* APPALTI – Commissione di gara – Competenza – Conoscenze tecniche globalmente occorrenti – Competenze tecnica generale.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 5^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 16 Gennaio 2015
Numero: 92
Data di udienza: 25 Novembre 2014
Presidente: Torsello
Estensore: Gaviano
Premassima
* APPALTI – Commissione di gara – Competenza – Conoscenze tecniche globalmente occorrenti – Competenze tecnica generale.
Massima
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 16 gennaio 2015, n. 92
APPALTI – Commissione di gara – Competenza – Conoscenze tecniche globalmente occorrenti – Competenze tecnica generale.
E’ la Commissione di gara nel suo complesso a dover garantire il possesso delle conoscenze tecniche globalmente occorrenti nella singola fattispecie (V, 20 dicembre 2011, n. 6701; 28 maggio 2012, n. 3124; VI, 10 giugno 2013, n. 3203): criterio che porta a ritenere che la prescrizione dell’art. 84 d.lgs. n. 163/2006 in punto di competenza della Commissione possa ritenersi soddisfatta, in concreto, allorché due dei suoi tre componenti siano portatori di una specifica competenza nel settore cui il singolo appalto si riferisce, ed il terzo membro vanti comunque una competenza tecnica generale in materia di pubbliche gare.
(Riforma T.A.R. CAMPANIA, Salerno, n. 597/2014) – Pres. Torsello, Est. Gaviano – P. srl (avv.ti Liccardo e Cuoco) c. Comune di Montecorice (avv.ti Brancaccio e La Gloria) e S. srl (avv.ti Marrone e Marenghi)
Allegato
Titolo Completo
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ - 16 gennaio 2015, n. 92SENTENZA
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 16 gennaio 2015, n. 92
N. 00092/2015REG.PROV.COLL.
N. 03673/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3673 del 2014, proposto dalla Picardi Tecnica S.r.l., in proprio e quale capogruppo di A.T.I. con la Sacosem s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Federico Liccardo ed Elio Cuoco, con domicilio eletto presso Studio Titomanlio in Roma, Via Terenzio 7;
contro
Comune di Montecorice, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Brancaccio e Alberto La Gloria, con domicilio eletto presso Antonio Brancaccio in Roma, Via Taranto, 18;
Soc. Subitalia S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Luisa Marrone e Gherardo Maria Marenghi, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, piazza di Pietra 63;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO, SEZIONE I, n. 597/2014, resa tra le parti, concernente appalto per la realizzazione di una condotta sottomarina a servizio degli impianti di depurazione di Baia Arena.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Montecorice e della Soc. Subitalia S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 novembre 2014 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti l’avv. M. Perrone, su delega degli avv.ti Elio Cuoco e Federico Liccardo, e l’avv. Giacomo Valla su delega dell’avv. Antonio Brancaccio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con ricorso al T.A.R. per la Campania – Sezione di Salerno la Subitalia s. r. l. impugnava l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per la realizzazione di una condotta sottomarina a servizio del sistema depurativo di Baia Arena, conferita dal Comune di Montecorice (Salerno), con atto n. 6702 del 19.12.2013, al raggruppamento costituendo tra la Picardi Tecnica s.r.l. (quale mandataria) e la Sacosem s.r.l..
La ricorrente, seconda classificata della gara, impugnava anche la determina n. 53 del 4.10.2013, recante la nomina della Commissione preposta alla procedura, nonché i relativi bando e disciplinare nella parte in cui non prevedevano, alla luce della rilevanza economica e complessità dell’appalto, l’obbligo di nomina nella Commissione di soli ingegneri o architetti, o quantomeno di un ingegnere/architetto quale suo presidente.
La ricorrente (di seguito, anche la SUBITALIA) formulava anche una richiesta di reintegrazione in forma specifica, o almeno di risarcimento del danno per equivalente.
Resistevano all’impugnativa il Comune di Montecorice e la controinteressata, la quale spiegava a sua volta un ricorso incidentale.
Il Tribunale adìto con la sentenza n. 597/2014 in epigrafe, emessa in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 C.P.A., dopo avere respinto il ricorso incidentale, e disattese le eccezioni di inammissibilità opposte a quello principale, accoglieva quest’ultimo sotto il profilo dell’illegittima composizione della Commissione, per l’effetto annullando l’intera procedura.
Seguiva, contro tale decisione, la proposizione del presente appello alla Sezione da parte dell’aggiudicataria, la quale riproponeva la propria eccezione di tardività dell’impugnativa avversaria e, nel merito, argomentava nel senso dell’insussistenza del vizio rilevato dal T.A.R..
L’Amministrazione comunale si costituiva in giudizio in posizione adesiva all’appello, del quale deduceva la fondatezza e chiedeva l’accoglimento.
L’originaria ricorrente, dal canto suo, con successive memorie resisteva alle deduzioni dell’appellante domandando la conferma della sentenza gravata, oltre a riproporre il motivo dell’originaria impugnativa rimasto assorbito nella decisione di primo grado che verteva sull’allegata violazione, da parte dell’offerta economica avversaria, del punto XI.4 del bando di gara.
La Sezione con ordinanza del 5 giugno 2014 accoglieva la domanda cautelare proposta dall’appellante.
Il successivo 16 settembre l’Amministrazione stipulava il contratto d’appalto con l’aggiudicataria, che nel frattempo aveva formalizzato la propria costituzione in A.T.I..
Alla pubblica udienza del 25 novembre 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.
1 La Sezione deve preliminarmente dare atto della mancata proposizione di appello avverso la sentenza in epigrafe con riferimento ai capi della decisione che hanno respinto il ricorso incidentale a suo tempo esperito dall’aggiudicataria, nonché rigettato le eccezioni di inammissibilità del ricorso principale diverse da quella della tardività della doglianza risultata accolta
Su tali capi si è quindi formata la cosa giudicata.
2 Tanto premesso, l’appello è fondato.
3 Non è condivisibile l’eccezione di tardività del ricorso di prime cure ripresa dall’appellante.
In proposito, infatti, il T.A.R. ha fatto ineccepibile applicazione del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale una lesione, per radicare un interesse ad agire, deve essere connotata dai caratteri della immediatezza, concretezza e attualità: onde i bandi ed i disciplinari di gara sono immediatamente impugnabili unicamente ove contengano delle chiare clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione, laddove sotto ogni altro aspetto sono impugnabili solo con gli atti che di essi fanno applicazione (cfr. tra le tante, anche in tema di concorsi nel pubblico impiego, C.d.S., Ad. Pl. 29 gennaio 2003 n. 1; V, 25 maggio 2010, n. 3308; 19 giugno 2009 n. 4073, 14 ottobre 2008 n. 4971 e 4 marzo 2008 n. 962; VI, 24 febbraio 2011 , n. 1166).
In tema di gare per l’aggiudicazione dei contratti della P.A., va quindi escluso che debbano essere immediatamente impugnate le clausole del bando o della lettera di invito che non incidano direttamente ed immediatamente sull’interesse del soggetto a partecipare alla gara, e, dunque non determinino un immediato arresto procedimentale. Pertanto non sono suscettibili di impugnazione immediata le clausole relative alle modalità di valutazione delle offerte ed attribuzione dei punteggi e, in generale, alle modalità di svolgimento della gara, né, per la stessa ragione, quelle riguardanti, appunto, la composizione della Commissione giudicatrice (C.d.S., VI, 30 settembre 2008, n. 4699).
In giurisprudenza è stato altresì già chiarito che l’atto di nomina della Commissione, al pari degli atti da questa compiuti nel corso del procedimento, non produce un effetto lesivo che implichi l’onere dell’impugnazione nel prescritto termine decadenziale, la quale va invece effettuata unitamente al provvedimento di aggiudicazione dell’appalto (C.d.S., V, 4 marzo 2011, n. 1386).
In altre parole, la nomina dei componenti della Commissione può essere impugnata dal partecipante alla selezione che si ritenga leso solo nel momento in cui, con l’approvazione delle operazioni concorsuali, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell’interessato (V, 28 ottobre 2008, n. 5378).
Da qui la tempestività della doglianza del ricorso di primo grado che ha investito la composizione della Commissione preposta alla gara oggetto di controversia.
4 Meritano accoglimento, invece, i primi due motivi di appello, con i quali è stata fatta valere l’inconsistenza della censura di illegittima composizione della Commissione accolta dal primo Giudice.
4a Vanno subito ricordate le previsioni legislative vigenti in questa materia.
L’art. 84 d.lgs. n. 163/2006 nei suoi commi 2, 3 ed 8 stabilisce, rispettivamente :
“La commissione, nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto.
La commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall’organo competente.
…
I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie …”.
4b La Commissione preposta alla gara oggetto di causa si componeva di due geometri e di un ingegnere.
Il terzo era responsabile dell’Area LL.PP. del Comune di Capaccio, e la specificità della sua esperienza professionale nel settore delle condotte sottomarine a servizio di sistemi depurativi è rimasta fuori contestazione (cfr. la memoria dell’appellata del 22 maggio 2014, pag. 4).
La controversia ha riguardato invece gli altri due membri dell’organo, per la loro qualità di geometri.
Come la Sezione ha già rilevato in fase cautelare, il presidente della Commissione era un funzionario apicale della Stazione appaltante, mentre l’altro componente con titolo di geometra in discussione era funzionario presso altra amministrazione aggiudicatrice (segnatamente, responsabile della sua Area LL.PP.).
Ora, è prevalentemente su quest’ultimo componente che si sono appuntate le critiche dell’attuale appellata, che sul conto del presidente della Commissione, titolare di un consolidato patrimonio di conoscenze tecniche relative allo specifico intervento e ad iniziative connesse, in questo grado di giudizio non ha riproposto particolari rilievi (cfr. memoria ult. cit., alla stessa pagina).
4c Orbene, il Tribunale ha ritenuto che l’organo così composto non fosse rispettoso dello standard prescritto dalla legge.
L’iter logico seguito dal primo Giudice può essere schematizzato attraverso i seguenti passaggi argomentativi:
– la competenza richiesta ai commissari per ciascuna gara va rapportata al tipo di appalto che formerà oggetto della singola procedura, non essendo decisiva l’esperienza maturata nell’espletamento di gare d’appalto in genere;
– nello specifico verrebbe in rilievo un appalto di opere caratterizzate dalla complessità e delicatezza dei lavori da compiersi (“realizzazione di una condotta sottomarina a servizio del sistema depurativo di Baia Arena”), oltre che di valore piuttosto elevato: opere che sarebbero incontrovertibilmente estranee al patrimonio di competenze dei geometri;
– quanto all’obiezione che la ricorrente principale aveva omesso di indicare i motivi in virtù dei quali i membri della Commissione sarebbero dovuti ritenersi privi dei necessari requisiti professionali (circostanza non desumibile sic et simpliciter dal possesso, per due di essi, della sola qualifica di geometra), il T.A.R. ha opposto che il principio espresso dall’art. 84 cit. possiede una “valenza assoluta”, ricollegandosi all’esigenza di una preventiva garanzia della competenza professionale dei componenti a presidio dell’interesse pubblico e dei generali principi di trasparenza e imparzialità che governano le pubbliche gare;
– quanto alla opposta, comprovata e qualificata esperienza del presidente della Commissione, “funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali”, proprio nello specifico settore oggetto dell’appalto, il T.A.R. ha osservato che tale deduzione difensiva sarebbe potuta al più valere a giustificare la nomina del predetto quale presidente della Commissione, senza poter però giustificare quella di “un altro geometra, sia pur responsabile dell’area LL. PP. di altro Comune”, anziché di un “esperto nello specifico settore” oggetto dell’appalto, quale terzo componente.
4d La valutazione così espressa dal Tribunale non resiste alle critiche che le sono state rivolte dall’appellante.
La Sezione deve subito richiamare, in proposito, due specifiche puntualizzazioni risalenti alla propria giurisprudenza formatasi in questa materia.
La prima di esse consiste nel fatto che è la Commissione nel suo complesso a dover garantire il possesso delle conoscenze tecniche globalmente occorrenti nella singola fattispecie (V, 20 dicembre 2011, n. 6701; 28 maggio 2012, n. 3124; VI, 10 giugno 2013, n. 3203): criterio che porta a ritenere che la prescrizione dell’art. 84 in punto di competenza della Commissione possa ritenersi soddisfatta, in concreto, allorché due dei suoi tre componenti siano –come nella fattispecie è sostanzialmente indiscusso- portatori di una specifica competenza nel settore cui il singolo appalto si riferisce, ed il terzo membro vanti comunque una competenza tecnica generale in materia di pubbliche gare (con precedenti professionali relativi anche a gare per opere idriche, fognarie e di depurazione).
La seconda puntualizzazione riguarda più da vicino il tema dei titoli di studio dei nominati. La causa pone difatti il problema di stabilire se i titoli individuali posseduti dai tre tecnici integrassero indici sufficienti di professionalità del collegio rispetto allo specifico appalto.
La puntualizzazione da fare è un richiamo all’enunciazione che l’art. 84, comma 2, cit. “non richiede che i membri della commissione giudicatrice di gare pubbliche devono essere tutti laureati, ma semplicemente pretende che chi è nominato commissario deve essere esperto nel settore oggetto d’appalto; tuttavia il titolo di studio vantato dai membri della commissione deve essere comunque e sempre pienamente adeguato alla prestazione oggetto della gara” (V, 15 luglio 2013, n. 3841).
Orbene, sotto quest’ultimo profilo è essenziale evidenziare che l’attuale appellata non ha mai dimostrato che la “adeguatezza” appena detta in concreto difettasse. Non pare dubbio, inoltre, che tale dimostrazione integrasse un suo specifico onere, alla luce dei pacifici canoni dell’onere dell’allegazione e della prova (viepiù dinanzi all’obiezione delle controparti che il progetto esecutivo dell’intervento era stato già approvato, e che l’appalto constava di un’unica categoria di lavorazioni (OG7), non rientrante tra le categorie specializzate). E’ la parte che agisca in giudizio per contestare un provvedimento, invero, che ha l’onere di dimostrare la sua illegittimità.
La Sezione sin dal proprio provvedimento cautelare ha avuto modo di osservare, del resto, che la Commissione nel suo complesso era titolare di un’esperienza, anche rispetto allo specifico settore oggetto di appalto, della quale non appariva dimostrata l’insufficienza. E tale considerazione, non essendo stati forniti neppure in seguito gli elementi dimostrativi mancanti, non può che essere confermata.
Il T.A.R., d’altra parte, si è richiamato solo in modo del tutto apodittico e generico alla complessità e delicatezza delle opere da compiersi.
Né vale il richiamo –dell’appellata quanto del T.A.R.- al precedente costituito dalla decisione annullatoria resa dalla Sezione con la sentenza n. 7353/2009, relativa ad un caso in cui per degli interventi per la messa in sicurezza di un sito inquinato era stata attivata una Commissione avente un solo membro di estrazione tecnica, il geometra responsabile dell’ufficio tecnico comunale, e composta, per il resto, dal segretario comunale e dal ragioniere del servizio finanziario comunale. In tale vicenda era, infatti, la natura tecnica del collegio a fare difetto in radice, laddove nel caso concreto tutti e tre i componenti della Commissione vantano una professionalità di natura inequivocabilmente tecnica.
Come pure non potrebbe richiamarsi il precedente, relativo ad appalto di ben altra complessità, deciso dalla Sezione con la sentenza n. 1736/2012, dove veniva in rilievo “la progettazione esecutiva, la costruzione e l’affidamento in gestione di un impianto di captazione e sfruttamento energetico del biogas prodotto dalla fermentazione anaerobica della frazione organica dei rifiuti urbani” di una discarica.
Ininfluente è, infine, il dato di mero fatto, richiamato dall’appellata, che le offerte tecniche in gara fossero state presentate da ingegneri.
4e La sentenza in epigrafe risulta, dunque, meritevole di riforma, in quanto non sono stati forniti elementi idonei a giustificare l’accoglimento della censura di legittimità che il Tribunale ha invece favorevolmente scrutinato.
5 Rimane da esaminare, a questo punto, il motivo, assorbito dal T.A.R. e qui riproposto, dell’allegata violazione, da parte dell’offerta economica aggiudicataria, del punto XI.4 del bando di gara (pag. 21).
Il mezzo è infondato.
5a Occorre premettere che la lex specialis, riferendosi alle “variazioni progettuali ammesse”, nel punto testé citato prescriveva che le correlative “integrazioni o riduzioni”, ove proposte dal concorrente rispetto alla lista di lavorazioni contenuta nel modello A2, dovessero essere a pena di esclusione (anche) “riportate o richiamate in calce al modello stesso, in modo visibile ed inequivocabile”.
Ciò posto, la SUBITALIA deduce che l’avversaria, pur avendo presentato delle varianti progettuali (in particolare, la T.O.C. – Trivellazione Orizzontale Controllata), previste dalla sua relazione tecnica, non aveva adempiuto alla prescrizione appena detta, che esigeva l’indicazione delle soluzioni migliorative non solo nell’offerta tecnica, ma anche in quella economica, poiché nella sua offerta economica le voci integrative non erano state invece indicate.
L’attuale appellata soggiunge che nel giudizio di primo grado si era manifestata una contraddizione tra le difese sviluppate avverso tale sua censura, in quanto, mentre il Comune aveva replicato che l’aggiudicataria non aveva presentato varianti progettuali, la controinteressata aveva invece opposto il diverso argomento di avere presentato delle varianti senza costo.
5b La censura è tuttavia smentita da almeno due dati di ordine testuale.
5c Il primo consiste in ciò, che la clausola della legge di gara posta a base del motivo presuppone che ci si trovi in presenza di una “variazione progettuale ammessa” (ai sensi dell’art. 76 d.lgs. n. 163/2006), e non di una semplice proposta di “soluzione migliorativa” (cui si riferisce la clausola del punto 7 sub XI.3 della precedente pag. 20), ipotesi diversa per la quale la clausola non opera.
Il fatto è che l’appellata, pur allegando una perizia in proposito, non ha dato sufficiente dimostrazione che l’offerta dell’avversaria avesse integrato la suddetta ipotesi della “variazione progettuale ammessa” al progetto esecutivo a base di gara: eventualità che le controparti di causa hanno naturalmente escluso, adducendo che l’aggiudicataria aveva presentato solo delle semplici proposte migliorative.
Di più, è stato allegato ex adverso che durante la gara il R.U.P., nel rispondere ai quesiti delle partecipanti, aveva addirittura comunicato che la presentazione di varianti progettuali non potesse reputarsi ammessa, in ossequio al disposto dell’art. 76 cit., in difetto di un’apposita previsione sul punto in seno alla legge di gara.
5d Il secondo dato testuale ostativo ad uno scrutinio favorevole della doglianza si ricollega alla seguente circostanza.
La clausola a fondamento del motivo non configurava l’onere presidiato da comminatoria di esclusione (quello di riportare o richiamare in calce al modello, in modo visibile ed inequivocabile, le “integrazioni o riduzioni” proposte) come un onere assoluto ed incondizionato, bensì lo subordinava alla circostanza che, nello specifico, delle “integrazioni o riduzioni” fossero state dal singolo concorrente effettivamente proposte, circostanza della quale la lex specialis esigeva appunto di dare, quando esistente, piena evidenza.
Ebbene, la difesa della controinteressata aveva fatto notare in prime cure che, non essendosi comunque essa avvalsa della facoltà di integrare la lista delle lavorazioni e forniture di cui al modello A2, la sua offerta economica non poteva che ritenersi correttamente formulata (obiezione che non confligge con quella esaminata nel paragr. 5c, ma la integra su un piano argomentativo subordinato).
5e Anche questo motivo dell’originario ricorso introduttivo risulta, pertanto, infondato.
6 In conclusione, per le ragioni complessivamente esposte l’appello deve essere accolto, e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado respinto.
La Sezione rinviene, tuttavia, l’esistenza di ragioni tali da giustificare la compensazione delle spese processuali del doppio grado tra le parti in causa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie, e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Compensa tra le parti in causa le spese processuali del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 25 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Carlo Saltelli, Consigliere
Doris Durante, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero, Consigliere
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/01/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE