* APPALTI – Offerta economicamente più vantaggiosa – Varianti migliorative – Art. 76 codice dei contratti pubblici – Valutazioni tecniche discrezionali – Limiti.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 5^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 13 Dicembre 2012
Numero: 6388
Data di udienza: 4 Dicembre 2012
Presidente: Trovato
Estensore: Poli
Premassima
* APPALTI – Offerta economicamente più vantaggiosa – Varianti migliorative – Art. 76 codice dei contratti pubblici – Valutazioni tecniche discrezionali – Limiti.
Massima
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 13 dicembre 2012, n. 6388
APPALTI – Offerta economicamente più vantaggiosa – Varianti migliorative – Art. 76 codice dei contratti pubblici – Valutazioni tecniche discrezionali – Limiti.
La previsione della legge di gara di varianti migliorative, ex art. 76 codice dei contratti pubblici, consente all’amministrazione, in caso di appalto aggiudicato secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di esercitare valutazioni tecniche discrezionali, ad essa riservate in via esclusiva, per la miglior cura dell’interesse pubblico; la discrezionalità, più ampia se a base di gara è collocato un progetto preliminare, incontra il limite (ed in tale esclusivo ambito possono essere sindacate dal giudice amministrativo), dell’abnormità, della non alterazione dell’oggetto del contratto e delle eventuali prescrizioni dettate dalla stazione appaltante.
Pres. Trovato, Est. Poli – C. s.p.a. (avv.ti Navarra e Vaccarella) c. Comune di Albano Laziale (avv. Caputo)
Allegato
Titolo Completo
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 13 dicembre 2012, n. 6388SENTENZA
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 13 dicembre 2012, n. 6388
N. 06388/2012REG.PROV.COLL.
N. 04845/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4845 del 2011, proposto dalla Cr Costruzioni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giancarlo Navarra e Lucrezia Vaccarella, con domicilio eletto presso il primo in Roma, P.le Porta Pia n. 121;
contro
Comune di Albano Laziale, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Caputo, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Ugo Ojetti n. 114;
nei confronti di
Edil Giancamilli s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo della costituita a.t.i. con le società SO.TE.C. s.r.l. e Edile F.Lli Salvatori s.r.l., rappresentato e difeso dall’avvocato Silvia Felicetti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Giuseppe Mazzini n. 25;
Preneste Appalti s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, e Picca Prefabbricati s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, ciascuna in proprio e, rispettivamente, quale capogruppo e mandante della costituenda a.t.i., rappresentati e difesi dall’avvocato Antonio Radice, con domicilio eletto presso l’avvocato Marcello Pizzi in Roma, viale dell’Università n. 27;
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per il Lazio – Roma – Sezione II ter, n. 3993 del 9 maggio 2011.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio, e i relativi allegati, del comune di Albano Laziale, della Edil Giancamilli s.r.l., della Preneste Appalti s.p.a. e della Picca Prefabbricati s.p.a.;
viste le memorie difensive dell’appellante (depositata in data 23 novembre 2012), dell’intimata amministrazione (depositate in data 3 agosto 2011 e 17 novembre 2012), della Edil Giancamilli s.r.l. (depositata in data 16 novembre 2012), della Preneste Appalti s.p.a. e della Picca Prefabbricati s.p.a. (depositata il 16 novembre 2012);
visti i documenti depositati dalla Edil Giancamilli s.r.l. in data 13 novembre 2012;
visti tutti gli atti della causa;
visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2012 il consigliere Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Pesce su delega dell’avvocato Radice, Caputo, Felicetti e Vaccarella;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Il comune di Albano Laziale ha indetto una gara – mediante procedura aperta di appalto concorso da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – per la progettazione definitiva, esecutiva e la realizzazione dei lavori di adeguamento del sottopasso ferroviario di via Vastarelle (cfr. determinazione dirigenziale n. 5 del 13 gennaio 2010; bando inviato per la pubblicazione in data 22 gennaio 2010).
1.1. Hanno presentato offerte: l’a.t.i. costituenda fra le società Preneste Appalti s.p.a. e Picca Prefabbricati s.p.a., rispettivamente, quale capogruppo e mandante (in prosieguo a.t.i. Preneste); l’.a.t.i. costituita fra le società SO.TE.C. s.r.l., Edile F.LLI Salvatori s.r.l. e Edil Giancamilli s.r.l. (quest’ultima come capogruppo, in prosieguo a.t.i. Giancamilli), la Cr Costruzioni s.p.a. (in prosieguo CR).
1.2. La gara è stata aggiudicata definitivamente all’a.t.i. Giancamilli che ha conseguito il punteggio complessivo di 91,10; al secondo posto si è classificata l’a.t.i. Preneste con il punteggio di 85,86; al terzo posto si è collocata la ditta CR con il punteggio di 55,70 (cfr. verbale di aggiudicazione provvisoria n. 6 del 12 luglio 2010; determinazione dirigenziale n. 136 in pari data).
Con determinazione dirigenziale prot. n. 41820/S50866 del 23 settembre 2010 è stato opposto, ai sensi dell’art. 243 bis, d.lgs. n. 163 del 2006 – codice dei contratti pubblici – il diniego di autotutela sulla comunicazione di avviso di ricorso da parte della ditta CR.
1.3. Il contratto è stato stipulato il 5 gennaio 2011 (cfr. atto del segretario comunale n. rep. 5350 in pari data).
2. La società CR ha impugnato davanti al T.a.r. per il Lazio il provvedimento di aggiudicazione ed i presupposti verbali di gara (in particolare nn. 4, 5 e 6 del 2010), il diniego di autotutela e il contratto, sostenendo, in estrema sintesi, che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere sia la prima che la seconda classificata per avere presentato un progetto definitivo non conforme alle vincolanti prescrizioni della legge di gara.
3. L’impugnata sentenza – T.a.r. per il Lazio – Roma – Sezione II ter, n. 3993 del 9 maggio 2011 -:
a) ha respinto con dovizia di argomenti il primo motivo;
b) ha dichiarato inammissibile il secondo motivo (tale capo non è stato impugnato ed è coperto dalla forza del giudicato interno);
c) ha compensato integralmente fra le parti le spese di lite.
4. Con atto ritualmente notificato e depositato, la società CR ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza contestandone le statuizioni sfavorevoli, limitatamente al rigetto del primo motivo del ricorso originario, anche attraverso censure nuove.
5. Si sono costituiti il comune di Albano Laziale e le a.t.i. Giancamilli e Preneste deducendo l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.
6. Con ordinanza di questa sezione n. 3644 del 31 agosto 2011 è stata respinta l’istanza di sospensione degli effetti dell’impugnata sentenza <<Considerato che ad una sommaria delibazione, propria della presente fase cautelare, nessuna delle censure poste a sostegno del gravame appare suscettibile di favorevole esame; Ritenuto che non è stato dimostrato il pregiudizio irreparabile anche in relazione alla avvenuta stipula del contratto ed all’avanzata fase di redazione della progettazione esecutiva>>.
7. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 4 dicembre 2012.
8. L’appello è infondato e deve essere respinto.
Preliminarmente il collegio:
a) rileva l’inammissibilità dell’introduzione, per la prima volta nel giudizio di appello, di doglianze ulteriori rispetto a quelle che, proposte con atti ritualmente notificati, hanno delimitato il perimetro del thema decidendum in prime cure; non si può tener conto di tali profili nuovi perché sollevati in spregio al divieto dei nova sancito dall’art. 104, co.1, c.p.a., ed al valore puramente illustrativo delle memorie conclusionali (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 18 aprile 2012, n. 2232; sez. V, 22 marzo 2012, n. 1640; ad. plen., 19 dicembre 1983, n. 26, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co.1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.);
b) conseguentemente, per ragioni di comodità espositiva, prende in esame direttamente le censure poste a fondamento del primo complesso motivo dell’originario ricorso al T.a.r.
8.1. Con il primo complesso motivo dell’originario ricorso proposto davanti al T.a.r. per il Lazio sono state articolate le seguenti censure (pagine 9 – 22):
a) il progetto preliminare posto a base di gara ha previsto che il sottopasso sia realizzato con un impalcato in cemento armato precompresso sostenuto da una palificata in micropali; l’aggiudicataria e la seconda classificata hanno proposto un impalcato in acciaio; la legge di gara non ha ammesso varianti di questo tipo che comportano l’integrale modifica delle prescrizioni anche perché ha richiesto il possesso della categoria OS13 concernente espressamente la realizzazione di strutture prefabbricate in cemento armato precompresso;
b) per installare un impalcato metallico occorre il possesso della categoria specialistica OS18 (produzione in stabilimento e montaggio in opera di strutture in acciaio) ma le concorrenti sono sprovviste di tale qualificazione;
c) violazione degli artt. 3.1. lett. a) del disciplinare, 8 e 28 del capitolato speciale, sotto il profilo che entrambi i progetti definitivi sono in contrasto con le linee guida previste dal capitolato nella parte in cui indica le categorie speciali richieste per la realizzazione dell’opera e che le varianti in questione non sono migliorative introducendo un quid novi;
d) violazione dell’art. 37, co. 4 e 5, codice dei contratti pubblici, non essendo state indicate le ripartizioni delle prestazioni oggetto di appalto; poiché le a.t.i. concorrenti non hanno progettato parti in cemento armato precompresso, le rispettive mandanti titolate ad eseguire tali opere, in quanto munite di attestato SOA nella categoria OS13, non hanno alcuna prestazione da eseguire, ovvero sono state chiamate ad eseguire prestazioni diverse da quelle in relazione alle quali si erano impegnate e che dovevano realizzare.
8.1.1. Le censure sono tutte infondate per le seguenti autonome ragioni.
In fatto è sufficiente osservare che:
a) nel progetto preliminare effettivamente posto a base del bando per cui è causa – quale risulta dalla relazione esplicativa integrativa dell’ing. Resta prot. n. 49396 del 28 ottobre 2009 che, in parte qua, ha superato l’originario progetto preliminare posto contemplato da precedente bando successivamente ritirato dall’amministrazione comunale – non è più riportato il riferimento all’impalcato in cemento armato precompresso;
b) il bando, il disciplinare ed il capitolato non hanno previsto in alcun modo che l’impalcato debba essere realizzato in cemento armato precompresso;
c) è irrilevante che la legge di gara abbia richiesto il possesso della qualifica OS 13 posto che ha ammesso esplicitamente la possibilità di introdurre varianti nei limiti divisati dall’art. 3.1., lett. a) e c) del disciplinare.
La tesi sostenuta dalla società ricorrente è inaccoglibile anche in diritto sulla scorta dei consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza (cfr. ex plurimis e da ultimo Cons. St., sez. V, 13 gennaio 2011, n. 171; sez. V, 12 febbraio 2010, n. 743, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co.1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a. ), in forza dei quali:
d) la previsione della legge di gara di varianti migliorative, ex art. 76 codice dei contratti pubblici, consente all’amministrazione, in caso di appalto aggiudicato secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di esercitare valutazioni tecniche discrezionali, ad essa riservate in via esclusiva, per la miglior cura dell’interesse pubblico;
e) la discrezionalità è più ampia se a base di gara è collocato – come nel caso di specie – un progetto preliminare;
f) le scelte discrezionali incontrano il limite (ed in tale esclusivo ambito possono essere sindacate dal giudice amministrativo), dell’abnormità, della non alterazione dell’oggetto del contratto e delle eventuali prescrizioni dettate dalla stazione appaltante; tali limiti ictu oculi non sono stati superati nel caso di specie.
Rileva, infine, il collegio che il comma 4 dell’art. 37, codice dei contratti (nel testo ratione temporis vigente), è inapplicabile al caso di specie disciplinando gli appalti di forniture e servizi; inconferente è il richiamo al comma 5 del medesimo articolo che disciplina la responsabilità delle imprese raggruppate; la paventata impossibilità, per le società mandanti, di realizzare opere per la categoria OS13 si rileva una mera inammissibile congettura, ben potendo le stesse realizzare lavori per la categoria prevalente posseduta (OG3); parimenti generica è la riproduzione – nel corpo della doglianza in esame – di un brano di una sentenza di questa sezione (n. 6458 del 2009) senza che vengano mosse puntuali critiche al provvedimento impugnato in violazione dell’obbligo sancito dall’art. 40, co.1, lett. c) nel testo ratione temporis vigente; come già evidenziato al precedente punto 8, è inammissibile la deduzione, per la prima volta in sede di appello, della violazione del comma 13 dell’art. 37 cit.
9. Sulla scorta delle rassegnate conclusioni è giocoforza respingere il gravame.
10. In assenza di prova specifica delle spese sostenute, secondo quanto richiesto dal d.m. n. 140 del 2012, il solo onorario del presente grado di giudizio, regolamentato secondo l’ordinario criterio della soccombenza, è liquidato in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto:
a) respinge l’appello e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza;
b) condanna Cr Costruzioni s.p.a. a rifondere in favore del comune di Albano Laziale, della Edil Giancamilli s.r.l., della Preneste Appalti s.p.a. e della Picca Prefabbricati s.p.a., gli onorari del presente grado di giudizio che liquida in complessivi euro 4.000 (quattromila/00) oltre accessori come per legge (I.V.A. e C.P.A.) per ciascuna parte.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Trovato, Presidente
Vito Poli, Consigliere, Estensore
Antonio Amicuzzi, Consigliere
Doris Durante, Consigliere
Antonio Bianchi, Consigliere
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/12/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE