* APPALTI – Verifica di anomalia – Funzione – Predeterminazione di principi oggettivi di valutazione – Necessità – Esclusione – Art. 121 c. 4 d.P.R. n. 207/2010 – Responsabile del procedimento.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 5^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 27 Agosto 2012
Numero: 4603
Data di udienza: 13 Luglio 2012
Presidente: Baccarini
Estensore: Prosperi
Premassima
* APPALTI – Verifica di anomalia – Funzione – Predeterminazione di principi oggettivi di valutazione – Necessità – Esclusione – Art. 121 c. 4 d.P.R. n. 207/2010 – Responsabile del procedimento.
Massima
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 27 agosto 2012, n. 4603
APPALTI – Verifica di anomalia – Funzione – Predeterminazione di principi oggettivi di valutazione – Necessità – Esclusione.
La verifica di anomalia è funzionale all’accertamento dell’effettiva possibilità di conseguire l’adempimento promesso con i mezzi indicati nei contenuti dell’offerta, per i quali non è necessaria la predeterminazione di principi oggettivi di valutazione, ma è più che sufficiente rilevare secondo criteri tecnici ragionevoli se quanto concretamente offerto dimostri una sostenibilità complessiva autentica. Tanto è che il legislatore all’art. 87 co. 2 del D. Lgs. 163/06 ha inteso individuare una serie di caratteristiche tipiche dei contenuti delle offerte nei pubblici appalti – in particolare modo i punti a), b) e d) – che sono attinenti ad una verifica ex post della serietà di un’offerta e che devono quindi scandire l’analisi concreta delle voci che questa offerta compongono, per giungere a concludere se costi eccessivamente bassi possano invece rivelare un’offerta globalmente affidabile.
Riforma T.A.R. VENETO, Sez. I n. 340/2012 – Pres. Baccarini, Est. Prosperi – E. s.p.a. (avv.ti Vinti e Barbieri) c. S.s.p.a. (avv.ti Dugato, Vaiano e Arnaboldi)
APPALTI – Verifica di anomalia – Art. 121 c. 4 d.P.R. n. 207/2010 – Responsabile del procedimento.
L’art. 88 D. Lgs. 163/06 rimette alla stazione appaltante la verifica di anomalia anche eventualmente tramite apposita commissione, mentre l’art. 121 co. 4 d.P.R. 207/10 affida espressamente al responsabile del procedimento lo svolgimento dell’intera procedura, rimettendo anche alla sua discrezionalità il fatto di avvalersi o meno della commissione di gara.
Riforma T.A.R. VENETO, Sez. I n. 340/2012 – Pres. Baccarini, Est. Prosperi – E. s.p.a. (avv.ti Vinti e Barbieri) c. S.s.p.a. (avv.ti Dugato, Vaiano e Arnaboldi)
Allegato
Titolo Completo
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ - 27 agosto 2012, n. 4603SENTENZA
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 27 agosto 2012, n. 4603
N. 04603/2012REG.PROV.COLL.
N. 02312/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2312 del 2012, proposto da:
Engineering Ingegneria Informatica Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Vinti, Elia Barbieri, con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, via Emilia 88;
contro
Sidi Spa con unico socio, rappresentata e difesa dagli avv. Marco Dugato, Diego Vaiano, Luca Arnaboldi, con domicilio eletto presso Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio 3;
nei confronti di
Veritas Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Anna Maria Tassetto, Franco Zambelli, Mario Ettore Verino, con domicilio eletto presso Mario Ettore Verino in Roma, via Barnaba Tortolini 13;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. VENETO, Sez. I n. 00340/2012, resa tra le parti, concernente affidamento servizi per i sistemi applicativi sap;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Sidi Spa con Unico Socio e di Veritas Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2012 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Barbieri, Vaiano, Verino e Zambelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con bando pubblicato sulla GUCE il 4 aprile 2011, Veritas s.p.a. aveva indetto una gara mediante procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’affidamento dei servizi di manutenzione correttiva, evolutiva ed eventuale sviluppo di nuovi progetti di sistemi applicativi Sap: il tutto con una remunerazione a canone, stabilendo per i 100 punti da attribuire una componente tecnica pari a 70 punti e una economica contribuente per i residui 30 punti ed una verifica analitica circa la congruità degli elementi che avevano determinato l’offerta.
Engineering Informatica proponeva l’offerta tecnica risultata migliore, ma il ribasso del 73% offerto da Sidi collocava quest’ultima al primo posto, mentre la successiva verifica di anomalia conduceva alla sua esclusione; detta esclusione veniva però annullata dal TAR del Veneto con la sentenza n. 340 in data 9 marzo 2012, impugnata in Consiglio di Stato da Engineering Informatica con ricorso proposto il successivo 27 marzo, affidato alle seguenti censure:
1.In primo luogo la sentenza impugnata ha travalicato i limiti della funzione giurisdizionale, in quanto ha invaso un campo coperto da riserva di amministrazione, poiché ha ritenuto illegittimo il metodo seguito dalla stazione appaltante nella verifica dell’anomalia dell’offerta di Sidi senza rinviare alla P.A. le conseguenti determinazioni ed ha autonomamente proceduto all’aggiudicazione a favore di Sidi.
2.In secondo luogo la sentenza ha assunto in maniera apodittica che la stazione appaltante avrebbe introdotto successivamente un nuovo criterio di valutazione tecnica. In breve il TAR rileva che la valutazione di anomalia avrebbe dovuto essere calibrata esclusivamente sul piano economico, visto che la legge di gara rimetteva ai concorrenti la scelta organizzativa e il metodo del servizio richiesto, come se negli appalti “di risultato” i concorrenti fossero del tutto liberi nel formulare le offerte e le amministrazioni non potessero verificarne in alcun modo la congruità e ciò potesse accadere solamente previa fissazione di tutti i mezzi da mettere in campo. In realtà le offerte economiche devono essere sempre parametrate sull’offerta tecnica, proprio ai sensi di quanto specificato dall’art. 87 co. 2 D. Lgs. 163/06: è evidente che altrimenti la bontà delle offerte non potrebbe mai essere posta in discussione. Ancora, è del tutto illogico assumere che la stazione appaltante abbia introdotto un sottoparametro nel dimensionare i servizi richiesti, poiché le attività poste in gara sono esattamente le stesse oggetto del precedente, strutturate in funzione di esso sulla base di standard prestazionali e di livelli qualitativi puntualmente descritti e richiesti quale obbligo contrattuale. Perciò una verifica della congruità dell’offerta non poteva che partire dall’analisi delle prestazioni da fornire, dalle quali si può eventualmente desumere l’eccessiva esiguità dei prezzi.
3.Non è conforme al vero che la verifica di anomalia sia stata condotta esclusivamente dal responsabile unico del procedimento, così come invece affermato nella sentenza di primo grado; in realtà la verifica ha visto la partecipazione attiva di altri delegati della stazione appaltante, nonché di un componente della commissione di gara. In ogni caso è la stazione appaltante e non la commissione di gara a ricoprire la veste di dominus nella verifica di anomalia di un’offerta.
In ogni caso i parametri di raffronto cui la stazione appaltante ha fatto riferimento per espletare la verifica, hanno un fondamento tecnico in quanto essi sono collegati alle stime ed ai calcoli effettuati in origine, al fine di stabilire la base d’asta.
L’appellante concludeva per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese.
Il successivo 13 aprile la sentenza n. 340/12 del TAR del Veneto veniva impugnata con appello incidentale anche da Veritas s.p.a., la quale ribadiva le censure già sollevate da Engineering Informatica ed insisteva particolarmente sulla correttezza e la bontà della verifica di anomalia svolta dalla propria struttura sull’offerta di Sidi, descrivendo analiticamente i lati critici ed asseritamente insostenibili di questa, riparametrando le prestazioni offerte rispetto a quanto richiesto dalla legge di gara e rilevando che l’uso di criteri oggettivi e globalmente sistematici di giudizio doveva essere la guida per effettuare una verifica ragionevole.
Sidi si è costituita in giudizio, sostenendo l’infondatezza degli appelli e chiedendone il rigetto.
Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.
DIRITTO
I due appelli devono essere accolti, data la fondatezza delle censure concernenti l’effettiva correttezza della verifica dell’anomalia dell’offerta di Sidi, così come svolta da Veritas s.p.a.
La sentenza impugnata ha affermato, tra l’altro, che la legge di gara definiva in modo puntuale il servizio da affidare, ma che il suo dimensionamento era rimesso ad una valutazione soggettiva circa i tempi, le modalità e la quantità delle prestazioni richieste. In difetto di questo elemento e quindi di un metro di paragone obiettivo per valutare la congruità dell’offerta, la stazione appaltante avrebbe, nel procedimento di verifica, accertato i contenuti dell’offerta risultata prima classificata secondo criteri tecnici parametrati sui dati strutturali ed organizzativi della prestazione di Sidi, quindi violando i principi dell’intangibilità ed immodificabilità del bando di gara.
In realtà la verifica di anomalia è funzionale all’accertamento dell’effettiva possibilità di conseguire l’adempimento promesso con i mezzi indicati nei contenuti dell’offerta, per i quali non è necessaria la predeterminazione di principi oggettivi di valutazione, ma è più che sufficiente rilevare secondo criteri tecnici ragionevoli se quanto concretamente offerto dimostri una sostenibilità complessiva autentica.
Tanto è che il legislatore all’art. 87 co. 2 del D. Lgs. 163/06 ha inteso individuare una serie di caratteristiche tipiche dei contenuti delle offerte nei pubblici appalti – in particolare modo i punti a), b) e d) – che sono attinenti ad una verifica ex post della serietà di un’offerta e che devono quindi scandire l’analisi concreta delle voci che questa offerta compongono, per giungere a concludere se costi eccessivamente bassi possano invece rivelare un’offerta globalmente affidabile.
Un diverso ragionamento, ossia quello svolto nella sentenza di primo grado, secondo cui la verifica di anomalia deve essere governata solamente dalle regole stringenti indicate dalla legge di gara per disciplinare i contenuti delle offerte tecniche, porterebbe a conseguenze del tutto assurde: infatti, nei casi in cui vi siano beni o servizi da affidare senza la possibilità di darne una precisa descrizione nel bando o nel disciplinare, vi sarebbe poi un impedimento di procedere alla parametrazione del prezzo offerto sul bene o sui servizi da fornire, in realtà unico modo per comprendere la sostenibilità economica di un’offerta.
Sulla base di tali considerazioni, si deve concludere per la piena legittimità delle operazioni di verifica sull’anomalia dell’offerta presentata da Sidi, operazioni che hanno condotto all’inevitabile esclusione dell’appellata dalla procedura di gara.
Già solamente il ribasso del 56% praticato sul prezzo posto a base d’asta relativamente al costo del lavoro, prezzo che coincideva con quanto pagato da Veritas alla stessa Sidi per l’identico rapporto ora in scadenza induce a ritenere del tutto credibile l’ipotesi di insostenibilità dell’offerta presupposto dell’impugnata esclusione; se a questo si aggiunge il computo della tempistica indicata da Sidi per la soluzione dei problemi, ridotta del 61% rispetto alla media proposta dagli altri concorrenti oppure l’indicazione in 49 giorni per anno a fronte di 102 giorni per il sub servizio di help desk ed il sistema di ticketing, non si può che concludere che l’esclusione oggetto della controversia sia rientrata nell’ordinaria fisiologia del riscontro di offerte del tutto fuori mercato.
E’ altrettanto fondata la censura inerente la competenza del responsabile unico del procedimento.
L’art. 88 D. Lgs. 163/06 rimette alla stazione appaltante la verifica di anomalia anche eventualmente tramite apposita commissione, mentre l’art. 121 co. 4 d.P.R. 207/10 affida espressamente al responsabile del procedimento lo svolgimento dell’intera procedura, rimettendo anche alla sua discrezionalità il fatto di avvalersi o meno della commissione di gara.
Per le suesposte considerazioni ambedue gli appelli devono essere accolti con la conseguente riforma della sentenza impugnata ed il rigetto del ricorso proposto in primo grado.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sugli appelli come in epigrafe proposti,
li accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Condanna la Sidi s.p.a. al pagamento delle spese per entrambi i gradi di giudizio liquidandole in complessivi €. 8.000,00 (ottomila/00) oltre ad accessori di legge da versarsi in parti eguali agli appellanti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Carlo Saltelli, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/08/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE