* DIRITTO DEMANIALE – Concessione di beni del demanio marittimo economicamente contendibili – Procedura ad evidenza pubblica – Non è richiesta – Ragioni – Art. 37 cod. nav. – Principi di trasparenza, imparzialità e rispetto della par condicio – Meccanismo pubblicitario preventivo della concessioni in scadenza – Onere istruttorio e motivazionale.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 5^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 16 Febbraio 2017
Numero: 688
Data di udienza: 2 Febbraio 2017
Presidente: Saltelli
Estensore: Franconiero
Premassima
* DIRITTO DEMANIALE – Concessione di beni del demanio marittimo economicamente contendibili – Procedura ad evidenza pubblica – Non è richiesta – Ragioni – Art. 37 cod. nav. – Principi di trasparenza, imparzialità e rispetto della par condicio – Meccanismo pubblicitario preventivo della concessioni in scadenza – Onere istruttorio e motivazionale.
Massima
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 16 febbraio 2017, n. 688
DIRITTO DEMANIALE – Concessione di beni del demanio marittimo economicamente contendibili – Procedura ad evidenza pubblica – Non è richiesta – Ragioni – Art. 37 cod. nav. – Principi di trasparenza, imparzialità e rispetto della par condicio – Meccanismo pubblicitario preventivo della concessioni in scadenza – Onere istruttorio e motivazionale.
Alla luce della norma speciale vigente in materia di concessioni del demanio marittimo (art. 37 del codice della navigazione), non sussiste un obbligo di legge di procedere all’affidamento della concessione a privati di beni demaniali economicamente contendibili nelle forme tipiche delle procedura ad evidenza pubblica previste per i contratti d’appalto della pubblica amministrazione: nell’ipotesi prevista dall’art. 37 del codice della navigazione la domanda perviene infatti dal mercato privato, al contrario dell’ipotesi tipica dei contratti pubblici, in cui è invece l’amministrazione a rivolgersi a quest’ultima; la concomitanza di domande di concessione determina già di per sé una situazione concorrenziale che preesiste alla volontà dell’amministrazione di stipulare un contratto e che pertanto non richiede le formalità proprie dell’evidenza pubblica. Gli obblighi di trasparenza, imparzialità e rispetto della par condicio che sono comunque imposti all’amministrazione, sono allora soddisfatti da un efficace ed effettivo meccanismo pubblicitario preventivo sulle concessioni in scadenza, in vista del loro rinnovo in favore del miglior offerente, e da un accresciuto onere istruttorio in ambito procedimentale, nonchè motivazionale in sede di provvedimento finale, rivelatore degli incombenti adempiuti dalla amministrazione ai fini di rendere effettivo il confronto delle istanze in comparazione e da cui emergano in modo chiaro le ragioni ultime della opzione operata in favore del concessionario prescelto.
(Conferma T.A.R. LIGURIA, nn. 906 e 907/2016) Pres. Saltelli, Est. Franconiero – L. s.r.l. (avv.ti Gerbi, Granara e Di Gioia) c. Autorità portuale di Genova (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ - 16 febbraio 2017, n. 688SENTENZA
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 16 febbraio 2017, n. 688
Pubblicato il 16/02/2017
N. 00688/2017REG.PROV.COLL.
N. 06574/2016 REG.RIC.
N. 06575/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6574 del 2016, proposto da:
Leghe Leggere Campanella s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Gerbi, Daniele Granara e Giovan Candido Di Gioia, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, piazza Mazzini, n. 27;
contro
Autorità portuale di Genova, in persona del presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata ope legis in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
nei confronti di
Amico & Co. s.r.l., Consorzio Assistenza Nautica del Porto di Genova s.r.l., Genoa Sea Service s.r.l. e Gatti s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Federico Sorrentino e Francesco Munari, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, Lungotevere delle Navi, n. 30;
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6575 del 2016, proposto da:
Leghe Leggere Campanella s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Gerbi, Daniele Granara e Giovan Candido Di Gioia, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, piazza Mazzini, n. 27;
contro
Autorità portuale di Genova, in persona del presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata ope legis in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
nei confronti di
Amico & Co. s.r.l., Consorzio Assistenza Nautica del Porto di Genova s.r.l., Genoa Sea Service s.r.l. e Gatti s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Federico Sorrentino e Francesco Munari, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, Lungotevere delle Navi, n. 30;
per la riforma
quanto al ricorso n. 6574 del 2016:
della sentenza del T.A.R. LIGURIA, SEZIONE I, n. 907/2016, resa tra le parti, concernente alcuni provvedimenti dell’Autorità portuale di Genova su domande di concessioni di aree demaniali marittime portuali e successivi ordini di sgombero;
quanto al ricorso n. 6575 del 2016:
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LIGURIA, SEZIONE I, n. 906/2016, resa tra le parti, concernente alcuni provvedimenti di proroga di una concessione di aree demaniali marittime portuali;
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Portuale di Genova e delle s.r.l. Amico & Co., Consorzio Assistenza Nautica del Porto di Genova, Genoa Sea Service e Gatti;
Visti gli appelli incidentali delle s.r.l. Amico & Co., Consorzio Assistenza Nautica del Porto di Genova, Genoa Sea Service e Gatti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2017 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Gerbi, Granara, Di Gioia, Munari e l’avvocato dello Stato Guizzi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con separati ricorsi e successivi motivi aggiunti al Tribunale amministrativo regionale della Liguria la Leghe Leggere Campanella s.r.l. impugnava gli atti con cui l’Autorità portuale di Genova aveva autorizzato la ricorrente al subingresso, ai sensi dell’art. 46 del codice della navigazione, solo in via temporanea nelle concessioni pluriennali del demanio portuale in origine rilasciate alla Marina Yatch Shipyard Genoa s.r.l., aventi ad oggetto un compendio immobiliare per l’esercizio dell’attività di manutenzione, rimessaggio e ormeggio di imbarcazioni, comprendente un’area scoperta operativa, relativo specchio acqueo ed una banchina (concessioni rilasciate con atti dell’8 febbraio 2007, n. 784, rep. n. 4088, e licenza dell’8 gennaio 2013, n. 30, rep. n. 8118, della superficie rispettivamente di 5.492 e 12.507 mq, e con scadenza al 31 dicembre 2016 e al 31 dicembre 2014).
Più precisamente, l’Autorità portuale consentiva il subingresso (autorizzazione e licenza di subingresso in data 31 ottobre 2014, n. 19, rep. n. 8804, e n. 18, rep. n. 8) e quindi lo rinnovava (concessioni per licenze n. 405, rep. n. 8982, del 30 dicembre 2014, n. 57, rep. n. 9111, del 30 aprile 2015 e n. 74, rep. n. 9132, del 1° giugno 2015), sempre nei limiti della scadenza naturale dei titoli originari e dando comunque atto che per il medesimo compendio demaniale era pendente una concorrente istanza di concessione formulata da altro operatore concorrente, il raggruppamento di imprese formato dalle s.r.l. Amico & Co., Gatti, Genoa Sea Service e Consorzio Assistenza Nautica del Porto di Genova (a questo fine si richiamava e/o allegava agli atti di rinnovo la delibera del comitato portuale n. di prot. 64/4.4/2014 del 29 settembre 2014).
2. Questi atti erano oggetto di una prima impugnazione, mentre con la seconda la Leghe Leggere Campanella contestava in sede giurisdizionale l’ultimo rinnovo, rilasciato solo nei limiti della scadenza dei titoli originari ed ai fini dello «sgombero e messa in pristino delle aree»(concessione per licenza del 1° luglio 2015, n. 107, rep. n. 9165) e gli esiti della selezione comparativa tra le due proposte, risoltasi a favore del raggruppamento di imprese concorrente (provvedimenti del presidente dell’Autorità portuale n. 18374 del 4 agosto 2015, di concessione sino al 31 dicembre 2025 delle aree e specchi acquei già affidati in concessione alla Marina Yatch Shipyard Genoa).
Con i motivi aggiunti proposti in questo secondo giudizio erano ulteriormente censurati questi atti ed impugnati inoltre le successive determinazioni con cui la Leghe Leggere Campanella era conseguentemente richiesta di sgomberare le aree ed era revocata la licenza di subingresso nell’originaria concessione (decreti del commissario straordinario dell’Autorità portuale nn. 3 del 12 gennaio 2016 e 165 del 18 febbraio 2016).
3. Con le sentenze in epigrafe il Tribunale amministrativo adito respingeva i ricorsi della Leghe Leggere Campanella, così come i ricorsi incidentali delle società Amico & Co., Gatti, Genoa Sea Service e Consorzio Assistenza Nautica del Porto di Genova, che avevano a loro volta contestato i titoli rilasciati in favore della ricorrente principale.
4. I rispettivi mezzi sono quindi riproposti dalle stesse parti con appelli principali, la Leghe Leggere Campanella, ed incidentali, le società facenti parte del raggruppamento di imprese controinteressato.
5. Si è costituita in resistenza l’Autorità portuale di Genova.
DIRITTO
1. In via preliminare si dispone la riunione degli appelli per ragioni di connessione rilevanti ai sensi dell’art. 70 cod. proc. amm., ed in particolare ragioni di connessione di natura soggettiva ed oggettiva delle fattispecie decise con le due sentenze appellate, consistenti, le prime, nell’identità delle parti, e le seconde, nell’unitarietà della vicenda contenziosa, concernente il subingresso della Leghe Legge Campanella nelle concessioni di demanio portuale originariamente rilasciate a favore della dante causa Marina Yatch Shipyard Genoa e il successivo confronto comparativo con la concorrente domanda di concessione delle controinteressate Amico & Co., Consorzio Assistenza Nautica del Porto di Genova, Genoa Sea Service e Gatti (risalente al 24 aprile 2014).
2. Tanto premesso, deve essere esaminata innanzitutto l’eccezione di improcedibilità del ricorso e dei motivi aggiunti proposti contro gli atti di subingresso temporaneo nelle concessioni (oggetto della sentenza n. 906 del 29 luglio 2016 del Tribunale amministrativo regionale della Liguria e dell’appello iscritto al n. di r.g. 6575 del 2015), sollevata dall’Autorità portuale di Genova.
L’amministrazione evidenzia sul punto che la concessione pluriennale dell’8 febbraio 2007, reg. n. 784, rep. n. 4088, in cui è subentrata, ai sensi del citato art. 46 cod. nav., la Leghe Leggere Campanelle, è scaduta al 31 dicembre 2016, mentre la concessione per licenza dell’8 gennaio 2013 reg. n. 30 rep. n. 8118 è addirittura scaduta il 31 dicembre 2014, per cui, venuti meno i titoli di uso del demanio portuale, l’appellante principale «null’altro doveva (e deve) fare se non liberare i compendi demaniali» (così in memoria conclusionale dell’Autorità portuale).
3. L’eccezione è infondata.
Deve infatti ritenersi tuttora permanente l’interesse della Leghe Leggere Campanella a vedersi esaminate nel merito le censure nei confronti degli atti in questione, poiché ciò che la società odierna appellante principale contesta, anche in questo giudizio d’appello, è proprio la loro temporaneità e le ragioni per le quali l’Autorità portuale ha disposto in questo senso (come si vedrà infra).
4. Si può quindi passare ad esaminare il merito della controversia.
5. In entrambi gli appelli la Leghe Leggere Campanella contesta in primo luogo le decisioni del Tribunale amministrativo nella parte in cui quest’ultimo ha ritenuto applicabile alla presente fattispecie l’ipotesi del «concorso di più domande di concessione» ai fini di una nuova assegnazione, previsto dall’art. 37 del codice della navigazione e, quindi, legittimo l’operato dell’Autorità portuale su questo presupposto normativo. Secondo la Leghe Leggere Campanella il giudice di primo grado avrebbe errato nel non avvedersi che l’amministrazione avrebbe dovuto avviare il procedimento previsto dall’art. 43 del medesimo codice, relativo al caso di «domande incompatibili», ovvero di nuova domanda di concessione relativa a beni oggetto di un titolo concessorio preesistente. In particolare – precisa l’appellante principale – quest’ultimo titolo è ravvisabile nelle concessioni in origine rilasciate alla propria dante causa Marina Yatch Shipyard Genoa, in relazione alle quali è poi stato autorizzato il subentro a proprio favore.
6. Il motivo è inammissibile per violazione dell’art. 104, comma 1, cod. proc. amm., come eccepito dall’Autorità portuale, sia pure nei termini che seguono.
In entrambi i ricorsi al Tribunale amministrativo della Liguria la Leghe Leggere Campanelle ha impugnato gli atti oggetto del presente giudizio, ed in particolare gli atti di autorizzazione al subingresso ex art. 46 del codice della navigazione e quelli di esame comparativo delle domande di nuova concessione per violazione degli artt. 36 e 37 del medesimo codice, rispettivamente in via diretta e derivata. Con riguardo a tali atti mai è stato invece invocato il caso di domande incompatibili ai sensi del successivo art. 43.
L’unico richiamo a quest’ultima norma è contenuto nemmeno nel terzo atto di motivi aggiunti nel secondo giudizio di primo grado (n. di r.g. del Tribunale amministrativo della Liguria 814 del 2015, definito con sentenza n. 907 del 29 luglio 2016), come motivo di illegittimità propria del decreto del commissario straordinario n. 165 del 18 febbraio 2016, di revoca della licenza di subingresso del 31 ottobre 2014, reg. n. 19, rep. n. 8804 e della presupposta concessione dell’8 febbraio 2007, n. 784, rep. n. 4088.
7. A questo specifico riguardo, la società originaria ricorrente ha contestato che dall’accoglimento della domanda di concessione avversaria discendesse in via automatica la revoca di quella in cui essa era subentrata. Sotto un distinto profilo, nell’atto di motivi aggiunti in esame la medesima disposizione del codice della navigazione è stata invocata anche a fondamento della richiesta di indennizzo in conseguenza della revoca della concessione disposta nei propri confronti con il provvedimento commissariale.
8. Da quanto finora osservato emerge che nel presente grado di giudizio la Leghe Leggere Campanella ha esteso la censura di violazione dell’art. 43 cod. nav. agli atti precedenti al provvedimento finale di revoca, ed in particolare a quelli relativi al confronto tra le due concorrenti domande di concessione ed ai subingressi provvisori rilasciati a proprio favore in vista dell’esame comparativo di tali domande.
In questo modo la società originaria ricorrente è tuttavia incorsa in un cambio di prospettazione tra primo e secondo grado non meramente formale, ma sostanziale, idoneo a mutare i fatti costitutivi della pretesa azionata e ad introdurre nuovi temi di indagine.
9. Ciò emerge in modo evidente dalla narrativa dei motivi d’appello in esame.
La Leghe Leggere Campanella deduce infatti che l’Autorità portuale avrebbe dovuto seguire il procedimento disciplinato dall’art. 43 più volte richiamato e cioè, data l’incompatibilità tra la domande delle controinteressate e il titolo concessorio in cui essa era subentrato, chiedere il parere del Consiglio di Stato ai sensi di questa disposizione ai fini della necessaria valutazione sulla maggiore proficuità dell’interesse pubblico dell’utilizzo del bene demaniale da parte del nuovo aspirante concessionario. Tutto ciò, peraltro, non prima di avere autorizzato il subingresso nelle concessioni della fallita Marina Yatch Shipyard Genoa sino alla scadenza naturale e senza alcun condizionamento all’esame comparativo tra le due contrapposte domande di concessione.
Quindi, da questa nuova prospettazione, che trasla la violazione dell’art. 43 del codice della navigazione dall’atto di revoca conclusivo a quelli precedenti, risulta violato il diritto di difesa delle parti resistenti, attraverso l’introduzione di nuovi profili di illegittimità degli atti impugnati e dunque temi di indagine per il giudice: tutte conseguenze che il divieto di cui al citato art. 104, comma 1, del codice del processo amministrativo mira a prevenire.
10. Con i secondi motivi degli appello la Leghe Leggere Campanella contesta la mancata sospensione del giudizio ex art. 79 cod. proc. amm., «in ragione della pendenza di un procedimento penale, relativo ad alcuni presupposti di fatto all’origine della presente controversia». Si tratta più precisamente all’asserita falsità dei bilanci delle società controinteressate, valutati dall’Autorità portuale in sede di esame comparativo delle concorrenti domande di concessione, per i quali pende davanti alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Genova un procedimento originato da una denuncia della stessa società appellante principale, in cui il Giudice per le indagini preliminari ha disposto un supplemento di indagine.
11. Le censure non sono fondate.
Ai fini del loro rigetto è sufficiente rilevare che la sospensione del processo amministrativo ex art. 79 del codice di cui al decreto legislativo 2 agosto 2010, n. 104 «è disciplinata dal codice di procedura civile» (comma 1 della disposizione ora richiamata) e che la sospensione necessaria ex art. 295 cod. proc. civ. cui si indirizza in particolare il rinvio in esame postula l’esistenza di una causa pregiudiziale, ovvero una questione che «altro giudice deve risolvere» con efficacia di giudicato sulla causa pregiudicata.
Ebbene, questa ipotesi pacificamente non ricorre nel caso di specie, dal momento che nessuna causa pregiudiziale pende per stessa ammissione dell’appellante principale.
Come infatti sopra accennato, nei motivi in esame la Leghe Leggere Campanella deduce che per la pretesa falsità in bilancio sono tuttora in corso le indagini preliminari. Quindi, allo stato non è in corso un giudizio la cui definizione potrebbe avere efficacia vincolante nel presente contenzioso, come invece richiesto dal citato art. 295 cod. proc. civ., e dunque quel vaglio preliminare circa la consistenza dell’ipotesi accusatoria previsto dalle norme del codice di procedura penale perché a tale giudizio si arrivi (art. 425).
Nella descritta situazione una sospensione del processo fuoriuscirebbe dai limiti rigorosi entro i quali è circoscritta dalla disposizione processualcivilistica più volte richiamata (in questo senso, ex multis: Cass., VI, ord. 13 gennaio 2015, n. 313, 28 giugno 2012, n. 10974), con pregiudizio delle parti ad un processo che abbia una «ragionevole durata» (art. 2, comma 2, cod. proc. amm.).
12. Con ulteriori censure (motivi terzo dell’appello n. 6574 e terzo e quarto dell’appello n. 6575) la Leghe Leggere Campanella contesta il ragionamento del Tribunale amministrativo, laddove questi ha ritenuto che la conoscenza della concorrente domanda di assegnazione in concessione fosse nota all’odierna appellante principale prima dell’acquisto dell’azienda Marina Yatch Shipyard Genoa in sede fallimentare, in virtù dell’apposita comunicazione dell’Autorità fatta pervenire nel procedimento concorsuale (nota di prot. n. 15266 del 10 luglio 2014). La Leghe Leggere Campanella fa risalire invece la conoscenza dell’istanza al momento della sua pubblicazione ex art. 18 del regolamento di esecuzione al codice della navigazione, avvenuta dopo l’acquisto in sede fallimentare, e precisamente il 1° agosto 2014, mentre la nota fatta pervenire agli organi della procedura reca solo una «generica informazione sull’esistenza di non meglio precisate istanze per la concessione delle aree in oggetto». L’appellante principale ribadisce quindi che questa insufficiente informazione non ha potuto consentirle di effettuare una scelta consapevole in sede fallimentare, nella quale essa ha sostenuto un notevole esborso economico (€ 1.000.000) per l’acquisto dell’azienda della fallita, fondato proprio sul presupposto costituito dal subingresso nelle concessioni del compendio portuale già rilasciate a quest’ultima.
Per effetto di ciò – soggiunge la Leghe Leggere Campanella – si sarebbe determinata la situazione di incompatibilità prevista dal citato art. 43 cod. nav. e l’Autorità portuale avrebbe errato nel assegnare carattere meramente transitorio al proprio subingresso alle concessioni originarie e porre in concorrenza tale titolo con l’istanza di concessione delle controinteressate.
13. Anche queste censure sono infondate.
Innanzitutto, la citata nota di prot. n. 15266 del 10 luglio 2014 del presidente dell’Autorità portuale precisa in modo chiaro, in relazione alla pretesa dell’acquirente dell’azienda di ottenere il subingresso ex art. 46 cod. nav. nelle concessioni originariamente rilasciate a favore della fallita Marina Yatch Shipyard Genoa, che nel caso di specie «ci troviamo in presenza di più domande vertenti sulla stessa area in quanto esistono agli atti istanze pregresse», in relazione alle quali è imposta «una procedura comparativa volta ad operare una “valutazione preferenziale di affidabilità”, mediante la quale individuare il soggetto che risulti in grado di realizzare al meglio l’interesse pubblico».
14. Ma più in radice gli assunti della Leghe Leggere Campanella non possono essere condivisi laddove essi ripropongono nuovamente, solo in questo grado di giudizio, l’ipotesi di domande di concessione incompatibili ex art. 43 cod. nav.; e inoltre pretendono al medesimo riguardo di fare risalire l’anteriorità del titolo concessorio in proprio favore all’epoca del rilascio delle concessioni a favore della propria dante causa Marina Yatch Shipyard Genoa, attraverso l’acquisto dell’azienda di quest’ultima all’asta fallimentare.
L’infondatezza di questa pretesa è ben rappresentata nella nota del presidente dell’Autorità portuale in esame.
Prima di dare conto dell’esistenza di una domanda concorrente, il vertice dell’amministrazione resistente sottolinea che in vista del subingresso ex art. 46 cod. nav. a favore dell’acquirente l’Autorità portuale «è normalmente chiamata ad effettuare la stessa valutazione richiesta per il rilascio del titolo concessorio», nell’ambito della quale deve essere accertato che «anche il nuovo concessionario garantiscail miglior uso dell’area demaniale ai sensi dell’art. 37 Cod. Nav. secondo cui il criterio di assegnazione dell’area è la garanzia di una proficua utilizzazione della concessione e un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico».
15. I rilievi del presidente dell’Autorità portuale sono in effetti conformi a diritto.
L’art. 46 assoggetta ad autorizzazione dell’autorità concedente il subingresso in una concessione già rilasciata ed in particolare tale assoggettamento è previsto anche nei confronti dell’aggiudicatario all’asta giudiziaria dei beni e delle opere del concessionario (comma 2: ipotesi che la Leghe Leggere Campanella ha posto a fondamento dell’istanza di subingresso in data 21 luglio 2014).
Il potere autorizzatorio previsto dall’art. 46 in esame va poi correlato con l’immanente potestà dell’autorità concedente di verificare la conformità dell’uso privato riservato rispetto al preminente interesse pubblico correlato al bene demaniale ex art. 36 del medesimo codice e, in caso di domande concorrenti ai sensi del successivo art. 37, di comparare le proposte alternative di uso del bene al fine di verificare quale sia quella in grado di offrire «maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione».
16. Sulla base di tutto quanto finora esposto deve quindi concludersi, in primo luogo, nel senso che l’acquisto dell’azienda della precedente concessionaria e il prezzo sborsato a questo titolo non hanno attribuito alla Leghe Leggere Campanella alcuna preferenza rispetto alle società controinteressate – in disparte la novità della censura di violazione dell’art. 43 cod. nav., già rilevata in precedenza. Inoltre, a fronte della domanda di queste ultime, concorrente con l’istanza di subingresso dell’appellante principale, l’Autorità portuale ha legittimamente avviato l’esame comparativo delle stesse ai sensi dell’art. 37 del medesimo codice, dando atto di questa necessità alla medesima Leghe Leggere Campanella in occasione delle autorizzazioni e licenze di subingresso impugnate nel presente giudizio, e prima ancora quando la vendita fallimentare non si era perfezionata.
17. Con le ulteriori censure contenute nell’appello n. 6574 del 2016, la Leghe Leggere Campanella contesta inoltre il mancato accoglimento della censura di violazione dell’art. 10-bis l. 7 agosto 1990, n. 241 (quarto motivo), in cui l’Autorità portuale sarebbe incorsa con la nota del 7 aprile 2015 (prot. n. 8985), di riscontro alla propria istanza alle istanza di proroga delle concessioni rilasciate alla Marina Yatch Shipyard Genoa sino al 2025 ed accorpamento delle stesse (nota in data 10 novembre 2014). L’appellante principale ribadisce che il riscontro dell’Autorità portuale è stato emesso ad istruttoria completa, e cioè senza prima sottoporre le due domande alla valutazione comparativa del comitato portuale, avvenuta poi solo il successivo 30 giugno 2015.
18. Il motivo è infondato.
Deve premettersi che l’istanza della Leghe Leggere Campanella di proroga fino al 2025 delle concessioni nelle quali era subentrata in luogo della fallita e di accorpamento delle stesse si fondava sul dichiarato presupposto dell’insussistenza di legittime ragioni per procedere alla valutazione comparativa della domanda di concessione presentata dalle società odierne controinteressate e per le quali l’Autorità portuale aveva provveduto alla pubblicazione prevista dall’art. 18 del regolamento di esecuzione del codice della navigazione. A questo riguardo, nell’istanza in esame si sottolinea che quest’ultima domanda muoveva da una situazione di assenza di proficuo sfruttamento delle aree in concessione e dell’inattività della fallita Marina Yatch Shipyard Genoa, venuto poi meno con il subingresso della Leghe Leggere Campanella.
Nel riscontrare negativamente l’istanza di quest’ultima, la nota qui censurata richiama l’allegato verbale della “conferenza delle direzioni e dei servizi” dell’Autorità, n. 5 del 5 marzo 2015, recante la valutazione comparativa delle due concorrenti domande di concessione e il giudizio di prevalenza a favore di quella presentata della società Amico & Co., Consorzio Assistenza Nautica del Porto di Genova, Genoa Sea Service e Gatti, con la precisazione che questa comunicazione ha valore di preavviso di rigetto ai sensi del citato art. 10-bis.
Nel verbale allegato alla nota sono inoltre enunciate le ragioni secondo cui il progetto di utilizzo delle aree in concessione formulato dalla Leghe Leggere Campanella a sostegno dell’istanza di accorpamento e proroga al 2025 delle concessioni non sarebbe meritevole di apprezzamento favorevole, consistenti in estrema sintesi nella modesta rilevanza degli investimenti proposti e nella scarsa utilità delle iniziative previste ai fini di una valorizzazione delle aree.
19. Tutto ciò premesso, l’operato dell’amministrazione deve ritenersi conforme a questa disposizione della legge generale sul procedimento amministrativo.
Infatti attraverso la nota del 7 aprile 2015 e il verbale allegato essa ha rappresentato all’odierna appellante che la sua istanza di proroga e accorpamento delle concessioni non poteva essere accolta in ragione della preferenza già accordata alla concorrente proposta delle controinteressate ad un primo esame istruttorio, per ragioni adeguatamente esposte nel verbale della conferenza, e poi fatte proprie dal presidente dell’Autorità nel provvedimento conclusivo (n. di prot. 18373 del 4 agosto 2015).
In particolare, da tale verbale si ricava l’infondatezza degli assunti della Leghe Leggere Campanella che risiede ancora una volta nella pretesa di negare qualsiasi domanda concorrente, addirittura giudicata preferibile rispetto ad un più proficuo utilizzo del bene demaniale, e dunque di negare che sussistessero i presupposti del procedimento previsto dall’art. 37 del codice della navigazione, invece correttamente applicato dall’Autorità portuale per le ragioni finora esposte.
20. Con il quinto motivo d’appello (n. di r.g. 6574) la Leghe Leggere Campanella ripropone la censura di violazione dell’art. 37 del codice della navigazione e dei principi europei di parità di trattamento e non discriminazione, in cui l’Autorità portuale di Genova sarebbe incorsa nell’esaminare le due concorrenti domande di concessione, senza previa determinazione dei criteri alla stregua dei quali svolgere la valutazione comparativa delle due domande di concessione.
Nel motivo in esame sono anche riproposte le censure di manifesta erroneità e carenza di istruttoria e motivazione del giudizio espresso dall’amministrazione resistente sulle domande di concessione.
21. In ordine al primo profilo devono essere affermato che non sussiste un obbligo di legge di procedere all’affidamento della concessione nelle forme tipiche delle procedura ad evidenza pubblica previste per i contratti d’appalto della pubblica amministrazione, con previa definizione dei criteri di valutazione delle offerte.
L’affermazione generale di questo principio anche in materia di affidamento in concessione a privati di beni demaniali economicamente contendibili (cfr. in tal senso, per tutte: Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2013, n. 5) va infatti valutato alla luce della norma speciale vigente in materia di concessioni del demanio marittimo, consistente nell’art. 37 del codice della navigazione più volte richiamato, che nulla di ciò prevede.
Come sottolineato dalle controinteressate al riguardo (in particolare nella memoria depositata in vista della camera di consiglio del 6 ottobre 2016), l’assenza di un obbligo per l’amministrazione di indire una procedura ad evidenza pubblica risiede nella fondamentale circostanza che nell’ipotesi prevista dall’art. 37 del codice della navigazione la domanda perviene dal mercato privato, al contrario dell’ipotesi tipica dei contratti pubblici, in cui è invece l’amministrazione a rivolgersi a quest’ultima. In altri termini, la concomitanza di domande di concessione prevista dall’art. 37 determina già di per sé una situazione concorrenziale che preesiste alla volontà dell’amministrazione di stipulare un contratto e che pertanto non richiede le formalità proprie dell’evidenza pubblica.
Del resto, la fissazione dei criteri in questo caso non assolverebbe alla sua funzione tipica di assicurare un confronto competitivo leale, perché verrebbe fatta quando le proposte di affidamento sono già state presentate.
23. Nella prospettiva ora delineata va data continuità all’indirizzo espresso in materia di concessioni del demanio marittimo da questo Consiglio di Stato (nella sentenza della VI Sezione, 26 giugno 2009, n. 5765, citata dalle controinteressate), secondo cui gli obblighi di trasparenza, imparzialità e rispetto della par condicio imposti all’amministrazione, anche a livello europeo, sono soddisfatti da «un efficace ed effettivo meccanismo pubblicitario preventivo sulle concessioni in scadenza, in vista del loro rinnovo in favore del miglior offerente, e ciò all’evidente fine di stimolare il confronto concorrenziale tra più aspiranti»; e da «un accresciuto onere istruttorio in ambito procedimentale, nonchè motivazionale in sede di provvedimento finale, da parte delle amministrazioni concedenti, rivelatore degli incombenti adempiuti dalla amministrazione ai fini di rendere effettivo il confronto delle istanze in comparazione (e quindi anche sul piano degli adempimenti pubblicitari preventivi), e da cui emergano in modo chiaro, alla luce delle emergenze istruttorie, le ragioni ultime della opzione operata in favore del concessionario prescelto, in applicazione del criterio-guida della più proficua utilizzazione del bene per finalità di pubblico interesse».
Ebbene, ciò è quanto avvenuto nella presente fattispecie, dapprima con la pubblicazione ai sensi del citato art. 18 del regolamento di esecuzione del codice della navigazione e quindi attraverso la comparazione delle domande di concessione nella conferenza delle direzioni e dei servizi, di cui al verbale n. 5 del 5 marzo 2015.
24. Inoltre, la conformità di questi principi al diritto europeo è stata comprovata dalle medesime controinteressate mediante la produzione del provvedimento della Commissione europea di archiviazione della procedura di infrazione Eu pilot n. 7019/14/Mark, riguardante alcune proroghe delle concessioni demaniali nel porto di Trieste e che, contrariamente a quanto controdedotto dall’appellante principale in memoria di replica, è pertinente al caso di specie, perché si afferma ivi che le concessioni portuali non rientrano nell’ambito di applicazione delle direttive europee sulle concessioni (in particolare la direttiva 2014/23/UE) e dunque sono legittimi gli affidamenti in proroga in assenza delle formalità tipiche dell’evidenza pubblica.
25. Con riguardo invece alle censure relative alla valutazione di maggior rispondenza al pubblico interesse della proposta di concessione delle medesime controinteressate, le stesse devono essere respinte.
Tali doglianze si infatti risolvono nella contestazione di valutazioni di merito circa la maggiore proficuità dell’uso delle aree portuali da parte di queste ultime e nella sollecitazione di un sindacato di tipo sostitutivo rispetto agli apprezzamenti discrezionali riservati all’amministrazione precluso nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo, al di fuori di ipotesi di manifesta irragionevolezza o travisamento dei presupposti, qui non sussistenti.
Nel comparare le due domande concorrenti, l’Autorità portuale non ha dato prevalenza alle controinteressate per la maggiore dimensione di queste società, come si sostiene nel motivo in esame, ma per i contenuti del progetto di utilizzo delle aree da queste proposte. Come si ricava dalla lettura del citato verbale della conferenza delle direzioni e dei servizi n. 5 del 5 marzo 2015, la preferenza accordata a questa proposta si fonda su molteplici considerazioni, legate alla migliore risistemazione complessiva degli spazi e delle strutture, nell’investimento in attrezzature di maggiore capacità operativa e nella maggiore capacità di inserimento nel mercato diportistico con conseguenti ricadute positive sul piano occupazionale.
Analoghe considerazioni sono svolte dal comitato portuale nella delibera n. 45/2/2015 del 30 giugno 2015.
Le censure formulate sul punto dalla Leghe Leggere Campanelle si indirizzano proprio a questa scelta di merito, laddove si lamenta la discriminazione così perpetrata a danno di progetti imprenditoriali di minori dimensioni.
26. Deve ancora rilevarsi al riguardo che il contrasto rispetto alla normativa urbanistico-ambientale vigente nel settore portuale interessato dell’attività cantieristica che le controinteressate intendono svolgere, a causa delle maggiori dimensioni delle imbarcazioni, risulta meramente affermato dall’odierna appellante principale.
27. Si può quindi passare ad esaminare le ultime censure riproposte dalla Leghe Leggere Campanella nell’appello in esame.
L’appellante principale assume innanzitutto l’illegittimità dell’ordine di sgombero relativo all’area oggetto della licenza dell’8 gennaio 2013, n. 30, rep. n. 8118 (decreto del commissario straordinario dell’Autorità portuale n. 3 del 12 gennaio 2016), perché adottato prima che fosse revocata la concessione dell’8 febbraio 2007, n. 784, rep. n. 4088. La Leghe Leggere Campanella si duole inoltre che quest’ultimo titolo sia stato poi revocato (con decreto del commissario n. 165 del 18 febbraio 2016) senza la previsione di un indennizzo e senza tenere conto del proprio prevalente interesse a mantenere in loco le «strutture inamovibili» da essa acquistate dalla fallita Marina Yatch Shipyard Genoa.
28. Anche questi motivi sono infondati.
L’eventuale inversione provvedimentale lamentata non sarebbe comunque idonea a sfociare nell’annullamento degli atti in esame, posto che la revoca della concessione è stata comunque adottata, per cui deve ritenersi che ogni profilo di ipotetica illegittimità si sia con ciò sanato, anche ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990.
Quanto all’indennizzo, la Leghe Leggere Campanella non ha specificato quali sarebbero le «opere stabili» per le quali l’art. 42, comma 4, cod. nav. prevede questo ristoro pecuniario in caso di revoca della concessione e inoltre le «quote parti del costo delle opere» corrispondenti agli anni «mancanti al termine di scadenza fissato», sulla cui base la somma dovuta a questo titolo dovrebbe essere quantificata.
29. In conclusione, gli appelli principali devono essere respinti.
Gli appelli incidentali devono essere conseguentemente dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.
Le spese del presente grado di giudizio possono essere integralmente compensate tra tutte le parti in causa, in ragione della complessità delle questioni controverse.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa loro riunione così provvede:
– respinge i ricorsi principali;
– dichiara improcedibili i ricorsi incidentali;
– compensa tra tutte le parti le spese di causa
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Paolo Troiano, Consigliere
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore
Stefano Fantini, Consigliere
L’ESTENSORE
Fabio Franconiero
IL PRESIDENTE
Carlo Saltelli
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE