* VIA, VAS E AIA – Procedure di VIA e di screening – Autonomia – Immediata impugnabilità – Artt. 19 e 20 d.lgs. n. 152/2006 – Impianti – Impatto cumulativo.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 6^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 14 Ottobre 2014
Numero: 5092
Data di udienza: 8 Luglio 2014
Presidente: Patroni Griffi
Estensore: Lopilato
Premassima
* VIA, VAS E AIA – Procedure di VIA e di screening – Autonomia – Immediata impugnabilità – Artt. 19 e 20 d.lgs. n. 152/2006 – Impianti – Impatto cumulativo.
Massima
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 6^ – 14 ottobre 2014, n. 5092
VIA, VAS E AIA – Procedure di VIA e di screening – Autonomia – Immediata impugnabilità – Artt. 19 e 20 d.lgs. n. 152/2006.
Fin dal loro ingresso nel loro ordinamento (d.P.R. 12 aprile 1996), le procedure di VIA e di screening, pur inserendosi sempre all’interno del più ampio procedimento di realizzazione di un’opera o di un intervento, sono state considerate da dottrina e giurisprudenza prevalenti come dotate di autonomia, in quanto destinate a tutelare un interesse specifico (quello alla tutela dell’ambiente), e ad esprimere al riguardo, specie in ipotesi di esito negativo, una valutazione definitiva, già di per sé potenzialmente lesiva dei valori ambientali; di conseguenza, gli atti conclusivi di dette procedure sono stati ritenuti immediatamente impugnabili dai soggetti interessati alla protezione di quei valori (Cons. Stato, sez. IV, 3 marzo 2009, n. 1213). La disciplina generale contenuta, allo stato, nelle norme del d.lgs. n. 152 del 2006 configura espressamente la procedura di verifica dell’assoggettabilità a VIA come vero e proprio subprocedimento autonomo che si conclude, nel rispetto delle garanzie partecipative, con un atto avente natura provvedimentale, soggetto a pubblicazione.
VIA, VAS E AIA – Procedure di VIA – Impianti – Impatto cumulativo.
L’art. 5 del d.gs. n. 152 del 2006, nel descrivere l’oggetto della valutazione di impatto ambientale, prevede espressamente che l’autorità competente debba valutare se tale impianto ha un impatto singolo o cumulativo. Del resto, è la stessa ragione giustificativa della procedura che impone di stabilire se quel determinato impianto, essendo connesso con altro, possa arrecare un pregiudizio “complessivo” all’ambiente. E’ pertanto illegittima la determinazione che non contenga tale necessaria valutazione.
(Riforma TAR Puglia, Lecce, nn. 611/2010 e 2190/2013) – Pres. Patroni Griffi, Est. Lopilato – E. surl (avv. Profeta) c. Italia Nostra onlus (avv. Saracino), Soprintendenza Archeologica per la Puglia (Avv. Stato) e altri (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 6^ - 14 ottobre 2014, n. 5092SENTENZA
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 6^ – 14 ottobre 2014, n. 5092
N. 05092/2014REG.PROV.COLL.
N. 08133/2010 REG.RIC.
N. 02190/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8133 del 2010, proposto da:
Eri – Energia Rinnovabile Italia Surl, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Saverio Profeta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;
contro
Italia Nostra Onlus, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Donato Saracino, con domicilio eletto presso Onlus Italia Nostra in Roma, viale Liegi, 33;
Soprintendenza Archeologica per la Puglia, in persona del Soprintendente pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Comune di Martano, Regione Puglia;
nei confronti di
Donato Saracino, Paolo Masciullo, Angelo Trove’, Salvatore Moschettini, Ippazio De Santis, Salvatore Aprile, Leonardo Coricciati, Bruno De Santis, Antonio Marcuccio, Mario Stemeo, Ferruccio Giannoccolo, Antonio Conte, Tommaso Nocco, Lucia Conte, Pasqualina Conte, Veronica Conte, non costituiti in giudizio;
sul ricorso numero di registro generale 2190 del 2013, proposto da:
Eri – Energia Rinnovabile Italia Surl, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Saverio Profeta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;
contro
Regione Puglia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Liberti, con domicilio eletto presso Regione Puglia Delegazione in Roma, via Barberini, 6;
per la riforma
quanto al ricorso n. 8133 del 2010:
della sentenza 23 febbraio 2010, n. 611 del Tribunale amministrativo regionale della Puglia, Lecce.
quanto al ricorso n. 2190 del 2013:
della sentenza 24 luglio 2012, n. 1512 del Tribunale amministrativo regionale della Puglia, Lecce.
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio di Italia Nostra Onlus, della Soprintendenza Archeologica per la Puglia e della Regione Puglia;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 luglio 2014 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti gli avvocati Profeta, Saracino, Grimaldi, per delega di Liberti, nonché l’avvocato dello Stato Aiello.
FATTO
1.– La Eri Surl ha chiesto alla Regione Puglia l’autorizzazione alla realizzazione di un parco eolico nel Comune di Martano, contrada Foderà, composto da dodici aerogeneratori da 2,5 MW ciascuno per una potenza complessiva di 30 MW.
Il Dirigente del settore ecologia della Regione Puglia, con determinazione 25 giugno 2009, n. 380, ha escluso una parte dell’impianto, comprendente sette aerogeneratori, dalla procedura di valutazione di impatto ambientale – VIA.
1.1.– Tale determinazione è stata impugnata da Italia Nostra Onlus (d’ora innanzi solo Italia Nostra), con ricorso n. 1632 del 2009, innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia.
La ricorrente ha dedotto le seguenti illegittimità: 1) il parco eolico avrebbe dovuto essere assoggettato obbligatoriamente a VIA; 2) la Regione Puglia avrebbe trascurato di valutare eventuali effetti cumulativi derivanti dalla possibile realizzazione di un altro parco eolico nel confinante territorio del Comune di Zollino; 3) nel procedimento sarebbe dovuto intervenire il Direttore generale della Soprintendenza e non soltanto la Soprintendenza per i beni archeologici, in quanto l’intervento riguarderebbe anche la Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici; 4) l’area, per le sue caratteristiche, non sarebbe idonea, ai sensi dell’art. 14 del regolamento 4 ottobre 2006, n. 16 della Regione Puglia (che rinvia ai piani regolatori per l’installazione di impianti eolici — PRIE) e ai sensi dell’art. 2, comma 1, della legge della Regione Puglia 21 ottobre 2008, n. 31 (Norme in materia di produzione di energia da fonti rinnovabili e per la riduzione di immissioni inquinanti e in materia ambientale) alla realizzazione dell’intervento; 5) gli impianti sono previsti in prossimità di emergenze geomorfologiche segnalate nel PUTT/p e in zone vietate alla luce di quanto prescritto dal citato art. 14 del regolamento n. 16 del 2006; 6) nell’area vi sarebbero costruzioni incompatibili con la realizzazione delle torri, in quanto esse si trovano all’interno del perimetro di gittata massima degli elementi rotanti in caso di rottura imposta dall’art. 10, punto g), del suddetto regolamento; 6.1.) il progetto sarebbe difforme dalle linee guida per la valutazione di impatto ambientale in ordine a parchi eolici di cui alla determinazione di Giunta regionale 2 marzo 2014, n. 131, nella parte in cui prevede il rispetto di parametri determinati relativi alla «ventosità del sito», all’«impatto acustico»; 7) l’approvazione del progetto avrebbe dovuto essere previsto dagli strumenti di pianificazione territoriale e, in particolare, dal PRIE richiamato dal regolamento n. 16 del 2006; 8) essendo il progetto localizzato all’interno di un ambito territoriale esteso di tipo C del PUTT avrebbe dovuto ricevere la previa attestazione di compatibilità paesaggistica di cui all’art. 5.04 delle norme tecniche di attuazione del PUTT/; 9) violazione dell’art. 2 della determinazione di Giunta regionale 23 gennaio 2007, n. 35, in quanto il provvedimento di esclusione non conterrebbe la valutazione dei parametri di cui all’art. 2 lettera a) della citata determinazione; 10) violazione dell’art. 2, commi 7 e 10, del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità), in quanto non sarebbero state valutate le tradizioni agroalimentari e culturali locali, nonché le biodiversità e il paesaggio rurale; 11) violazione dell’art. 97 Cost., in quanto il Comune avrebbe rilasciato il parere favorevole soltanto in ragione dei contributi che la società si è impegnata ad offrire alla collettività a fronte della realizzazione dell’impianto.
1.2.– Il Tribunale amministrativo, con sentenza 23 febbraio 2010, n. 611: 1) ha rigettato l’eccezione di inammissibilità del ricorso, ritenendo che i provvedimenti di VIA o di esclusione di assoggettabilità a VIA (cosiddetto screening) hanno una loro autonomia; 2) ha dichiarato infondato il motivo con il quale la ricorrente assumeva che i parchi eolici avrebbero dovuto essere necessariamente assoggettati a VIA; 3) ha accolto il motivo di ricorso relativo all’omessa valutazione degli impatti cumulativi tra l’impianto in esame e il parco eolico previsto nel Comune di Zollino, in quanto l’amministrazione avrebbe dovuto valutare l’impatto sostanzialmente unico e cumulativo prodotto da entrambi gli impianti; 4) ha ritenuto che la suddetta violazione «si inserisce in un contesto caratterizzato da più di una superficialità di valutazione», con riferimento, ad esempio, alla valutazione del nuovo impianto sull’avifauna, nonché alla valutazione relativa agli aspetti concernenti la sicurezza dell’impianto; 5) non ha esaminato le altre censure che comunque, si sottolinea nella sentenza, «non attengono alla procedura di VIA ma al diverso segmento procedimentale costituito dal rilascio dell’autorizzazione unica ex art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003».
2.– La Società ha proposto appello, rilevando che: 1) l’atto di esclusione dalla procedura di VIA avrebbe natura endoprocedimentale e in quanto tale non sarebbe autonomamente impugnabile; 2) non sarebbe necessaria una valutazione di impatto cumulativo, in quanto i due impianti sono indipendenti dal punto di vista funzionale e non può essere sufficiente il solo criterio della “vicinanza”; si aggiunge che mancherebbe anche una disposizione specifica che imponga tale valutazione essendo inconferente quanto previsto dal regolamento regionale 4 ottobre 2006, n. 16 (Regolamento per la realizzazione di impianti eolici nella Regione Puglia); 3) le altre censure relative al difetto di istruttoria non sarebbero contenute nel ricorso introduttivo con conseguente violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. e comunque sarebbero infondate.
2.1.– Si è costituita in giudizio Italia Nostra, rilevando, in via preliminare, l’inammissibilità dell’appello per mancata impugnazione della determina n. 97 del 2010. Nel merito, la parte ha chiesto che l’appello venga rigettato e ha riproposto i motivi del ricorso introduttivo del giudizio non esaminati dal primo giudice.
3.– Nelle more di svolgimento del giudizio di appello la Regione Puglia ha adottato i seguenti atti: 1) determinazione dirigenziale del 25 marzo 2010, n. 97, con cui la Regione ha assoggettato il progetto alla procedura di VIA; 2) determinazione dirigenziale del 5 settembre 2011, n. 165, con cui la Regione ha concluso negativamente il procedimento di VIA; 3) determinazione del 7 ottobre 2011, n. 12048, di rigetto della domanda di autorizzazione unica.
3.1.– Tali atti sono stati anch’essi impugnati, con ricorso n. 1009 del 2010, dalla Società innanzi allo stesso Tribunale amministrativo regionale, per motivi indicati oltre (punto 3.3.).
3.2.– Il Tribunale amministrativo, con sentenza 24 luglio 2012, n. 1512, ha rigettato il ricorso.
3.3.– La società ha proposto appello facendo valere le seguenti illegittimità, già prospettate nel giudizio di primo grado.
In primo luogo, si è dedotto che: 1) «nella motivazione del provvedimento impugnato non vi è nessuna concreta valutazione dell’impatto visivo cumulativo degli impianti», 2) «il riferimento ai pericoli per l’avifauna è assolutamente incomprensibile», tenuto conto che «nessuno dei sei punti in cui si articola la motivazione del provvedimento impugnato (…) reca il benché minimo riferimento ad impatti negativi sull’avifauna».
In secondo luogo, si è dedotto che l’amministrazione:
1) pur comunicando, con nota dell’8 marzo 2010, alla società di riavviare il procedimento per adeguarsi a quanto statuito dal Tribunale amministrativo avrebbe «intrapreso una attività istruttoria ex novo, ignorando inspiegabilmente i precedenti accertamenti ed aggravando in modo ingiustificato l’iter procedimentale»; ciò ha comportato che la Regione Puglia ha assoggettato l’impianto a VIA sulla base del presupposto erroneo che «l’area interessata dalla totalità degli aerogeneratori ricade in un contesto di pregio paesaggistico e di valenza ecologica medio-alta»;
2) nel preavviso di parere di VIA negativo verrebbe meno ogni riferimento alla valenza ambientale medio-alta e sarebbero comparse alcune criticità riferibili ai singoli aerogeneratori;
3) il provvedimento sfavorevole di VIA non si fonderebbe neanche, a seguito delle osservazioni difensive della società, su tali criticità ma su presunte manchevolezze relative allo studio di gittata, ai fotoiserimenti, nonché alla valutazione delle fasi di cantiere.
3.4.– Si è costituita in giudizio la Regione Puglia, chiedendo il rigetto dell’appello.
4.– La causa è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica dell’8 luglio 2014.
DIRITTO
1.– La questione all’esame della Sezione attiene alla legittimità di procedimenti amministrativi di assoggettabilità a valutazione di impatto ambientale (c.d.screening), di valutazione di impatto ambientale – VIA, nonché di autorizzazione unica alla realizzazione di un impianto eolico.
2.– Nel primo giudizio innanzi al Tribunale amministrativo un terzo – Italia Nostra – ha impugnato l’esito, parzialmente favorevole per la Società, di non assoggettabilità a VIA dell’impianto. Il primo giudice ha ritenuto sussistenti taluni vizi specificamente indicati. A tale giudizio è seguito l’appello, proposto dalla società, recante il numero 8133 del 2010.
Nel secondo giudizio la società ha contestato le nuove determinazioni assunte dall’amministrazione a seguito della decisione del Tribunale amministrativo. Il primo giudice ha ritenuto insussistenti i vizi prospettati. A tale giudizio è seguito l’appello, proposto dalla stessa società, recante il numero 2190 del 2013.
La connessione oggettiva e soggettiva tra i due giudizi giustifica la riunione degli stessi affinché vengano decisi con un’unica sentenza.
3.– Gli appelli sono in parte infondati e in parte fondati.
4.– In via preliminare deve essere ricostruito il quadro normativo rilevante.
Il decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale) disciplina il procedimento di valutazione di impatto ambientale che è finalizzato a valutare l’impatto sull’ambiente di determinati progetti e, in particolare, se essi determinano una alterazione «qualitativa e/o quantitativa, diretta ed indiretta, a breve e a lungo termine, permanente e temporanea, singola e cumulativa, positiva e negativa dell’ambiente» (art. 5).
L’art. 19 del suddetto decreto prevede quali sono le modalità di svolgimento del procedimento.
L’art. 20 individua nell’ambito di tale procedimento una fase autonoma rappresentata dalla cosiddetta «verifica di assoggettabilità» (screening) che può avere un duplice esito: i) «se il progetto non ha impatti negativi e significativi sull’ambiente, l’autorità competente dispone l’esclusione dalla procedura di valutazione ambientale e, se del caso, impartisce le necessarie prescrizioni»; ii) se, invece, il progetto ha possibili impatti negativi e significativi sull’ambiente lo stesso è assoggettato a VIA.
L’art. 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità) disciplina il procedimento unico di autorizzazione alla costruzione e all’esercizio, tra gli altri, degli impianti eolici.
Nell’ambito di questo procedimento si inseriscono gli autonomi, ancorché connessi, procedimenti di screening e di VIA disciplinati dal d.lgs. n. 152 del 2006.
5.– In relazione ai motivi contenuti nel ric. n. 8133 del 2010, in via preliminare deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità dell’appello sollevata da Italia Nostra sul presupposto della mancata impugnazione da parte della società della successiva determinazione dirigenziale del 25 marzo 2010, n. 97, con cui la Regione ha assoggettato il progetto alla procedura di VIA. Sul punto è sufficiente rilevare come tale provvedimento sia stato oggetto di espressa impugnazione, il cui contenuto è esaminato nei successivi punti (6 e seguenti).
L’eccezione è, pertanto, infondata.
5.1.– Con un primo motivo la società ha dedotto che l’atto di esclusione dalla procedura di VIA avrebbe natura endoprocedimentale e in quanto tale non sarebbe autonomamente impugnabile.
Il motivo non è fondato.
Il Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermate, con orientamento che la Sezione condivide, che «fin dal loro ingresso nel loro ordinamento (d.P.R. 12 aprile 1996), le procedure di VIA e di screening, pur inserendosi sempre all’interno del più ampio procedimento di realizzazione di un’opera o di un intervento, sono state considerate da dottrina e giurisprudenza prevalenti come dotate di autonomia, in quanto destinate a tutelare un interesse specifico (quello alla tutela dell’ambiente), e ad esprimere al riguardo, specie in ipotesi di esito negativo, una valutazione definitiva, già di per sé potenzialmente lesiva dei valori ambientali; di conseguenza, gli atti conclusivi di dette procedure sono stati ritenuti immediatamente impugnabili dai soggetti interessati alla protezione di quei valori» (Cons. Stato, sez. IV, 3 marzo 2009, n. 1213).
La disciplina generale contenuta, allo stato, nelle riportate norme del d.lgs. n. 152 del 2006 configura espressamente la procedura di verifica dell’assoggettabilità a VIA come vero e proprio subprocedimento autonomo che si conclude, nel rispetto delle garanzie partecipative, con un atto avente natura provvedimentale, soggetto a pubblicazione (in questo senso sentenza sopra citata).
5.2.– Con un secondo motivo l’appellante assume l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto necessaria una valutazione di impatto cumulativo, in quanto i due impianti sarebbero indipendenti dal punto di vista funzionale e non potrebbe ritenersi sufficiente il solo criterio della “vicinanza”. Si aggiunge che mancherebbe anche una disposizione specifica che imponga tale valutazione.
Il motivo non è fondato.
L’art. 5 del d.gs. n. 152 del 2006, nel descrivere l’oggetto della valutazione di impatto ambientale, prevede espressamente che l’autorità competente debba valutare se tale impianto ha un impatto singolo o cumulativo. Del resto, è la stessa ragione giustificativa della procedura che impone di stabilire se quel determinato impianto, essendo connesso con altro, possa arrecare un pregiudizio “complessivo” all’ambiente.
Nella fattispecie in esame risulta dagli atti del giudizio che la società intende realizzare oltre all’impianto in esame anche un altro impianto nel vicino Comune di Zollino. Ne consegue che correttamente il primo giudice ha ritenuto illegittima la determinazione impugnata nella parte in cui non conteneva tale necessaria valutazione.
5.3.– Con un terzo motivo si assume l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ravvisato un difetto di istruttoria che non rientrava tra i motivi di ricorso di Italia Nostra. Nel merito si assume che comunque l’impianto non avrebbe alcuna incidenza dell’impianto sull’avifauna e non costituirebbe alcun rischio per la sicurezza.
Il motivo non è fondato.
Il riscontrato difetto di istruttoria, limitatamente agli aspetti sopra evidenziati, risultava dalla complessiva lettura dei motivi del ricorso di primo grado proposto da Italia Nostra (si veda successiva punto 5.4.).
Chiarito ciò, la sentenza impugnata ha, nel merito, correttamente rilevato che gli aspetti sopra indicati, per il loro impatto ambientale, avrebbero dovuto essere adeguatamente valutati dall’amministrazione procedente. La loro omessa valutazione determina, pertanto, l’illegittimità, anche sotto tale profilo, della determinazione regionale n. 380 del 2009.
5.4.– Con un primo motivo proposto in via incidentale Italia Nostra assume che l’impianto eolico debba necessariamente essere assoggettato a VIA alla luce di quanto previsto dall’Allegato III alla Parte II del d.lgs. n. 152 del 2006. In ogni caso, qualora si ritenesse che non sia obbligatoria la sottoposizione a VIA, l’analisi attenta della situazione di fatto dei luoghi imporrebbe tale sottoposizione.
Il motivo non è fondato nei sensi di seguito indicati.
In relazione all’obbligatorietà “legale” della VIA, l’Allegato richiamato non individua i progetti da sottoporre a screening ma si limita ad indicare quali sono i progetti da assoggettare a VIA di competenza regionale, includendovi quelli relativi agli impianti eolici. In altri termini, l’Allegato elenca i diversi progetti di competenza nazionale e regionale fermo restando che gli stessi sono soggetti al rispetto delle regole generali previste dall’art. 19 del d.lgs. n. 152 del 2006.
In relazione all’obbligatorietà “fattuale”, le censure sono generiche limitandosi ad una mera descrizione dei luoghi. In ogni caso, il primo giudice ha ravvisato le illegittimità sopra riportate, confermate in questa sede, della determinazione n. 380 del 2009 che escludeva in parte la necessità dello screening.
5.5.– In relazione agli altri motivi non esaminati dal primo giudice e riproposti da Italia Nostra (si veda punto 1.1. della parte in fatto), deve, in via preliminare, essere dichiarato inammissibile per genericità quello illustrato al punto 11.
Gli altri motivi non possono trovare spazio in questo giudizio in quanto, come affermato dal primo giudice, con statuizione, invero, non oggetto di specifica contestazione, con tali motivi si fanno valere vizi non afferenti ai procedimenti ambientali ma al procedimento di autorizzazione unica regionale di cui al decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità). Non essendosi tale procedimento concluso al momento della proposizione dell’impugnazione della determinazione n. 380 del 2009 da parte di Italia Nostra non è consentito al giudice amministrativo, per assicurare il rispetto del principio costituzionale di separazione delle competenze, svolgere un sindacato in ordine a poteri non ancora esercitati (art. 34, comma 2, cod. proc. amm.).
Fermo restando quanto esposto, si tenga conto, inoltre, che molte delle censure prospettate hanno come base legale l’art. 2, comma 1, della legge della Regione Puglia 21 ottobre 2008, n. 31 (Norme in materia di produzione di energia da fonti rinnovabili e per la riduzione di immissioni inquinanti e in materia ambientale), nonché il regolamento regionale 4 ottobre 2006, n. 16, che sono stati dichiaratati illegittimi, rispettivamente, con sentenze 26 marzo 2010, n. 119 e 26 novembre 2010 n. 344, dalla Corte costituzionale.
6.– Con riferimento ai motivi contenuti nel ricorso n. 2190 del 2013, assume valenza prioritaria l’esame del motivo con cui si è dedotto che l’amministrazione pur comunicando, con nota dell’8 marzo 2010, alla società di riavviare il procedimento per adeguarsi a quanto statuito dal Tribunale amministrativo avrebbe «intrapreso una attività istruttoria ex novo, ignorando inspiegabilmente i precedenti accertamenti ed aggravando in modo ingiustificato l’iter procedimentale»; ciò ha comportato che la Regione Puglia ha assoggettato l’impianto a VIA sulla base del presupposto erroneo che «l’area interessata dalla totalità degli aerogeneratori ricade in un contesto di pregio paesaggistico e di valenza ecologica medio-alta».
Il motivo è fondato.
La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha avuto più volte modo di occuparsi della questione relativa alla natura del potere dell’amministrazione esercitato successivamente all’annullamento di un provvedimento amministrativo.
In particolare, l’amministrazione, quando adotta un atto sfavorevole al privato – sia nei procedimenti ad iniziativa della parte titolare di un interesse legittimo pretensivo sia nei procedimenti ad iniziativa d’ufficio incidenti nella sfera giuridica del destinatario dell’atto titolare di un interesse legittimo oppositivo –,deve normalmente indicare tutte le ragioni che giustificano l’adozione di quel determinato provvedimento. Nel caso in cui ciò non faccia, il Consiglio di Stato ha affermato che possa indicare, dopo il giudicato, una sola volta nuove ragioni che giustificano l’adozione dell’atto negativo per il privato. Se anche tale ulteriore determinazione dovesse essere annullata in sede giudiziale, l’eventuale successivo nuovo provvedimento negativo, fondato su motivi ancora diversi, deve ritenersi elusivo del giudicato in quanto si inserisce in un quadro di azioni finalizzate a non soddisfare, in ogni caso, la pretesa fatta valere dal ricorrente (cfr Cons. Stato, sez. VI, ord. 5 aprile 2012, n. 2024).
La questione della rinnovazione procedimentale presenta, rispetto al quadro prospettato, elementi di novità nel caso in cui l’azione venga proposta da un terzo titolare di un interesse legittimo oppositivo al rilascio di un provvedimento favorevole per il destinatario del provvedimento stesso. Se il giudice amministrativo accerta l’illegittimità della determinazione adottata dall’autorità pubblica in ragione della presenza di determinati vizi, l’amministrazione, nel riesercizio del potere, deve rinnovare la procedura esclusivamente con riferimento alle fasi che il giudice ha ritenuto illegittime. Non è possibile indicare, in mancanza di oggettive e rilevanti sopravvenienze, nuove e ulteriori ragioni di illegittimità che non era state individuate in sede giudiziale. Se fosse ammessa una rivisitazione complessiva dell’assetto di interessi verrebbe leso non solo il principio di certezza dei rapporti ma anche il legittimo affidamento del privato in ordine alla definitività delle statuizioni favorevoli non incise dall’effetto di eliminazione della sentenza di annullamento. Del resto, in presenza di provvedimenti favorevoli per il privato e in mancanza di accertamenti di illegittimità giudiziali, l’amministrazione che voglia rivedere le proprie determinazioni deve farlo, proprio per salvaguardare il principio di affidamento del privato, mediante l’esercizio dei poteri di autotutela che, come è noto, sono sottoposti al rispetto di precisi presupposti (art. 21- nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241).
La fattispecie in esame si inquadra nel modello da ultimo indicato.
L’amministrazione ha, infatti, adottato un provvedimento favorevole per il privato decidendo di non sottoporre gran parte degli aerogeneratori alla procedura di VIA. Sennonché un terzo, Italia Nostra, titolare di un interesse legittimo oppositivo al rilascio di tale provvedimento, lo ha impugnato facendo valere i vizi sopra riportati. Il primo giudice ha dichiarato l’atto impugnato illegittimo per le ragioni esposte.
L’amministrazione, nel riesercizio del potere, avrebbe dovuto rivedere la precedente determinazione limitatamente ai profili esaminati nella sentenza. L’amministrazione ha, invece, proceduto ad una rivisitazione completa dell’assetto di interessi ritenendo, in generale, che l’area interessata dalla totalità delle aeregoneratori ricade in un contesto di pregio paesaggistico e di valenza ecologica medio-alta. Tale valutazione ha condizionato la scelta amministrativa incidendo anche sulle fasi successive della procedura.
In definitiva, il Collegio, sul punto, afferma il seguente principio: nel caso in cui l’amministrazione abbia rilasciato un provvedimento favorevole al privato per lo svolgimento di una determinata attività e poi tale provvedimento, in accoglimento del ricorso proposto da un terzo, titolare di un interesse legittimo oppositivo, venga annullato, nella successiva fase di riesercizio del potere l’amministrazione non può porre a base della sua decisione nuove e diverse valutazioni.
6.1.– L’accoglimento del motivo indicato ha valenza assorbente e rende privo di interesse per lo stesso appellante l’esame degli altri motivi indicati nell’atto di appello.
7.– In definitiva, alla luce di quanto sin qui esposto, gli atti impugnanti nei due giudizi riuniti sono illegittimi.
L’amministrazione dovrà, pertanto, rinnovare il procedimento di verifica di assoggettabilità a valutazione di impatto ambientale al fine di eliminare esclusivamente i vizi della procedura che sono stati riscontrati con sentenza del Tribunale amministrativi, confermata con la decisione in esame. Nel rinnovare la procedura non devono essere presi in esame aspetti diversi che erano stati già vagliati positivamente al momento dell’adozione del primo atto di screening favorevole.
8.– La natura complessa della vicenda giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando, riuniti i giudizi:
a) in parte accoglie e in parte rigetta l’appello proposto dal Eri – Energia rinnovabile Italia Surl e, per l’effetto, ritiene fondato sia il ricorso di primo grado n. 1632 del 2009 proposto da Italia Nostra sia il ricorso di primo grado n 1009 del 2010 proposto da Eri;
b) rigetta l’appello incidentale proposto da Italia Nostra;
c) dichiara infondati i motivi riproposti con l’atto di costituzione di Italia Nostra;
d) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi, Presidente
Aldo Scola, Consigliere
Maurizio Meschino, Consigliere
Sergio De Felice, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/10/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE