dell’A. G. C. 12 – Area Generale di Coordinamento – Sviluppo Economico, n. 50 del 18 febbraio 2011, il cui art. 17 considerava le interferenze tra impianti totalmente o parzialmente ostative al rilascio dell’autorizzazione, soltanto ove un controinteressato avesse, con perizia giurata, dimostrato che i danni arrecati all’impianto, precedentemente autorizzato, erano tali da rendere lo stesso non più funzionante (laddove le controinteressate, con la perizia giurata di cui sopra, avevano documentato soltanto una perdita di produttività del loro impianto); inoltre la stessa perizia avrebbe provato una perdita di produttività del parco eolico della IVPC assai ridotta (pari al solo 4,5%), inoltre era stigmatizzato il difetto di motivazione che affliggeva l’impugnato decreto, nonché la disparità di trattamento rispetto a casi analoghi, riguardanti le stesse società ricorrente e controinteressate nel Comune di Aquilonia, ed il conseguente sviamento, caratterizzante l’azione della Regione nella specie, accentuato dal fatto che per le stesse aree prescelte dalla Ecoenergia per l’installazione dei sette aerogeneratori “esclusi”, sarebbe stato presentato un progetto dalla IVPC POWER 12.
1.3. La ricorrente chiedeva quindi l’annullamento dei provvedimenti impugnati e l’accoglimento delle sopra riportate domande risarcitorie.
1.4. Successivamente Ecoenergia s.r.l. insisteva, con la proposizione di motivi aggiunti, rivolti avverso gli atti indicati in premessa, il primo dei quali emanato dalla Regione a seguito di una richiesta di riesame avanzata dalla Ecoenergia, in cui la stessa aveva fatto presente la circostanza – alla base dell’atto introduttivo del giudizio – che gli eventuali danni provocati dalla realizzazione delle sette turbine “escluse” non erano tali, da rendere non più funzionante l’impianto del gruppo IVPC, richiesta respinta dall’ente regionale sulla base del rilievo che la perizia delle controinteressate avrebbe dimostrato “il prescritto pregiudizio al funzionamento degli aerogeneratori e non la loro ridotta produttività”; laddove il secondo degli atti impugnati concerneva la richiesta, rivolta, dalla Regione, alla ricorrente, in attuazione della l. r. 11/11, di un’attestazione, da parte del Comune oggetto dell’intervento, circa l’inesistenza di aerogeneratori, a distanza inferiore dagli ottocento metri da quelli da autorizzare; avverso tali atti, sollevava le seguenti doglianze:
a) Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 3 della l. 241/90, del D. M. del 10 settembre 2010, dell’art. 12 del d. l.vo 387/2003, delle direttive comunitarie 2001/77/CE e 2009/28/CE e del decreto dirigenziale dell’A. G. C. 12 – Area Generale di Coordinamento – Sviluppo Economico, n. 50 del 18 febbraio 2011;
b) eccesso di potere per difetto del presupposto, perplessità, illogicità, erroneità, arbitrarietà, disparità di trattamento e sviamento: erano ribadite le censure, articolate nell’atto introduttivo del giudizio, dirette ora anche contro il rigetto della richiesta di riesame, avanzata dalla stessa Ecoenergia; quanto al secondo degli atti gravati, sosteneva l’inapplicabilità dello “ius superveniens”, rappresentato dalla l. r. 11/2011, al procedimento in oggetto, conclusosi in data 6 aprile 2011, nonché evidenziava come la stessa legge regionale fosse stata, comunque, oggetto d’impugnativa da parte della Presidenza del Consiglio dei Ministri, per violazione dell’art. 117, commi 1 e comma 2 lett. a) della Costituzione.
Quanto alla richiesta di risarcimento avanzata, rinviava la dimostrazione dei danni, subiti per effetto della mancata realizzazione dei sette aerogeneratori contestati, ad una perizia da depositarsi nel prosieguo del giudizio.
1.5. Con la sentenza in epigrafe, n. 432 in data 5 marzo 2012, il Tribunale amministrativo della Campania, sede di Salerno, Sezione II, respingeva il ricorso.
2. Avverso la predetta sentenza Ecoeneregia s.r.l. propone il ricorso in appello in epigrafe, rubricato al n. 7786/12, contestandone gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendone la riforma con il consequenziale accoglimento del ricorso di primo grado previo, se del caso, esperimento di consulenza tecnica d’ufficio.
2.1. Si è costituita in giudizio la Regione Campania chiedendo il rigetto dell’appello.
2.2. Si sono costituite in giudizio anche IVPC s.r.l. e IVPC Power 8 s.p.a. formulando analoghe conclusioni.
2.3. La causa è stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 14 maggio 2013.
3. Tutte i mezzi di gravame dedotti con l’appello in epigrafe sono infondati.
3.1. L’appellante sostiene l’inapplicabilità della normativa approvata dalla Regione Campania con decreto dirigenziale n. 50 in data 18 febbraio 2011 per l’applicazione delle linee guida per il procedimento di cui all’art. 12 del d. lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, relativo al rilascio dell’autorizzazione alla costruzione ed all’esercizio di impianti di produzione di elettricità da fonti rinnovabili, emanate con decreto del Ministero dello sviluppo economico in data 10 settembre 2010.
L’interesse alla deduzione della suddetta censura si fonda sul fatto che il predetto decreto dirigenziale al paragrafo 17 ha introdotto la possibilità, per le azienda già insediate con propri autogeneratori nella zona interessata da un nuovo progetto di insediamento, di opporsi alla sua approvazione depositando una perizia giurata dalla quale risulta la negativa incidenza del nuovo impianto su quelli già esistenti; il solo parziale accoglimento dell’istanza dell’appellante è giustappunto dovuto all’applicazione di tale meccanismo procedurale.
Ad avviso dell’appellante la normativa regionale appena riassunta è illegittima in quanto adottata dopo lo spirare del termine di novanta giorni assegnato alle regioni dall’art. 18, quarto comma, del decreto del Ministero dello sviluppo economico in data 10 settembre 2010, sopra richiamato, decorso il quale nel territorio delle regioni inadempienti si applicano le linee guida statali.
Ad avviso dell’appellante una volta decorso il termine la Regione avrebbe perso il potere di intervenire con propria normativa, per cui il decreto dirigenziale n. 50 in data 18 febbraio 2011 sarebbe inapplicabile.
La tesi non è condivisibile.
Deve preliminarmente essere rilevato come il predetto decreto dirigenziale n. 50 non sia stato espressamente impugnato, essendo palesemente inutile, a tale scopo, per giurisprudenza pacifica, il generico richiamo a “tutti gli atti presupposti al provvedimento impugnato”.
Inoltre, l’argomentazione è proposta, in appello, sostanzialmente senza dedurre critiche specifiche all’argomentazione esposta dal primo giudice.
La doglianza non è comunque condivisibile nel merito.
Giustamente infatti il primo giudice sottolinea come la disposizione di cui si discute non contiene alcuna comminatoria di decadenza per il mancato rispetto del termine in questione.
Deve ritenersi, pertanto, la disposizione abbia un contenuto sollecitatorio nonché preordinato allo scopo di prevenire la formazione di un vuoto normativo nel periodo precedente l’entrata in vigore della normativa regionale, mediante la copertura assicurata dall’ultrattività della normativa nazionale.
La censura deve quindi essere respinta.
3.2. La seconda censura attiene al punto centrale della controversia, relativo all’esistenza dell’effetto impattante degli aerogeneratori (la cui realizzazione non è stata autorizzata dalla Regione con il provvedimento oggetto del presente giudizio), sulla funzionalità degli analoghi impianti già esistenti nella zona.
Sul punto, il primo giudice ha respinto le doglianza proposte dall’odierno appellante avendo accertato che i nuovi impianti hanno un impatto tale da porre in pericolo la stessa funzionalità di quelli preesistenti.
L’appellante sostiene che la materia non è stata adeguatamente indagata in quanto in altre situazioni impianti collocati ad una distanza anche inferiore a quella che corre fra quelli di cui ora si discute non hanno provocato problemi di sorta.
Sottolinea inoltre come la sua proposta abbia superato positivamente la valutazione d’impatto ambientale.
Quest’ultima osservazione non è rilevante in quanto attiene ad un procedimento dal quale è esclusa ogni considerazione relativa al rapporto fra gli impianti dell’appellante e quelli preesistenti.
Quanto agli ulteriori profili, l’appellante propone il loro approfondimento mediante consulenza tecnica d’ufficio.
La proposta non può essere accolta.
Invero, le pur pregevoli perizie depositate dall’appellante non rispondono al principale argomento fatto valere nella documentazione tecnica delle appellate, con le quali queste rilevano che “a seguito della realizzazione del progetto Ecoenergia le perdite per scia aerodinamica di alcuni aerogeneratori degli impianti del Gruppo IVCP raggiungerebbero valori superiori al 10%” e che “al di sopra di tale soglia si ha un incremento dei carichi sulla turbina tale da comportare alla stessa danni elettromeccanici, pregiudicandone il regolare funzionamento”.
La perizia delle appellate precisa poi che ”qualora il costruttore, al fine di preservare il funzionamento meccanico dell’autogeneratore, ritenesse opportuno applicare un wind sector managment la perdita in termini di produzione sarebbe di molto superiore a quella ipotizzata in quanto le turbine verrebbero spente nei settori di maggiore produttività”.
Osserva quindi il Collegio che:
a) l’argomentazione dell’appellante si fonda sulla quantificazione della diminuzione di potenza che l’installazione delle turbine non autorizzate provoca a quelle delle appellate, ma nulla viene dedotto per contrastare l’elemento dedotto dalle appellate, secondo il quale nella situazione concreta tale diminuzione provocherebbe non una mera perdita di potenza ma danni gravi alla funzionalità degli impianti;
b) la proposta consulenza tecnica d’ufficio si appalesa irrilevante essendo rimasto privo di contestazione il principale elemento sul quale si basano i provvedimenti impugnati.
La censura deve pertanto essere respinta al pari delle doglianze incentrate sull’asserito difetto di istruttoria e motivazione, smentite per tabulas dal corredo documentale acquisito agli atti di causa.
4. L’appello deve, in conclusione, essere respinto.
5. Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 7786/2012, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento degli onorari del giudizio, che liquida in € 3.000,00 (tremila/00) oltre agli accessori di legge in favore della Regione Campania ed € 3.000,00 (tremila/00) oltre agli accessori di legge in favore di ciascuna delle controparti private.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:
Vito Poli, Presidente FF
Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Doris Durante, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/06/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE