* APPALTI – Gare pubbliche – Immediata impugnazione delle clausole dle bando – Effetto escludente – Carattere ambiguo della clausola – Non immediata percepibilità dell’effetto preclusivo – Impugnazione unitamente all’atto di esclusione.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 5^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 12 Aprile 2019
Numero: 2387
Data di udienza: 14 Marzo 2019
Presidente: Caringella
Estensore: Lotti
Premassima
* APPALTI – Gare pubbliche – Immediata impugnazione delle clausole dle bando – Effetto escludente – Carattere ambiguo della clausola – Non immediata percepibilità dell’effetto preclusivo – Impugnazione unitamente all’atto di esclusione.
Massima
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 12 aprile 2019, n. 2387
APPALTI – Gare pubbliche – Immediata impugnazione delle clausole dle bando – Effetto escludente – Carattere ambiguo della clausola – Non immediata percepibilità dell’effetto preclusivo – Impugnazione unitamente all’atto di esclusione.
Nelle gare pubbliche è onere dell’interessato procedere all’immediata impugnazione delle clausole del bando o della lettera di invito che prescrivano il possesso di requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara la cui carenza determina immediatamente l’effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta. Solo il carattere ambiguo della clausola, che non rende immediatamente percepibile l’effetto preclusivo alla partecipazione per chi sia privo di un requisito soggettivo richiesto dal bando, ne esclude l’immediata lesività e ne consente l’impugnazione unitamente all’atto di esclusione, applicativo della clausola stessa suscettibile di diverse interpretazioni. (Consiglio di Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4)
(Conferma Puglia sezione staccata di Lecce (Sezione Seconda) n. 00077/2019) – Pres. Caringella, Est. Lotti – B. s.p.a. (avv.ti Pappalepore e Ciocia) c. L. s.r.l. (avv. Colucci)
Allegato
Titolo Completo
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ - 12 aprile 2019, n. 2387SENTENZA
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 12 aprile 2019, n. 2387
Pubblicato il 12/04/2019
N. 02387/2019REG.PROV.COLL.
N. 00712/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 712 del 2019, proposto da
Bunder Company S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vito Aurelio Pappalepore e Alessandra Ciocia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Pappalepore in Roma, via Guglielmo Calderini, 68;
contro
Longo Euroservice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Colucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Comune di Laterza e Centrale Unica di Committenza Castellaneta –Laterza, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce (Sezione Seconda) n. 00077/2019, resa tra le parti, concernente l’annullamento del provvedimento, non conosciuto, di ammissione della Bunder alla gara pubblica bandita dalla C.U.C. di Castellaneta-Laterza, per conto del comune d Laterza, per l’affidamento della fornitura di attrezzature e mezzi per il potenziamento raccolta differenziata.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Longo Euroservice S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2019 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Vito Aurelio Pappalepore e Antonio Colucci.
FATTO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce, sez. II, con la sentenza 18 gennaio 2019, n. 77, ha accolto il ricorso proposto dall’attuale parte appellata Longo Euroservice S.r.l., annullando il provvedimento di ammissione della Bunder Company S.p.a., e rigettando il ricorso incidentale proposto dalla stessa Bunder Company S.p.a.
Secondo il TAR, sinteticamente:
– il termine per la proposizione del ricorso non decorre dalla seduta di gara nel corso della quale veniva disposta l’ammissione impugnata;
– l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse in capo alla Longo in ragione della dedotta non disponibilità dei beni offerti è infondata, non avendo rilevanza la comunicazione del distributore, poiché la società offerente ben avrebbe potuto reperire aliunde i beni, ovvero perfezionare accordo con l’impresa distributrice in un secondo momento; peraltro, anche la società risultata aggiudicataria si trovava in identiche condizioni;
– è incontestata la mancanza, in capo alla Bunder S.p.a., della Certificazione UNI EN ISO 14001 per la progettazione, la costruzione e l’assistenza relativa ai beni oggetto della fornitura; la certificazione de qua era richiesta a pena di esclusione dall’art. 12.2. del bando e la Bunder non poteva dunque essere ammessa.
L’appellante contestava la sentenza del TAR rilevandone l’erroneità per avere ritento infondato il ricorso incidentale, per omessa pronuncia su domanda articolata con ricorso incidentale e per avere ritenuto fondato il ricorso principale.
Con l’appello in esame chiedeva la reiezione del ricorso di primo grado.
Si costituiva la parte appellante chiedendo il rigetto dell’appello.
Alla Camera di Consiglio del 14 marzo 2019 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Rileva il Collegio che la Centrale Unica di Committenza di Castellaneta-Laterza aveva indetto, per conto del Comune di Laterza, la gara telematica in oggetto, per l’affidamento della fornitura di attrezzature e automezzi per il potenziamento della raccolta differenziata.
Ritiene il Collegio che il punto 12.2, lett. b) del bando di gara abbia inconfondibilmente imposto ai partecipanti, a pena di esclusione, il possesso del seguente requisito di idoneità professionale: “Possesso delle Certificazioni di Qualità UNI EN ISO 9001 e UNI EN ISO 14001 nel settore progettazione, costruzione, vendita ed assistenza di attrezzature per l’ecologia, rilasciata da Organismo di Certificazione accreditato; in caso di RTI (costituito o costituendo), il requisito di cui alla lett. b) dovrà essere soddisfatto, nella sua interezza, dall’insieme del raggruppamento”.
Nella gara in esame, sono pervenute due sole offerte: quella della parte appellata Longo, ricorrente in primo grado, e quella dell’appellante Bunder Company S.p.a.
Quest’ultima è risultata carente della richiesta certificazione UNI EN ISO 14001 per le specifiche attività di progettazione, costruzione e assistenza su attrezzature per l’ecologia e, come tale, doveva essere esclusa, come correttamente ha indicato il TAR, essendo certificata per la sola “commercializzazione” (attività di vendita) di attrezzature per la raccolta differenziata.
Al riguardo, si deve osservare che il punto 16.7 della lex specialis ha imposto, evidentemente a pena di esclusione, di allegare alla documentazione amministrativa a corredo dell’offerta “Certificazioni di cui all’art. 12.2 lett. b)”.
Inoltre, con successivo chiarimento del 13.9.2018 la Stazione appaltante ha ribadito che: “Il possesso della certificazione UNI EN ISO 14001 è una condizione vincolante a pena di esclusione”.
2. La parte appellante ha riproposto quale motivo di appello l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale di primo grado respinta da TAR, prospettando una carenza d’interesse in capo alla appellata Longo in quanto avrebbe offerto un bene (la spazzatrice Dulevo 2000 sky) che non sarebbe in grado fornire.
Tale rilievo è, tuttavia, inammissibile in quanto riguarda profili afferenti l’esecuzione del contratto, ovvero, al limite, l’idoneità dell’offerta tecnica e non, dunque, il possesso dei requisiti soggettivi di partecipazione alla gara, esulando così completamente dall’ambito oggettivo proprio del rito ex art. 120, comma 2-bis., c.p.a.
3. La parte appellante eccepisce, inoltre, la mancata pronuncia del TAR sulla domanda di annullamento della previsione di cui al punto 12.2, lett. b) del Bando di gara, articolata con il ricorso incidentale.
Come ribadito autorevolmente da Consiglio di Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4, nelle gare pubbliche è onere dell’interessato procedere all’immediata impugnazione delle clausole del bando o della lettera di invito che prescrivano il possesso di requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara la cui carenza determina immediatamente l’effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta. Solo il carattere ambiguo della clausola, che non rende immediatamente percepibile l’effetto preclusivo alla partecipazione per chi sia privo di un requisito soggettivo richiesto dal bando, ne esclude l’immediata lesività e ne consente l’impugnazione unitamente all’atto di esclusione, applicativo della clausola stessa suscettibile di diverse interpretazioni.
Pertanto, tale censura deve ritenersi inammissibile.
In ogni caso, la doglianza è infondata, posto che la scelta operata a monte dalla stazione appaltante di imporre ai concorrenti, a pena di esclusione, lo specifico requisito tecnico-professionale per cui si controverte risponde all’interesse pubblico alla garanzia di una fornitura di prodotti di qualità e, pertanto, è senz’altro logica, ragionevole e proporzionata alla complessità tecnica della fornitura in oggetto.
Pertanto, con l’imposizione del requisito in parola, la stazione appaltante non ha inteso selezionare un mero rivenditore autorizzato di attrezzature e auto mezzi per la raccolta differenziata, ma ha inteso richiedere, del tutto legittimamente, un grado di capacità professionale del concorrente tale da garantire un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò preposto.
4. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto, in quanto infondato.
Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
Definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe indicato, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese di lite del presente grado di giudizio in favore della parte appellata, spese che liquida in euro 5.000,00, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Raffaele Prosperi, Consigliere
Giovanni Grasso, Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere
L’ESTENSORE
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti
IL PRESIDENTE
Francesco Caringella
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE