PROCESSO AMMINISTRATIVO – Sindacato del giudice amministrativo – Monopolio valutativo della P.A. – Assenza di motivazioni lineari ed esaustive – Controllo intrinseco (Massima a cura di Giovanni Zaccaria)
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 13 Novembre 2023
Numero: 9718
Data di udienza: 9 Novembre 2023
Presidente: Torsello
Estensore: Pescatore
Premassima
PROCESSO AMMINISTRATIVO – Sindacato del giudice amministrativo – Monopolio valutativo della P.A. – Assenza di motivazioni lineari ed esaustive – Controllo intrinseco (Massima a cura di Giovanni Zaccaria)
Massima
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 3^ – 13 novembre 2023, n. 9718
PROCESSO AMMINISTRATIVO – Sindacato del giudice amministrativo – Monopolio valutativo della P.A. – Assenza di motivazioni lineari ed esaustive – Controllo intrinseco.
Il sindacato del giudice amministrativo non è esorbitante e invasivo delle competenze della Pubblica Amministrazione ogniqualvolta il monopolio valutativo di quest’ultima viene esercitato in assenza di motivazioni lineari, esaustive e convincenti sul piano logico – razionale, esponendosi così a un controllo intrinseco.
Pres. Torsello, Est. Pescatore – Società D. S.r.l. (avv. Giustiniani) c. Azienda Usl di Ferrara (avv. Bonatti)
Allegato
Titolo Completo
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 3^ – 13 novembre 2023, n. 9718SENTENZA
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5965 del 2023, proposto dalla società Delcon S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 933119273B, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Giustiniani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via Bocca di Leone 78;
nei confronti
Azienda Ospedaliero Universitaria di Ferrara, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Bonatti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Azienda Usl di Ferrara, non costituita in giudizio;
Va.Ni.Ca S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Claudia Cipriano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Prima) n. 00360/2023, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero Universitaria di Ferrara e di Va.Ni.Ca S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 novembre 2023 il Cons. Giovanni Pescatore e viste le conclusioni delle parti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con determina n. 457 del 12 luglio 2022 l’Azienda Ospedaliero-Universitaria di Ferrara ha indetto una procedura aperta per l’aggiudicazione quadriennale della fornitura di reagenti per attività di microbiologia occorrenti al laboratorio di analisi delle Aziende Sanitarie di Ferrara.
2. Alla gara hanno manifestato interesse con l’invio delle rispettive offerte soltanto due ditte: Delcon S.r.l. (di seguito Delcon) e Va.Ni.Ca. S.r.l. (di seguito Vanica).
3. All’esito della valutazione tecnica ed economica delle offerte, Delcon si è aggiudicato il terzo lotto qui controverso, avendo ottenuto sia il miglior punteggio tecnico (63,75 riparametrato a 70 contro 57,75 riparametrato a 62,43 di Vanica) sia il miglior punteggio economico (30 contro 24,84, corrispondente ad un ribasso sulla base d’asta pari al 37,80% contro il 31,30 della ricorrente).
4. Vanica ha impugnato l’aggiudicazione, dopo averne invano sollecitato l’annullamento in autotutela da parte dell’amministrazione, adducendo l’asserita carenza nel sistema offerto dalla controinteressata del requisito minimo così descritto: “sistema chiuso per garantire la sicurezza dell’operatore”.
4.1. La dotazione tecnica in questione è prevista, alla lett. f), dal “questionario tecnico qualitativo” di cui all’art. 15 del disciplinare di gara, che le imprese dovevano compilare per agevolare la Commissione nella valutazione delle offerte pervenute.
4.2. In corso di gara la stazione appaltante aveva anche reso un chiarimento avente ad oggetto lo specifico requisito de quo, fornendo risposta positiva ad un quesito che chiedeva “.. di specificare se per sistema chiuso per garantire la sicurezza dell’operatore si intende che venga garantita la fuoriuscita di aerosol potenzialmente tossici dalla camera di colorazione tramite sistemi contemplati dal produttore della strumentazione e quindi autorizzati per il suo utilizzo”.
4.3. La ricorrente Vanica ha dunque eccepito che nel manuale d’uso (pag. 16 punto 4) dello strumento di cui Delcon aveva previsto la fornitura viene espressamente indicato dal produttore (Elitech) che è necessario “Installare il coloratore in un’area adeguatamente ventilata. Se la ventilazione è inadeguata, far funzionare lo strumento sotto una cappa di sicurezza”.
Nella prospettazione di Vanica, la presenza di un foro di sfiato per la fuoriuscita degli aerosol di lavorazione, unitamente all’assenza di filtri in corrispondenza del detto foro, impedirebbe di classificare il sistema come “chiuso”, ovvero tale da escludere lo scambio di materia non nociva con l’esterno (l’emissione di gas). In questo senso andrebbe poi letta la specifica avvertenza del produttore circa la necessità di installare il coloratore in un’area adeguatamente ventilata o sotto una cappa di sicurezza.
4.4. La stazione appaltante ha respinto il rilievo sollevato da Vanica, osservando che anche lo strumento offerto da quest’ultima è dotato di un foro di sfiato, sia pure presidiato da meccanismo di ventilazione con filtro a carboni attivi. Sulla base di questa premessa l’Azienda Ospedaliera ha quindi concluso che nessuno dei due sistemi garantisce “l’ermeticità assoluta” e può quindi definirsi in senso proprio “chiuso”, ovvero idoneo ad impedire lo scambio di massa con l’ambiente esterno. Andrebbe quindi privilegiata una lettura del requisito di tipo “sostanzialistico” o “funzionale”, tarata sulla capacità del sistema di preservare l’operatore dalla fuoriuscita di aerosol “potenzialmente tossici” in tutte le fasi di lavorazione.
4.5. Tale linea argomentativa, già tracciata in sede di gara, è stata corroborata dalla stazione appaltante anche nel corso del giudizio di primo grado, attraverso il richiamo alla più generale esigenza di privilegiare l’interpretazione della legge di gara maggiormente funzionale alla massima apertura concorrenziale in un settore di mercato notoriamente assai ristretto proprio a cagione dell’alto livello di complessità tecnologica dei dispositivi prodotti.
5. Accogliendo l’impostazione della parte ricorrente ed assorbendo le residue censure, il TAR ha al contrario ritenuto l’offerta di Delcon irrimediabilmente viziata dalla denunciata carenza tecnica, in tal senso osservando che:
— “sistema chiuso” è “definizione che attiene ai sistemi termodinamici e descrive, in fisica, sistemi che possono scambiare con l’esterno solo energia, ma non anche “materia”. Poiché la “materia” può trovarsi anche allo stato gassoso, un sistema chiuso dovrebbe “escludere l’emissione anche di quello che è stato definito un “aerosol””;
— la richiesta di un “sistema chiuso” spiegherebbe anche il perché nulla si dica nella legge di gara in ordine alle dotazioni richieste dall’alternativo sistema impostato sull’areazione dei locali;
— è pur vero poi che, come evidenziato nella difesa dell’Amministrazione, se il requisito richiesto fosse quello di un sistema “ermetico”, non avrebbe avuto alcun senso l’attribuzione del punteggio n. 7, che premia la presenza di un “sistema di ventilazione con filtro integrato certificato per la sicurezza dell’operatore”. Tuttavia, aggiunge il TAR, “proprio il fatto che la tabella dei parametri da valutare rispetto agli aspetti migliorativi dell’offerta includa la valutazione della presenza del filtro vale a dimostrare che quest’ultima non può essere qualificata come elemento che consente di ritenere esistente il requisito del “sistema chiuso”. Se, infatti, la presenza del filtro dovesse essere qualificata come necessaria al fine dell’esistenza di un “sistema chiuso”, allora non avrebbe alcun senso indicare tale elemento come valutabile a fini premiali, in quanto il filtro dovrebbe essere valutato al solo fine dell’ammissibilità dell’offerta”;
— che il dispositivo offerto dall’aggiudicataria non garantisca l’obiettivo perseguito sarebbe infine “dimostrato per tabulas dal fatto che lo stesso Manuale a corredo dello strumento offerto chiarisce che deve essere presente un adeguato sistema di aerazione, il che presuppone che la fuoriuscita di aerosol sia potenzialmente tossica: in caso contrario, infatti, non sarebbe necessaria l’aerazione”.
5.1. Il TAR ha inoltre escluso la possibilità di ritenere il dispositivo proposto da Delcon funzionalmente equivalente a quello richiesto dal disciplinare di gara, “dal momento che la piena sicurezza dello strumento da essa previsto può essere garantita solo in presenza di un’adeguata ventilazione dei locali o di una cappa chimica (cfr. ultimo paragrafo di pag. 6 del Manuale d’uso del coloratore Aerospray Gram), che sono requisiti ulteriori”, mentre invece non sarebbe realizzata quella maggiore sicurezza derivante “dall’esclusione delle emissioni in ambiente” e garantita solo dal “sistema chiuso”.
5.2. Da ultimo, la sentenza ha ritenuto che nemmeno la presenza del componente accessorio del rotore sigillato Cytopro sarebbe suscettibile di configurare il ridetto “sistema chiuso”, perché il capitolato ha richiesto che l’apparecchio debba prevenire la fuoriuscita di aerosol durante il ciclo di colorazione e non durante la fase di citocentrifuga nella quale è attivo il suddetto rotore Cytopro.
6. Appella in questa sede Delcon, censurando i plurimi errori dai quali sarebbe affetta la pronuncia di primo grado per aver condiviso l’interpretazione – a suo dire marcatamente “formalistica” – che intende il “sistema chiuso” come equivalente a “sistema ermetico”.
Questa affermazione di equivalenza sarebbe erronea in quanto:
— “il macchinario di Vanica ha anch’esso un foro di sfiato (coperto da un filtro), ovvero un filtro che – per espressa, quanto contraddittoria, ammissione del medesimo TAR – non può essere qualificato come elemento che consente di ritenere esistente il requisito del “sistema chiuso”;
— se dunque la presenza dello sfiato in entrambi i dispositivi di per sé esclude che gli stessi possano dirsi ermetici (pag. 9 della sentenza), giocoforza “il concetto di “sistema chiuso” di cui al criterio f) va interpretato in senso funzionale e teleologico”, avendo di mira la necessità di garantire la sicurezza dell’operatore e di evitargli il contatto con aerosol tossici. In questo senso, il macchinario dovrebbe essere in grado di sterilizzare i rischi connessi alla fuoriuscita non di tutti gli agenti aeriformi (cosa tecnicamente impossibile), ma solo di quelli pericolosi;
— seguendo questa necessaria linea logica, si colgono gli ulteriori errori che avrebbe commesso il TAR (i) dapprima nel ritenere che il sistema offerto da Delcon (la c.d. nebulizzazione spray) non sia efficace almeno quanto il filtro a carboni attivi impiegato da Vanica; (ii) quindi, nell’aver ritenuto provata l’assenza nei locali della stazione committente dei sistemi minimi di areazione (attraverso ventilazione o cappa chimica) imposti dalla legge per tutti i presidi sanitari; (iii) infine, nell’aver ritenuto che nemmeno la presenza del componente accessorio del rotore sigillato Cytopro sarebbe idonea a soddisfare il requisito del “sistema chiuso”, e ciò nonostante nessuna disposizione di gara imponga di prevenire la fuoriuscita di aerosol solo durante il ciclo di colorazione e non anche durante la fase di citocentrifuga.
6.1. Osserva l’appellante in relazione al profilo sub (i) che Vanica non ha mai posto in dubbio il fatto che la tecnologia utilizzata dal coloratore di Delcon sia in grado di garantire la sicurezza dell’operatore da emissioni tossiche, essendosi limitata ad eccepirne la non conformità alle specifiche tecniche del capitolato di gara.
In realtà, la tecnologia basata sulla cd. nebulizzazione spray previene ex se la formazione di areosol tossici, indipendentemente dai sistemi di ventilazione dei locali nei quali il dispositivo è ospitato.
Viceversa, il filtro a carboni attivi proposto da Vanica (ovvero lo sfiato “filtrato”) è privo di norme ISO di riferimento e non è quindi certificabile nella sua presunta funzionalità.
6.2. Con riferimento al profilo sub (ii), Delcon osserva che in giudizio non è stata fornita alcuna prova dell’assenza nel laboratorio della stazione appaltante di idonei sistemi di areazione, conformi agli standard imposti dalla normativa di riferimento (vd. d.P.C.M. 10 febbraio 1984).
Si appalesa quindi contraddittorio affermare, come fa il TAR, che l’adeguata ventilazione dei locali e della cappa chimica sono “requisiti ulteriori” e al contempo riconoscere che “è pur vero che è la stessa normativa vigente a riconoscere un’adeguata ventilazione dei locali adibiti a laboratorio” (vd. pagg. 9-10 della sentenza).
6.3. Infine, non troverebbe riscontro neppure l’ulteriore affermazione del TAR (riferita al profilo sub iii) secondo cui il capitolato richiedeva che il sistema fosse tale da prevenire la fuoriuscita di aerosol durante il ciclo di colorazione e non durante la fase (prodromica alla colorazione) di citocentrifuga, ovvero di preparazione dei vetrini: ciò in quanto l’oggetto della fornitura concerneva la “locazione delle strumentazioni diagnostiche per l’esecuzione delle indagini microbiologiche”, senza fare alcuna distinzione circa le funzioni svolte delle macchine. Peraltro, la tecnologia a nebulizzazione spray e il combinato di reagenti sofisticati impiegati nel dispositivo offerto da Delcon renderebbero a tutti gli effetti quell’effetto di “chiusura” del sistema intesa come capacità di impedire la fuoriuscita “alla fonte” di sostanze pericolose.
7. All’appello resiste Vanica, anche attraverso la riproposizione ai sensi dell’art. 101, comma 2 c.p.a. delle censure assorbite in primo grado. L’Azienda Ospedaliero-Universitaria di Ferrara, ritualmente costituitasi, pur non avendo appellato la sentenza ha aderito al contenuto delle deduzioni della ricorrente Delcon.
8. A seguito del rinvio al merito dell’istanza cautelare, la causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 9 novembre 2023.
9. Il Collegio ritiene che l’appello debba essere respinto, sulla base delle seguenti considerazioni che per alcuni profili integrano la motivazione della pronuncia di primo grado.
9.1. A debita premessa delle successive considerazioni, va innanzitutto precisato che per “sistema chiuso” deve più opportunamente intendersi, anche alla luce del chiarimento reso sul punto dalla stazione appaltante, quella strumentazione che interagisce con l’ambiente esterno attraverso soli scambi di aria pulita (priva di aerosol) e che dunque non consente il passaggio (dall’interno del dispositivo verso l’esterno) di gas tossici o dannosi per gli operatori di laboratorio.
È questa l’interpretazione “mediana” che meglio aderisce sia alla lettera che alla ratio della prescrizione tecnica, evitando di incorrere nel dissidio logico altrimenti indotto dalla opposta tesi che – pur assumendo come “ermetico” il solo sistema chiuso in senso “assoluto” allo scambio di qualunque tipo di “materia” con l’esterno – non riesce poi a trovare riscontro concreto dell’esistenza sul mercato di una tale tipologia di dispositivi.
9.2. È la stessa stazione appaltante d’altra parte a riconoscere che “lo scambio assoluto di materia non può essere impedito: nessun coloratore, infatti, può essere costruito in modo totalmente chiuso, dal momento che le funzioni di colorazione impongono fori di areazione e ventilazione per il corretto funzionamento del processo. Di conseguenza, il punto non è tanto se i sistemi siano o meno chiusi, bensì quanto essi lo siano” (pag. 4 della memoria dell’Azienda Ospedaliera del 24 ottobre 2023).
9.3. Nello stesso senso rileva l’argomento logico secondo il quale se l’Amministrazione ha sentito la necessità di formulare il requisito specificando, in senso funzionale, che il sistema deve “garantire la sicurezza dell’operatore”, da ciò non si può che desumere che il dispositivo non può essere completamente chiuso all’interazione con l’esterno, poiché diversamente sarebbe proprio questa condizione di completa ed ermetica chiusura a garantire ex se la sicurezza dell’operatore per il solo fatto di impedire a qualunque particella di materia di uscire dal coloratore; sicché, nell’ipotesi considerata, la clausola “per garantire la sicurezza dell’operatore” si rivelerebbe del tutto pleonastica.
9.4. La soluzione interpretativa qui accolta risulta coerente anche con il tenore della censura dedotta da Vanica, la quale nel suo ricorso introduttivo evidenziava il fatto che il dispositivo proposto da Delcon presenta una fuoriuscita di emissioni non “.. contenuta da filtri o altri meccanismi di contenimento ma .. gestita in maniera alternativa (cappa chimica o area ben ventilata)” (v. pag. 10 e 11 ricorso di primo grado); con ciò contestandosi, quindi, l’assenza (non di meccanismi di chiusura ermetica ma) di filtri in grado di ostacolare il transito di emissioni nocive.
9.5. Quanto invece al punteggio premiale per la fornitura di un “sistema di ventilazione con filtro integrato e certificato per la sicurezza dell’operatore”, occorre osservare quanto segue.
Dalla sua previsione il TAR ha tratto argomento per escludere che la presenza del filtro potesse far ritenere integrato il requisito del “sistema chiuso”: diversamente, argomenta il primo giudice, la dotazione del filtro avrebbe dovuto essere valutata ai fini dell’ammissibilità dell’offerta e non certo della sola attribuzione di punteggio aggiuntivo.
Questa conclusione non convince poiché – pur potendosi convenire su una certa ambiguità della lex specialis – l’elemento premiale non si appunta su caratteristiche univoche e puntuali del sistema di filtro e ciò, probabilmente, proprio perché sul mercato non ancora esiste, come riconoscono entrambe le contendenti, un’unica tecnologia atta a prevenire le emissioni nocive e men che meno una norma ISO16890 o CE ad essa riferibile: pertanto, in assenza di uno standard tecnico uniforme, nulla impediva ai concorrenti di fornire dispositivi di sicurezza, metodologie di filtraggio e certificazioni di diverso tipo (quale il filtro a carboni attivi presente nello strumento offerto da Vanica e certificato CE IVD), quindi discrezionalmente apprezzabili dalla stazione appaltante attraverso la modulazione del punteggio premiale facoltativo. Ecco dunque spiegata la scelta di inserire questa dotazione tra gli elementi premiali e non essenziali dell’offerta, trattandosi appunto di requisito non individuato in modo univoco e suscettibile di apprezzamento qualitativo discrezionale, pur a fronte dell’essenzialità funzionale del parametro di sicurezza da garantire.
9.6. Proseguendo su questa linea di ragionamento deve anche precisarsi che le caratteristiche dello strumento offerto da Vanica – ovvero le metodologie che il fabbricante di quest’ultimo ha implementato per evitare la fuoriuscita di qualunque particella di aerosol e le relative certificazioni – non sono oggetto della presente controversia, poiché nessuna impugnativa ha investito in primo grado l’ammissione in gara di Vanica o la sua proposta tecnica. Non è quindi questa la sede per sciogliere i dubbi di Delcon sul prodotto offerto dall’impresa avversaria e, per lo stesso motivo, nemmeno il luogo in cui quest’ultima deve dare prova delle certificazioni, dei brevetti o delle privative di cui è dotato il proprio strumento (neppure oggetto di richiesta capitolare).
9.7. Ferma questa preclusione processuale, deve comunque aggiungersi che la comparazione che l’appellante Delcon propone con l’offerta concorrente non è in ogni caso idonea ad avvalorare una diversa interpretazione del requisito minimo qui controverso: ciò in quanto il sistema offerto da Vanica è impostato proprio su un sistema di ventilazione forzata concepito per evitare la fuoriuscita di emissione nocive (liberando solo aria pulita), il che lo rende almeno astrattamente rispondente al requisito tecnico nell’accezione che si è innanzi illustrata. Viceversa, il sistema offerto da Delcon presenta non già un foro di ventilazione (o air outlet), bensì un foro di sfiato per la fuoriuscita degli aerosol di lavorazione, donde l’impossibilità di assimilare i due dispositivi.
9.8. Per venire, infine, al giudizio conclusivo che il TAR ha espresso sul macchinario di Delcon, esso si basa su dati oggettivi ricavati dal Manuale d’uso del prodotto, il quale illustra la presenza di un foro di sfiato e reca l’inequivoca avvertenza di “utilizzare in area ben ventilata, in caso la ventilazione non sia sufficiente far funzionare lo strumento all’interno di una cappa di sicurezza”.
9.9. Per ridimensionare la rilevanza di questa avvertenza e avvalorare la tesi dell’equivalenza funzionale dei due dispositivi in gara, Delcon illustra il meccanismo di nebulizzazione spray di cui sarebbe dotato il suo coloratore e che consentirebbe di prevenire “alla fonte” la fuoriuscita di sostanze pericolose, con efficacia non inferiore a quella vantata dal macchinario fornito da Vanica (pag. 21 atto di appello).
9.10. La controdeduzione, tuttavia, non dirada i dubbi sollevati dalla parte appellata, poiché il sistema di “nebulizzazione spray” presente nella citocentrifuga agisce – per stessa ammissione di Delcon – in prevenzione della contaminazione biologica ovvero del “rischio di formazione di particelle aeree contenenti materiale biologico vitale potenzialmente pericoloso” (v. pag. 20 e 27 atto di appello).
Resta quindi scoperta la prevenzione della contaminazione chimica, ed è la stessa appellante a marcare questo essenziale distinguo là dove segnala che il “termine “tossico”” (impiegato dalla stazione appaltante nel chiarimento reso sul requisito di cui alla lettera f) “è riferito al rischio chimico” mentre “con la citocentrifuga si parla di rischio biologico” (pag. 27 atto di appello).
D’altra parte, non è contestato che è solo nella fase di colorazione che vengono utilizzati reagenti tossici, mentre nella fase di centrifuga non vi è nessun utilizzo di reagenti chimici (pag. 6 e 17 memoria Vanica del 28 agosto 2023).
Nei suoi ultimi atti difensivi, Delcon respinge con argomenti generici la ritenuta non equivalenza dei due dispositivi, ma – ancora nella memoria ex art. 73 c.p.a. – non chiarisce alcunché sulla portata del rischio (chimico) che il sistema di “nebulizzazione spray” sarebbe in grado di contrastare, ovvero non corregge le precedenti affermazioni che lasciavano chiaramente intendere una sua azione preventiva limitata ad una sola parte del rischio al quale è esposto l’operatore (quello biologico).
9.11. Tale conclusione si ricava anche dall’enunciato di cui alla pag. 10 della memoria ex art. 73 c.p.a. del 24 ottobre 2023, con il quale Delcon, nell’intento di replicare alle contestazioni avversarie sul punto qui in esame, sostiene che “il rotore Cytopro è un accessorio offerto in dotazione, il quale unito alla tecnologia della nebulizzazione spray e all’uso corretto della macchina (con areazione e, in subordine, con cappa chimica) concorrono a delineare il “sistema chiuso” per garantire la sicurezza dell’operatore”: affermazione che non fornisce alcun indicazione tecnica esaustiva sul meccanismo che dovrebbe sovraintendere al contenimento delle missioni chimiche e che, per altro verso, sostanzialmente avalla la tesi avversaria secondo la quale la sicurezza dell’operatore è garantita solo dall’osservanza dell’ulteriore ma essenziale cautela dell’impiego del macchinario in un ambiente debitamente areato o munito di cappa chimica.
9.12. Infine, la distinzione tra le due fasi (centrifuga e successiva colorazione) e la loro riferibilità a due distinte e non sovrapponibili tipologie di rischio di contaminazione (biologico e chimico) sono state confermate dalle parti nel corso dell’udienza pubblica di discussione, sicché possono assumersi come un dato assodato, il che indirettamente conferma – sempre alla luce del quadro deduttivo in atti suscettibile di delibazione – l’assenza nel macchinario della parte appellante di un dispositivo tecnico deputato alla fase della colorazione ed autonomamente in grado di contrastare il rilascio all’esterno delle particelle chimiche nocive che nel corso di questo segmento del processo vengono generate.
9.13. Mettendo a profitto l’insieme di queste indicazioni, ritraibili dalle stesse allegazioni in atti, il TAR è giunto ad esprimere un giudizio che non può dirsi esorbitante i limiti del sindacato giurisdizionale, in quanto invasivo delle competenze dell’autorità amministrativa, proprio perché il monopolio valutativo di quest’ultima viene meno, o si espone a un controllo intrinseco, tutte le volte in cui si rivela non sorretto da motivazioni lineari, esaustive e convincenti sul piano logico-razionale.
9.14. Con riguardo, invece, all’effettiva efficacia “filtrante” del macchinario offerto da Delcon, Vanica ha prodotto agli atti di causa una relazione tecnica a cura di un laboratorio esterno che ha campionato l’aria circostante il coloratore della controparte e dalle cui risultanze si evince un’importante fuoriuscita di aerosol tossici e cancerogeni.
Ebbene, il valore dimostrativo della suddetta perizia viene messo in discussione da Delcon (v. memoria 24 ottobre 2023, pag. 10) sulla base di un unico assunto secondo cui lo studio sarebbe stato condotto (oltre che in assenza di contraddittorio) in un luogo privo di sistemi di aereazione (comunque in un locale diverso da un laboratorio ospedaliero, dotato dei presidi di legge): allegazione, questa, che ancora una volta dimostra l’inidoneità del mezzo a garantire la sicurezza dell’operatore in assenza degli ausili di areazione.
9.15. Le ulteriori deduzioni di parte appellante sulle condizioni dei locali destinati all’alloggiamento e all’impiego dei macchinari – le quali, pur non essendo oggetto di specifiche prescrizioni da parte della legge di gara, comunque, in quanto conformate da standard normativi vincolanti, dovrebbero concorrere ad evitare l’inalazione di gas nocivi – appaiono non dirimenti, dovendosi in proposito osservarsi che la stazione appaltante, attraverso il requisito di cui alla lettera f), ha evidentemente inteso prevedere un parametro tecnico addizionale e maggiormente stringente a tutela della salute dei propri operatori di laboratorio, facendolo oggetto di una cautela prescrittiva ad hoc, correlata alla specifica fornitura, e non soddisfatta (né in toto, né in parte) dalla generica predisposizione all’areazione propria di tutte le strutture sanitarie.
10. Per quanto esposto, l’appello non può trovare accoglimento.
11. La peculiarità e novità delle questioni esaminate giustificano, nondimeno, la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese di lite compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2023 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Paolo Carpentieri, Consigliere
Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore
Antonio Massimo Marra, Consigliere
Luca Di Raimondo, Consigliere
L’ESTENSORE
Giovanni Pescatore
IL PRESIDENTE
Mario Luigi Torsello
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE