CONSIGLIO DI STATO 27 dicembre 2013

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 5^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 27 Dicembre 2013
Numero: 6284
Data di udienza: 26 Novembre 2013
Presidente: Poli
Estensore: Durante

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Premassima

* APPALTI – PROCESSO AMMINISTRATIVO – Art. 79 cod. contratti pubblici – Forme di comunicazione – Tassatività – Inconfigurabilità.

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Massima

 

CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 27 dicembre 2013, n. 6284

APPALTI – PROCESSO AMMINISTRATIVO – Art. 79 cod. contratti pubblici – Forme di comunicazione – Tassatività – Inconfigurabilità.

L’art 79 del codice dei contratti pubblici da un lato non prevede le forme di comunicazione come esclusive e tassative e dall’altro lato non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, comunicazione o comunque piena conoscenza dell’atto. Ne consegue che l’art. 79 lascia in vita la possibilità che la piena conoscenza dell’atto al fine del decorso del termine di impugnazione può essere acquisita con forme diverse da quelle di cui all’art. 79 (cfr. Cons. Stato, VI, 13 dicembre 2011, n. 6531).

(Conferma T.a.r. Molise, n. 97/2013) – Pres. f.f. Poli, Est. Durante – T. Società Consortile a r.l. (avv. Sanino) c. Comune di Termoli (avv. Papa)

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Allegato

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Titolo Completo

CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 27 dicembre 2013, n. 6284

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SENTENZA

 

CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 27 dicembre 2013, n. 6284

N. 06284/2013REG.PROV.COLL.
N. 01301/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1301 del 2013, proposto da:
Team Service Società Consortile a r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Mario Sanino, presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, viale Parioli, 180;

contro

Comune di Termoli, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Giacomo Papa, con domicilio eletto presso l’avv. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 5;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Molise, Sezione I, n. 97 del 7 febbario 2013, resa tra le parti, concernente affidamento servizio pulizia edifici comunali.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Termoli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 novembre 2013 il Consigliere Doris Durante;

Uditi per le parti gli avvocati Mario Sanino e Giacomo Papa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Tar Molise, con sentenza n. 97 del 7 febbraio 2013, dichiarava irricevibile il ricorso proposto da Team Service società consortile a r.l. (in prosieguo ditta Team), per l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara, non risultando soddisfatto il requisito del punto III.2.2 del bando di gara (nota del 16 ottobre 2012) nonché della disposizione di cui all’art. 15, punto b/1 del capitolato speciale d’appalto, nella parte in cui prevede che i concorrenti debbano fornire “dichiarazioni bancarie da almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati…che attestino l’idoneità economica e finanziaria dell’impresa …e l’impegno a concedere, in caso di aggiudicazione, all’impresa partecipante di una linea di credito dedicata all’assolvimento delle obbligazioni pecuniarie determinate dal presente appalto”.

1.1. Secondo il Tar, la presenza di un rappresentante della ditta Team munito di delega alla seduta di gara del 12 ottobre 2012, in cui era stata decisa l’esclusione, comportava la piena conoscenza dell’atto di esclusione sin dalla data di adozione del provvedimento. Conseguentemente, il ricorso notificato il 15 gennaio 2013 era da considerarsi irricevibile.

2.- La società Team ha interposto appello per l’annullamento o la riforma della suddetta sentenza, perché erronea per vizio in procedendo et in iudicando.

Essa, oltre a riproporre le censure di merito dedotte in primo grado e non esaminate dal TAR, ha dedotto i seguenti motivi:

a) non rilevanza esterna dell’attività della commissione di gara, atteso che la sua attività acquisisce rilevanza esterna solo se recepita e approvata dagli organi competenti dell’amministrazione appaltante;

b) la comunicazione della commissione, in quanto avvenuta oralmente, sarebbe priva di valore giuridico;

c) la deroga al dies a quo del termine di impugnazione contenuta nell’art. 120 c.p.a. rispetto alla comunicazione formale prevista dall’art. 79 del codice degli appalti, non opererebbe allorché l’amministrazione abbia comunque effettuato la comunicazione;

d) l’orientamento giurisprudenziale che ritiene perfezionata la conoscenza dell’atto di esclusione sin dal momento della sua adozione da parte della commissione di gara, in caso di presenza di un rappresentante dell’impresa allo svolgimento delle operazioni, non sarebbe applicabile al caso di specie, non avendo la ditta Team conferito alcun potere specifico al soggetto presente alle operazioni di gara.

3. Il Comune di Termoli, costituitosi in giudizio, ha chiesto il rigetto dell’appello.

Le parti hanno depositato memorie difensive e, alla pubblica udienza del 26 novembre 2013, il giudizio è stato assunto in decisione.

DIRITTO

4. L’appello è infondato e va respinto.

Conformemente a giurisprudenza consolidata (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, sezione V, 14 maggio 2013, n. 2614), la piena conoscenza delle motivazioni dell’atto di esclusione dalla gara implica la decorrenza del termine decadenziale a prescindere dall’invio di una formale comunicazione ex art. 79, comma 5, del codice dei contratti pubblici.

Quanto all’art. 120, comma 5 del codice del processo amministrativo, non prevedendo forme di comunicazione “esclusive” e “tassative”, non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con precipuo riferimento alla possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con forme diverse di quelle del citato art. 79 (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2013, n. 1204; sez. III, 22 agosto 2012, n. 4593; sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531).

5. Ciò posto in via di principio, atteso che dal verbale n. 4 della gara d’appalto risulta che alla seduta del 12 ottobre 2012, nella quale è stata adotta l’impugnata esclusione della società ricorrente, ha presenziato un rappresentante della medesima (precisamente il signor Antonio Furioso con delega della società), deve ritenersi che a tale data risale la piena conoscenza del provvedimento immediatamente lesivo.

Né assume rilievo la circostanza che la società ricorrente non avesse conferito al proprio rappresentante alcuno specifico potere, essendo sufficiente, ai fini del decorso del temine di impugnazione, che il rappresentante abbia potuto avere cognizione dell’esclusione dalla gara della società rappresentata.

6. Sostiene, invero, la società appellante che il verbale della commissione di gara, in quanto organo straordinario privo di funzione provvedimentale, sarebbe improduttivo di effetti in assenza di un provvedimento della stazione appaltante di recepimento del relativo contenuto.

Tale tesi, tralasciando ogni ulteriore valutazione, è in contrasto con l’art. 12 del Capitolato speciale di appalto che nel disciplinare le modalità di svolgimento della gara, attribuisce espressamente alla Commissione il potere di procedere alle esclusioni dei concorrenti la cui documentazione sia incompleta o irregolare (La commissione giudicatrice…procederà all’ammissione e all’eventuale esclusione dei concorrenti nel caso che manchi o risulti incompleto o irregolare alcuno dei documenti richiesti..”).

Pertanto, in assenza di impugnazione della citata clausola della lex specialis, nessun dubbio sussiste in merito al potere della Commissione di procedere all’esclusione dei concorrenti.

7. Parimenti errato è l’assunto secondo cui la comunicazione dell’esclusione al rappresentante da parte della commissione non sarebbe idonea a far decorrere il termine di impugnazione, in quanto resa oralmente.

Contrariamente a quanto affermato dall’appellante, il verbale della commissione viene stilato contestualmente all’esame della documentazione delle imprese concorrenti e letto alla fine della seduta, sicché non essendo in contestazione che il rappresentante della società è stato presente durante tutta la seduta, la censura appare perlomeno pretestuosa.

8. Parimenti non condivisibile la tesi secondo cui la deroga al dies a quo del termine di impugnazione contenuta nell’art. 120 c.p.a. rispetto alla comunicazione formale prevista dall’art. 79 del Codice degli appalti non opererebbe quando l’amministrazione abbia comunque provveduto ad effettuare tale ultima comunicazione, bensì solo ove quest’ultima intervenga oltre i termini indicati dalla norma.

Si è già detto che l’art 79 del codice dei contratti pubblici da un lato non prevede le forme di comunicazione come esclusive e tassative e dall’altro lato non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, comunicazione o comunque piena conoscenza dell’atto.

Ne consegue che l’art. 79 lascia in vita la possibilità che la piena conoscenza dell’atto al fine del decorso del termine di impugnazione può essere acquisita con forme diverse da quelle di cui all’art. 79 (cfr. Cons. Stato, VI, 13 dicembre 2011, n. 6531).

Per quanto sin qui esposto, deve ritenersi corretta la sentenza di primo grado, atteso che il ricorso introduttivo del giudizio era stato notificato al Comune di Termoli il 15 novembre 2012, allorché era decorso il termine di decadenza fissato dalla legge, risalente alla seduta del 12 ottobre 2012, in cui la commissione di gara aveva disposto l’esclusione della ditta Team.

9. La conferma dell’irricevibilità del ricorso di primo grado, preclude l’esame delle censure di merito, assorbite dal TAR e riproposte con l’atto di appello.

10. L’appello deve, in definitiva, essere respinto.

Il regime delle spese deve seguire la regola della soccombenza nella misura in dispositivo specificata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento, in favore del Comune di Termoli, delle spese di giudizio che liquida nella misura di euro 5.000,00 (cinquemila//00) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente FF
Carlo Saltelli, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere
Doris Durante, Consigliere, Estensore
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

L’ESTENSORE 

IL PRESIDENTE
  

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/12/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)