CONSIGLIO DI STATO – 29 novembre 2018

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 4^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 29 Novembre 2018
Numero: 6773
Data di udienza: 31 Maggio 2018
Presidente: Taormina
Estensore: Forlenza

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Premassima

* AREE PROTETTE – Valutazione di incidenza – Nozione – Interventi ricadenti all’interno delle aree Natura 2000 e delle aree contermini – Divieto assoluto si nuovi progetti – Inconfigurabilità – Ipotesi derogatorie di cui all’art. 6, c.4 direttiva 92/43/CEE – Parco del Pollino – Misure di salvaguardia – Opere esistenti – Adeguamento di centrali già esistenti – Parere contrario dell’Ente parco – Superamento in sede di Consiglio dei Ministri – DIRITTO DELL’ENERGIA – Ubicazione di impianti alimentati da fonti rinnovabili – Deroghe alla pianificazione urbanistica – Zone agricole – Linee guida di cui al DM 10/09/2010 – Indicazione di aree non idonee – Assenza di carattere precettivo immediato per i terzi – Pianificazione regionale.

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Massima

 

CONSIGLIO DI STATO, Sez. 4^ – 29 novembre 2018, n. 6773

AREE PROTETTE – Valutazione di incidenza – Nozione – Interventi ricadenti all’interno delle aree Natura 2000 e delle aree contermini – Divieto assoluto si nuovi progetti – Inconfigurabilità – Ipotesi derogatorie di cui all’art. 6, c. 4 direttiva 92/43/CEE

La valutazione di incidenza (VINCA) , introdotta dall’articolo 6, comma 3, della Direttiva 92/43/CEE "Habitat" e disciplinata nel contesto normativo italiano dall’art. 6 del D.P.R. n. 120 del 2003, che ha sostituito l’art. 5 del D.P.R. n. 357 del 1997,  è il procedimento di carattere preventivo al quale è necessario sottoporre qualsiasi piano o progetto che possa avere incidenze significative su un sito o proposto sito della rete Natura 2000, singolarmente o congiuntamente ad altri piani e progetti e tenuto conto degli obiettivi di conservazione del sito stesso.  La valutazione d’incidenza si applica  sia agli interventi che ricadono all’interno delle aree Natura 2000 (e delle Zone di protezione speciale), sia a quelli che, pur collocandosi all’esterno, possono comportare ripercussioni sullo stato di conservazione dei valori naturali tutelati nel sito. Anche in tali  siti non sussiste tuttavia un “divieto assoluto” di nuovo progetto, ma solo un divieto di quel progetto che, avendo innanzi tutto ricevuto una valutazione negativa, non rientri in una delle considerazioni “derogatorie” (art. 6, comma 4, della Direttiva 92/43/CEE) espressamente indicate dalla norma.
 

AREE PROTETTE – Parco del Pollino – Misure di salvaguardia – Opere esistenti – Adeguamento di centrali già esistenti – Parere contrario dell’Ente parco – Superamento in sede di Consiglio dei Ministri.

L’art. 8 l. n. 394/1991 e gli artt. 6 e 7, all. A, del DPR 15 novembre 1993, relativo all’istituzione dell’Ente Parco del Pollino, per un verso, delimitano la necessità di autorizzazione alle opere “future”, non considerando né inibendo le attività di quelle esistenti; per altro verso, non vietano “in assoluto” la realizzazione di nuove opere, tra le quali ben possono rientrare quelle di adeguamento di centrali già esistenti. Se, dunque, la realizzazione di nuove opere (il cui elenco riportato nell’art. 7 del D.P.R. 15 novembre 1993 non è da ritenersi “numerus clausus”, ed è quindi suscettibile di interpretazione estensiva) è autorizzabile, non può sostenersi l’esistenza di un divieto assoluto di legge ed il parere contrario dell’Ente Parco è di conseguenza “superabile” in sede di Consiglio dei Ministri.
 

DIRITTO DELL’ENERGIA – Ubicazione di impianti alimentati da fonti rinnovabili – Deroghe alla pianificazione urbanistica – Zone agricole – Linee guida di cui al DM 10/09/2010 – Indicazione di aree non idonee – Assenza di carattere precettivo immediato per i terzi – Pianificazione regionale.

L’art. 12, co. 7, d.lgs. n. 387/1983 prevede “deroghe” alla pianificazione urbanistica comunale, consentendo l’ubicazione di impianti alimentati da fonti rinnovabili anche in zone classificate agricole dagli strumenti urbanistici. Ne consegue che la stessa si applica alla ubicazione di “nuovi” impianti, a tal fine consentendo la deroga a quanto previsto in tema di zone agricole, e non può, invece, trovare applicazione nel caso di impianti già esistenti, ancorché di questi si intenda modificare la struttura. Peraltro, l’art. 17 del D.M. 10 settembre 2010, lungi dall’introdurre divieti alla ubicazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, si limita ad indicare la possibilità procedere alla indicazione, da parte delle Regioni e delle Province, di “aree non idonee” e ciò “attraverso un’apposita istruttoria avente ad oggetto la ricognizione delle disposizioni volte alla tutela dell’ambiente, del paesaggio, del patrimonio storico e artistico, delle tradizioni agroalimentari locali, della biodiversità e del paesaggio rurale che identificano obiettivi di protezione non compatibili con l’insediamento, in determinate aree, di specifiche tipologie e/o dimensioni di impianti, i quali determinerebbero, pertanto, una elevata probabilità di esito negativo delle valutazioni, in sede di autorizzazione”. Come è dato osservare, si tratta di norme che suggeriscono possibilità alla pianificazione regionale, prive di carattere precettivo immediato per i terzi e che, in ogni caso, non possono che riferirsi alla realizzazione di nuovi impianti.

(Conferma T.A.R. CALABRIA, Catanzaro, n. 2223/2016 ) – Pres. f.f. Taormina, Est. Forlenza – Forum Ambientalista (avv. Nardi) c. Presidenza del Consiglio dei Ministri  (Avv. Stato) e altro (n.c.)

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Allegato

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Titolo Completo

CONSIGLIO DI STATO, Sez. 4^ - 29 novembre 2018, n. 6773

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SENTENZA

 

CONSIGLIO DI STATO, Sez. 4^ – 29 novembre 2018, n. 6773

Pubblicato il 29/11/2018

N. 06773/2018REG.PROV.COLL.
N. 03660/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3660 del 2017, proposto dal Forum Ambientalista, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Marcello Nardi, domiciliato ex art. 25 cpa presso Segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

contro

Regione Calabria, non costituita in giudizio;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Enel Produzione s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Molè, Marcello Cardi, Teodoro Maurizio Giuseppe Matteis, con domicilio eletto presso lo studio Marcello Molè in Roma, via Nicolò Porpora, 16;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
Isde Italia – Onlus Associazione Medici per l’Ambiente, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Calzone, con domicilio eletto presso lo studio Angelo Nicola Calzone in Giustizia, Pec Registri;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la CALABRIA – Sede di CATANZARO – SEZ. I n. 02223/2016, resa tra le parti, concernente autorizzazione unica, rilasciata ai sensi dell’art. 12 d. lgs. n. 387/2003, per la riattivazione della Sezione 2 della centrale termoeletttrica del Mercure, ricadente nel Comune di Laino Borgo (CS)

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri e della società Enel Produzione s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 maggio 2018 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Nardi, Avv.to dello Stato S. Faraci, Calzone, Cardi, Molè, Matteis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.1.Con l’appello in esame, l’associazione Forum Ambientalista impugna la sentenza 17 novembre 2016 n. 2223, con la quale il TAR per la Calabria, sez. I, ha respinto il ricorso proposto avverso il decreto 24 novembre 2015 n. 13359, di autorizzazione alla riattivazione della sezione 2 della centrale termoelettrica del Mercure, in località Laino Borgo; i decreti 28 dicembre 2015 n. 16330 e 29 dicembre 2015 n. 16607, di integrazione e rettifica del precedente; la delibera del Consiglio dei Ministri 11 giugno 2015.

Gli atti adottati concludono una annosa e complessa vicenda concernente la indicata riattivazione della sezione 2 della centrale termoelettrica del Mercure che, originariamente alimentata ad olio combustibile e posta in arresto il 1997, era stata riattivata con provvedimento della Provincia di Cosenza in data 2 settembre 2012, previa sua conversione a biomasse.

Successivamente – avendo richiesto il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare l’adeguamento dell’autorizzazione volto all’utilizzo esclusivo di biomasse vergini da deforestazione, con espresso divieto di utilizzo di biomasse classificabili come rifiuti – l’ENEL (gestore della centrale) presentava richiesta di autorizzazione in tal senso e la Regione Calabria (alla quale gli atti erano stati trasmessi dalla Provincia di Cosenza, ritenutasi incompetente dopo l’avvio del procedimento), emanava il decreto di autorizzazione 13 settembre 2010 n. 13109.

Tale decreto, all’esito del giudizio instaurato dai Comuni di Rotonda e Viggianello, oltre che dall’Ente Parco del Pollino, veniva annullato con sentenza 1 agosto 2012 n. 4400 della VI Sezione di questo Consiglio di Stato, che rilevava sia come la convalida degli atti del procedimento e, segnatamente, della conferenza d servizi svoltasi innanzi alla Provincia di Cosenza non potesse avere effetti sananti rispetto al vizio di incompetenza, sia il mancato coinvolgimento della Regione Basilicata nella predetta conferenza di servizi.

Riattivato il procedimento e svoltasi una nuova conferenza di servizi, è stato infine adottato il decreto 19 novembre 2012 n. 16459, recante autorizzazione unica per la riattivazione, con alimentazione a biomasse, della sezione 2 della centrale termoelettrica del Mercure.

In accoglimento di ricorsi proposti dal Forum ambientalista movimento rosso verde e dai Comuni di Rotonda e Viggianello, il TAR della Calabria, con sentenze nn. 1180 e 1181 del 18 dicembre 2012, annullava anche la predetta autorizzazione, ritenendo che il dissenso espresso dall’Ente Parco del Pollino in sede di conferenza di servizi avrebbe imposto di attivare il meccanismo previsto dall’art. 14-quater, c. 3, l. n. 241/1990, in caso di dissenso da parte di amministrazione preposta alla tutela ambientale.

A seguito di rimessione del procedimento alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, veniva adottata delibera nella seduta dell’11 giugno 2015 e, da ultimo, emanato dalla Regione Calabria il decreto 24 novembre 2015 n. 13359, in ordine alla impugnazione del quale è stata pronunciata la sentenza oggetto di contestazione nella presente sede.

1.2. La sentenza impugnata – esclusa la inammissibilità del ricorso (pur prospettata alle parti), poiché risultava oggetto di impugnazione anche la deliberazione del Consiglio dei Ministri 11 giugno 2015 ed il ricorso risultava notificato anche alla Presidenza del Consiglio – afferma, in particolare:

– l’infondatezza del primo motivo di ricorso, con il quale è stato rilevato che il territorio in cui è situata la centrale del Mercure è compreso nella zona 2 del Parco Nazionale del Pollino individuato dalla Comunità Europea con codice IBA195 ed in esso vivono alcune specie protette e considerate prioritarie dalla Direttiva habitat; ciò in quanto il giudizio di pericolosità espresso – e fondato “sul solo fatto che la centrale a biomasse è situata nell’ambito di una zona a protezione speciale e di un sito di importanza comunitaria” – non collima con il giudizio espresso dal Nucleo VIA e IPPC in sede di verifica di assoggettabilità;

– l’infondatezza del secondo motivo, con il quale, in sostanza, si lamenta l’incompatibilità del progetto con le norme della legge quadro sulle aree protette, posto che “è intervenuta la delibera del Consiglio dei Ministri . . . espressione di una amplissima potestà discrezionale di valutazione comparativa degli interessi rilevanti nella fattispecie, ivi inclusi gli interessi connessi alla tutela dell’ambiente”;

– l’infondatezza, per le stesse ragioni da ultimo esposte, del terzo e del quarto motivo di ricorso, poiché la delibera del Consiglio dei Ministri reca “una valutazione destinata a sovrapporsi a quella di spettanza delle diverse amministrazioni cui è affidato il compito di tutelare i vari interessi di carattere agroalimentare, paesaggistico e naturalistico”;

– l’infondatezza del quinto motivo, poiché “non è esatto che la delibera del Consiglio dei Ministri presupponga, ai fini dell’autorizzabilità dell’intervento, la previa approvazione del Piano del Parco”, con la deroga per la potenza impiegata;

– l’infondatezza dei motivi con i quali si lamenta sia che non esiste e non è stato pubblicato il provvedimento finale del procedimento AIA-VIA, sia che non è stato acquisito alcun parere di autorità della Basilicata. Quanto al primo aspetto, “il problema, ammesso che esso possa conservare qualche attualità a seguito dell’intervento della delibera del Consiglio dei Ministri, potrebbe attenere alla sola pubblicazione della decisione finale, che, ovviamente, non influisce sulla legittimità degli atti adottati”. Quanto al secondo aspetto, si tratta di “questione superata”, poiché la delibera del Consiglio dei Ministri è stata preceduta dall’accordo compensativo, cui ha partecipato anche la Regione Basilicata;

– l’inammissibilità del motivo con il quale si rilevano una pluralità di illegittimità del parere reso in esito al procedimento VIA, poiché con tale motivo “viene esposta una congerie di argomentazioni tese ad indurre. . . ad operare una revisione delle valutazioni di merito già operate dagli organi competenti”;

– l’inammissibilità del motivo con il quale si lamenta che nello studio di impatto ambientale non si sarebbe fatto riferimento ad alcuna alternativa, compreso la cd. alternativa zero, “per assoluta genericità”;

– l’inammissibilità del motivo con il quale vengono dedotte doglianze che toccano il merito delle valutazioni effettuate, compresa la necessità stessa della centrale.

1.2. Avverso tale decisione vengono proposi i seguenti motivi di appello:

a) error in iudicando; violazione e falsa applicazione art. 6, u.c., direttiva 92/43/CE e del DPR n. 357/1997; ciò in quanto la sentenza non ha compreso la “differenza sostanziale che sussiste tra l’art. 6, co. 3, e l’art. 6, u.c. della direttiva Habitat”, la quale ultima prevede che “se in un sito esistono specie e/o habitat prioritari si esclude a priori la possibilità di realizzare un progetto industriale” e poiché questo è il caso di specie “la centrale nel parco non può esistere”, né ciò può essere superato con le favorevoli valutazioni di incidenza delle Regioni Calabria e Basilicata;

b) error in iudicando; violazione e falsa applicazione art. 8, co. 5 e art. 6, co. 3, l. n. 394/1991, in relazione al DPR del 15 novembre 1993, art. 1, co. 6 e All. A e del DPR del 2 dicembre 1997, preambolo; ciò in quanto le norme citate precludevano ogni valutazione discrezionale, anche con atto di alta amministrazione, e vietavano “in modo chiaro ed inequivocabile la possibilità di autorizzare la riattivazione della centrale del Mercure”;

c) error in iudicando; violazione e falsa applicazione art. 12, co. 5, d. lgs. n. 387/2003, in relazione all’art. 7, parte IV, all. 3 D.M. 19 settembre 2010; eccesso di potere per carenza di istruttoria, carenza di motivazione, travisamento dei fatti ed erronea valutazione degli stessi; illogicità; poiché nelle zone limitrofe alla centrale esistono colture a marchio DOP, tutelate dalla disciplina indicata, ed in ordine alle quali vi è stata totale omissione di motivazione;

d) error in iudicando; violazione e falsa applicazione artt. 142 e 145, co. 3, d. lgs. n. 42/2004; violazione e falsa applicazione art. 1, co. 2 e 17, l. reg. Calabria n. 19/2002 e degli artt. 15, 30, co. 6, lett. d) ed e) del QTRP Calabria; ciò in quanto “le amministrazioni devono comunque attenersi al piano paesaggistico vigente, il quale ha stabilito che in un sito come quello in questione la centrale non può esistere”;

e) error in iudicando; violazione e falsa applicazione art. 15, co.1, d.m. 10 settembre 2010; violazione art. 14 ter, co. 6-bis l. n. 241/1990; eccesso di potere per difetto di motivazione: ciò in quanto “il provvedimento conclusivo può sì essere assunto anche in mancanza di assenso unanime; tuttavia, in tal caso, la determinazione conclusiva adottata all’esito dei lavori della Conferenza deve considerarsi assoggettata ad un obbligo di autonoma e specifica motivazione che tenga conto delle posizioni emerse e, soprattutto, di quelle espresse da amministrazioni portatrici di interessi particolarmente rilevanti”. Al contrario i provvedimenti impugnati non danno minimamente conto delle ragioni per le quali la Regione ha inteso discostarsi da quanto stabilito dalla delibera del Consiglio dei Ministri, autorizzando la riattivazione della centrale pur in mancanza di una condizione essenziale, quale la deroga apposta in sede di approvazione del piano del Parco”;

f) error in iudicando;

f1) violazioni concernenti il procedimento di VIA;

f2) violazione e falsa applicazione art. 14-ter, co. 6-bis e co. 10, l. n. 241/1990; art. 30, co. 2, d. lgs. n. 152/2006 e art. 5 DPR n. 357/1997;

ciò in quanto “la centrale del Mercure è stata autorizzata in assenza di una espressa autorizzazione integrata ambientale (AIA) e di valutazione di impatto ambientale”; né le “autorità lucane” hanno partecipato al procedimento avviato per rilasciare la AIA/VIA; inoltre, vi è omessa pronuncia in ordine alla dedotta violazione dell’art. 5, co. 4, DPR n. 357/1997;

f3) eccesso di potere per carenza di istruttoria, carenza di motivazione, travisamento dei fatti ed erronea valutazione di essi; violazione e falsa applicazione artt. 6, co. 5 e 5, co. 1, lett. c) e d) del T.U. ambiente; ciò in quanto “il parere VIA è stato rilasciato in modo molto superficiale”, non considerando l’esistenza nella vale del Mercure della lontra, di un sito paleontologico e di colture a marchio DOP;

g) error in iudicando; carenze istruttorie in ordine al parere VIA; violazione e falsa applicazione D.M. 10 settembre 2010, parte III, art. 13.1, co. b); ciò in quanto la sentenza non ha compreso che con il motivo di ricorso si evidenziavano “gravi carenze istruttorie” incidenti sul parere VIA; poiché “non sono emerse le ragioni per le quali dovrebbe essere sacrificato un sito di notevole importanza paesaggistica”; né è stata verificata “l’attuale utilità della centrale per le popolazioni destinatarie della produzione di energia”.

1.3. Si è costituita in giudizio la Presidenza del Consiglio dei Ministri.

Si è, altresì, costituita in giudizio Enel Produzione s.p.a., che ha concluso per il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza.

Ha spiegato intervento ad adiuvandum, concludendo per l’accoglimento dell’appello, la ISDE Italia onlus – Associazione medici per l’ambiente.

1.4. Con ordinanza 26 giugno 2017 n. 2700, questa Sezione ha rigettato la domanda di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata.

Dopo il deposito di ulteriori memorie e repliche, all’udienza pubblica di trattazione la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

2. L’appello è infondato e deve essere, pertanto, respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

3. Il Collegio ritiene innanzi tutto opportuno svolgere, in premessa alcune considerazioni in ordine alla deliberazione adottata dal Consiglio dei Ministri in data 11 giugno 2015, ai sensi degli artt. 14 ss. l. n. 241/1990.

3.1. Giova, innanzi tutto, ricordare (argomentando da Cons. Stato, sez. IV, 28 dicembre 2017 n. 6120) che nel caso in cui l’amministrazione originariamente competente emani un atto pur dopo la deliberazione del Consiglio dei Ministri, assunta ai sensi degli artt. 14-ter e/o 14-quater l. n. 241/1990 – quale che sia il contenuto della determinazione così assunta (sia adesiva alla precedente deliberazione, sia di differente contenuto) – occorre negarne la natura provvedimentale (essendosi il procedimento già concluso con la deliberazione del Consiglio dei Ministri) e, quindi, affermare la totale ininfluenza dell’atto stesso sulla questione già esaustivamente regolata nella sede predetta.

3.2. Inoltre, deve essere condivisa la sentenza impugnata laddove essa afferma che la predetta deliberazione del Consiglio dei Ministri costituisce “espressione di una amplissima potestà discrezionale di valutazione comparativa degli interessi rilevanti nella fattispecie, ivi inclusi gli interessi connessi alla tutela dell’ambiente”.

Difatti, la deliberazione assunta dal Consiglio dei Ministri, nei casi indicati dagli artt. 14 ss. l. n. 241/1990 (nel testo vigente all’epoca della sua assunzione), costituisce atto di alta amministrazione, previsto dalla legge, adottato dal più alto organo cui è possibile conferire, nel nostro ordinamento, la potestà amministrativa. E ciò al fine di realizzare, nel rispetto delle modalità procedimentali all’uopo previste, la valutazione di una pluralità di interessi pubblici coinvolti nel procedimento, la cui cura ed attuazione l’ordinamento medesimo ha variamente attribuito ad una pluralità di soggetti con distinti livelli ed ambiti di competenza.

Tale previsione costituisce evidente attuazione del principio costituzionale di unità della Repubblica (pur articolata nelle realtà di cui all’art. 114 Cost.), enunciato fin dall’art. 1 Cost., e che trova sue applicazioni, per quel che interessa nella presente sede, sia nell’art. 118 (come interpretato dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, fin dalla sentenza n. 303/2003), sia nell’art. 120, che richiama i valori di unità giuridica ed economica dell’ordinamento della Repubblica.

Tanto precisato, se la deliberazione del Consiglio dei Ministri non costituisce atto politico – di modo che non se ne esclude, ex art. 7, co. 1, Cpa, la sindacabilità da parte del giudice ammnistrativo – essa costituisce certamente atto di alta amministrazione, espressione come tale di un esercizio di potere caratterizzato da ampia discrezionalità, la quale non si esplica solo nella valutazione dell’interesse pubblico con riferimento al caso concreto, bensì anche con riferimento alla comparazione e graduazione di una pluralità di interessi pubblici, anche eventualmente confliggenti.

Ciò comporta che, se l’ampiezza del potere discrezionale conferito certamente non consente all’organo amministrativo di violare disposizioni di legge e non sottrae l’atto adottato al sindacato giurisdizionale nei limiti dell’eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e difetto di motivazione, nondimeno il profilo di valutazione, comparazione e graduazione degli interessi coinvolti risulta assoggettato ad un sindacato ancor più ristretto, poiché tale profilo costituisce la ragione stessa dell’attribuzione del potere all’organo “Consiglio dei Ministri” e, per l’esigenza stessa del conferimento, comporta necessariamente una scelta ce non può che determinare un “sacrificio” di uno o più interessi pubblici.

E’, dunque, nella considerazione di quanto evidenziato che può esercitarsi il sindacato giurisdizionale di legittimità del giudice amministrativo e, correlativamente, può essere (eventualmente) individuato il vizio di eccesso di potere.

A ciò occorre ancora aggiungere che – in considerazione della già illustrata natura dell’atto – la motivazione dello stesso non deve necessariamente riguardare ogni singolo aspetto degli atti adottati nei singoli procedimenti e/o subprocedimenti, poi confluiti nella conferenza di servizi non conclusasi positivamente, il che comporterebbe, in pratica, se non una “duplicazione” dell’attività procedimentale già svolta, quantomeno una riconsiderazione della medesima.

Al contrario, la motivazione deve riguardare, più in generale, le ragioni che inducono il Consiglio dei Ministri, nella necessaria considerazione dell’attività già svolta e delle posizioni già assunte dalle singole amministrazioni, a ritenere superabile il dissenso espresso da una o più delle amministrazioni partecipanti alla conferenza di servizi.

4. Il primo motivo di appello (sub lett. a) dell’esposizione in fatto) è infondato, il che consente di prescindere dall’esame dell’eccezione di sua irricevibilità per tardività, proposta da Enel Produzione s.p.a. (v. memoria del 27 aprile 2017, pag. 11ss.).

Con tale motivo, l’appellante, nel censurare la sentenza impugnata, afferma, in sostanza, che non vi è alcuna possibilità di “esistenza” di una centrale nel sito individuato, perché ciò sarebbe radicalmente escluso dall’art. 6 u.c. direttiva 92/43/CE (cd. direttiva habitat).

4.1. Orbene, come già affermato dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (sez. IV, 13 settembre 2017 n. 4327), la valutazione di incidenza è il procedimento di carattere preventivo al quale è necessario sottoporre qualsiasi piano o progetto che possa avere incidenze significative su un sito o proposto sito della rete Natura 2000, singolarmente o congiuntamente ad altri piani e progetti e tenuto conto degli obiettivi di conservazione del sito stesso.

Tale procedura è stata introdotta dall’articolo 6, comma 3, della Direttiva 92/43/CEE "Habitat" con lo scopo di salvaguardare l’integrità dei siti attraverso l’esame delle interferenze di piani e progetti non direttamente connessi alla conservazione degli habitat e delle specie per cui essi sono stati individuati, ma in grado di condizionarne l’equilibrio ambientale.

In particolare, la disposizione afferma:

"Qualsiasi piano o progetto non direttamente connesso e necessario alla gestione del sito ma che possa avere incidenze significative su tale sito, singolarmente o congiuntamente ad altri piani e progetti, forma oggetto di una opportuna valutazione dell’incidenza che ha sul sito, tenendo conto degli obiettivi di conservazione del medesimo".

La valutazione d’incidenza, come costantemente interpretata dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia e delle Corti nazionali, si applica pertanto sia agli interventi che ricadono all’interno delle aree Natura 2000 (e delle Zone di protezione speciale), sia a quelli che, pur collocandosi all’esterno, possono comportare ripercussioni sullo stato di conservazione dei valori naturali tutelati nel sito.

L’art. 6, paragrafo 3, della direttiva 92/43, infatti, subordina il requisito dell’opportuna valutazione dell’incidenza di un piano o di un progetto alla condizione che vi sia una probabilità o un rischio che quest’ultimo pregiudichi significativamente il sito interessato. Tenuto conto, in particolare, del principio di precauzione, un tale rischio esiste qualora non possa escludersi, sulla base di elementi obiettivi, che detto piano o progetto pregiudichi significativamente il sito interessato.

La valutazione del rischio dev’essere effettuata segnatamente alla luce delle caratteristiche e delle condizioni ambientali specifiche del sito interessato da tale piano o progetto.

Nel contesto normativo italiano la valutazione di incidenza (VINCA) viene disciplinata dall’art. 6 del D.P.R. n. 120 del 2003, che ha sostituito l’art. 5 del D.P.R. n. 357 del 1997, di attuazione dei paragrafi 3 e 4 della citata direttiva "Habitat".

È specificamente previsto che nella pianificazione e programmazione territoriale si debba tenere conto della valenza naturalistico-ambientale dei proposti siti di importanza comunitaria, dei siti di importanza comunitaria e delle zone speciali di conservazione.

Sono, altresì, da sottoporre a valutazione di incidenza (comma 3), tutti gli interventi non direttamente connessi e necessari al mantenimento in uno stato di conservazione soddisfacente delle specie e degli habitat presenti in un sito Natura 2000, ma che possono avere incidenze significative sul sito stesso, singolarmente o congiuntamente ad altri interventi.

L’obiettivo di tutela che, pertanto, si prefigge il Legislatore, Europeo e nazionale, è quello massimo di conservazione dei siti, sia in via diretta (per piani e progetti da ubicarsi all’interno dei siti protetti) sia in via indiretta (per piani e progetti da ubicarsi al di fuori del perimetro delle dette aree, ma idonei comunque ad incidere, per le caratteristiche tecniche del progetto o la collocazione degli impianti o la conformazione del territorio, sulle caratteristiche oggetto di protezione), con attenzione sia all’impatto singolo del progetto specificamente sottoposto a valutazione, sia all’impatto cumulativo che potrebbe prodursi in connessione con altro e diverso piano o progetto (Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 14 ottobre 2014, n. 5092).

4.2. L’art. 6 della Direttiva prevede anche (co. 4):

“Qualora, nonostante conclusioni negative della valutazione dell’incidenza sul sito e in mancanza di soluzioni alternative, un piano o progetto debba essere realizzato per motivi imperativi di rilevante interesse pubblico, inclusi motivi di natura sociale o economica, lo Stato membro adotta ogni misura compensativa necessaria per garantire che la coerenza globale di natura 2000 sia tutelata. Lo Stato membro informa la Commissione delle misure compensative adottate.

Qualora il sito in causa sia un sito in cui si trovano un tipo di habitat naturale e/o una specie prioritari, possono essere addotte soltanto considerazioni connesse con la salute dell’uomo e la sicurezza pubblica o relative a conseguenze positive di primaria importanza per l’ambiente ovvero, previo parere della Commissione, altri motivi imperativi di rilevante interesse pubblico”.

Da quanto innanzi esposto, consegue che il legislatore ha sottoposto a valutazione di incidenza “qualsiasi piano o progetto non direttamente connesso e necessario alla gestione del sito ma che possa avere incidenze significative su tale sito” (co. 3).

Tuttavia, anche in presenza di valutazione negativa, il piano o progetto può essere comunque realizzato “per motivi imperativi di rilevante interesse pubblico, inclusi motivi di natura sociale o economica”, informando la Comunità delle misure compensative adottate (co. 4, prima parte)

Tale possibilità di realizzare comunque l’intervento è, tuttavia, limitata per i siti “in cui si trovano un tipo di habitat naturale e/o una specie prioritari”, nel qual caso l’attuazione del progetto (che ha ricevuto una valutazione negativa) può avvenire solo per “considerazioni connesse con la salute dell’uomo e la sicurezza pubblica o relative a conseguenze positive di primaria importanza per l’ambiente ovvero, previo parere della Commissione, altri motivi imperativi di rilevante interesse pubblico”.

In definitiva, non sussiste, anche in tali ultimi siti un “divieto assoluto” di nuovo progetto, ma solo un divieto di quel progetto che, avendo innanzi tutto ricevuto una valutazione negativa, non rientri in una delle considerazioni “derogatorie” espressamente indicate dalla norma.

4.3. Nel caso di specie – in disparte la considerazione del fatto che non si tratta di un progetto del tutto nuovo, stante la preesistenza della centrale (da riconvertire, non da costruire) – giova osservare che la sentenza (pag. 7) ha affermato come le valutazioni effettuate non siano pervenute ad esprimere giudizi di pericolosità.

Non può, dunque, trovare accoglimento il primo motivo di appello, posto che esso si fonda su una interpretazione dell’art. 6 della Direttiva Habitat non consentita dal testo della disposizione che, lungi dal vietare interventi anche nei siti considerati all’ultimo capoverso, la limita solo a quegli interventi che, avendo già ricevuto valutazioni di incidenza negative, non rientrino nelle considerazioni che, ove sussistenti, ne consentono, ciò nonostante, la realizzazione.

5. Sono infondati anche il secondo, terzo e quarto motivo di appello (sub lett. b), c) e d) dell’esposizione in fatto).

Con tali motivi l’appellante sostiene l’illegittimità degli atti adottati sia per violazione degli artt. 8, co. 5 e 6, co. 3, l. n. 394/1991 (motivo sub b); sia la violazione dell’art. 12, co. 5 d. lgs. n. 387/2003 (motivo sub c), sia, infine, la violazione degli artt. 142 e 145, co. 3, d. lgs. n. 42/2004; violazione e falsa applicazione art. 1, co. 2 e 17, l. reg. Calabria n. 19/2002 e degli artt. 15, 30, co. 6, lett. d) ed e) del QTRP Calabria (motivo sub d).

5.1. Quanto al motivo sub b), occorre osservare che l’art. 8 l. n. 394/1991 prevede:

“5. Con il provvedimento che istituisce il parco o la riserva naturale possono essere integrate, sino alla entrata in vigore della disciplina di ciascuna area protetta, le misure di salvaguardia introdotte ai sensi dell’articolo 6”.

Il successivo art. 6 prevede:

“3. Sono vietati fuori dei centri edificati di cui all’articolo 18 della legge 22 ottobre 1971, n. 865 , e, per gravi motivi di salvaguardia ambientale, con provvedimento motivato, anche nei centri edificati, l’esecuzione di nuove costruzioni e la trasformazione di quelle esistenti, qualsiasi mutamento dell’utilizzazione dei terreni con destinazione diversa da quella agricola e quant’altro possa incidere sulla morfologia del territorio, sugli equilibri ecologici, idraulici ed idrogeotermici e sulle finalità istitutive dell’area protetta. In caso di necessità ed urgenza, il Ministro dell’ambiente, con provvedimento motivato, sentita la Consulta, può consentire deroghe alle misure di salvaguardia in questione, prescrivendo le modalità di attuazione di lavori ed opere idonei a salvaguardare l’integrità dei luoghi e dell’ambiente naturale. Resta ferma la possibilità di realizzare interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria di cui alle lettere a) e b) del primo comma dell’articolo 31 della 5 agosto 1978 n. 457, dandone comunicazione al Ministro dell’ambiente e alla regione interessata.”.

Sul punto, occorre osservare sia che la centrale era già presente sul territorio prima dell’istituzione del Parco, né è dedotto che le norme di salvaguardia dello stesso ne hanno imposto la dismissione ovvero ne hanno impedito la trasformazione/riattivazione; sia che – in adesione a quanto affermato dalla sentenza impugnata – il dissenso dell’amministrazione di tutela è stato superato con la deliberazione del Consiglio dei Ministri.

Peraltro, la norma stessa ammette deroghe “in caso di necessità ed urgenza”, in tal modo consentendo, sia pure in presenza di tali presupposti, valutazioni discrezionali in sede amministrativa volte a superare il divieto di legge.

A ciò aggiungasi che gli artt. 6 e 7, all. A, del DPR 15 novembre 1993, relativo all’istituzione dell’Ente Parco del Pollino, prevedono la possibilità di autorizzazione di una serie di opere, per le quali non siano stati già iniziati i lavori al momento dell’entrata in vigore del decreto, tra le quali opere tecnologiche, elettrodotti, gasdotti, acquedotti, ripetitori, captazioni idriche, bacini idrici e centraline idroelettriche.

Le disposizioni citate, quindi, per un verso, delimitano la necessità di autorizzazione alle opere “future”, non considerando né inibendo le attività di quelle esistenti; per altro verso, non vietano “in assoluto” la realizzazione di nuove opere, tra le quali ben possono rientrare quelle di adeguamento di centrali già esistenti.

D’altra parte, sarebbe irragionevole ritenere l’elenco riportato un “numerus clausus” privo di possibilità di interpretazione estensiva (come conseguirebbe all’interpretazione offerta dall’appellante).

Se, dunque, la realizzazione di nuove opere è autorizzabile, non può sostenersi l’esistenza di un divieto assoluto di legge ed il parere contrario dell’Ente Parco è di conseguenza “superabile” in sede di Consiglio dei Ministri.

Né comporta diverse conclusioni quanto previsto nel “preambolo” del DPR 2 dicembre 1997, di riperimetrazione del Parco del Pollino (riportato dall’appellante a pag. 12 appello, desumendone un divieto di modificazioni della centrale). Difatti, le considerazioni ivi espresse (prive di natura normativa) per un verso non incidono sulle previsioni normative del precedente decreto 15 novembre 1993; per altro verso, si limitano a motivare le delimitazioni e le determinazioni delle aree del Parco.

5.2. Quanto al motivo sub c), occorre osservare che non sussiste la dedotta violazione dell’art 12, co. 7, d.lgs. n. 387/1983 e del D.M. 19 settembre 2010, che detta le linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili.

La norma primaria citata prevede “deroghe” alla pianificazione urbanistica comunale, consentendo l’ubicazione di impianti anche in zone classificate agricole dagli strumenti urbanistici. Ne consegue che la stessa si applica alla ubicazione di “nuovi” impianti, a tal fine consentendo la deroga a quanto previsto in tema di zone agricole, e non può, invece, trovare applicazione nel caso di impianti già esistenti, ancorché di questi si intenda modificare la struttura.

D’altra parte, la previsione di una possibilità di ubicazione di impianti in deroga a quanto stabilito dalla pianificazione comunale (come nel caso della norma indicata) non può certo essere letta come l’introduzione di un divieto di ubicazione.

Quanto esposto, comporta, di conseguenza, l’inapplicabilità del richiamato D.M. al caso di specie.

Peraltro, l’art. 17 del D.M. 10 settembre 2010, lungi dall’introdurre divieti alla ubicazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, si limita ad indicare la possibilità procedere alla indicazione, da parte delle Regioni e delle Province, di “aree non idonee” e ciò “attraverso un’apposita istruttoria avente ad oggetto la ricognizione delle disposizioni volte alla tutela dell’ambiente, del paesaggio, del patrimonio storico e artistico, delle tradizioni agroalimentari locali, della biodiversità e del paesaggio rurale che identificano obiettivi di protezione non compatibili con l’insediamento, in determinate aree, di specifiche tipologie e/o dimensioni di impianti, i quali determinerebbero, pertanto, una elevata probabilità di esito negativo delle valutazioni, in sede di autorizzazione”.

Come è dato osservare, si tratta di norme che suggeriscono possibilità alla pianificazione regionale, prive di carattere precettivo immediato per i terzi e che, in ogni caso, non possono che riferirsi alla realizzazione di nuovi impianti.

5.3. Anche le violazioni di legge dedotte su lett. d) non sono sussistenti e, dunque, il relativo motivo è infondato.

Come condivisibilmernte affermato dalla sentenza impugnata (pag. 9), “le previsioni richiamate non hanno nulla a che fare con l’autorizzazione dell’intervento in questione, riguardando esse l’esercizio del potere di pianificazione demandato ai Comuni”.

Con riferimento al motivo in esame, si è già richiamato l’intervenuto superamento del dissenso espresso dall’Ente Parco del Pollino in sede di conferenza di servizi e sulla inesistenza di un divieto “assoluto” di autorizzare impianti per la produzione di energia elettrica nell’ambito del territorio del Parco.

D’altra parte, occorre ricordare ancora una volta – condividendo quanto dedotto sul punto dalla società Enel produzioni (v. pag. 18 memoria 27 aprile 2017) – che nel caso di specie non ricorre una ipotesi di costruzione di un nuovo impianto, ma la conversione di un impianto preesistente.

Anche la dedotta violazione del QTRP (Quadro territoriale regionale paesaggistico), non sussiste, poiché l’atto di pianificazione citato, lungi dal riferirsi all’autorizzazione dell’impianto de quo (in ordine alla quale ha provveduto il Consiglio dei Ministri), detta disposizioni in ordine all’esercizio (in futuro) del potere di pianificazione territoriale da parte dei Comuni.

6. E’ infondato anche il quinto motivo di appello (sub lett. e) dell’esposizione in fatto), con il quale si sostiene che “i provvedimenti impugnati non danno minimamente conto delle ragioni per le quali la Regione ha inteso discostarsi da quanto stabilito dalla delibera del Consiglio dei Ministri, autorizzando la riattivazione della centrale pur in mancanza di una condizione essenziale, quale la deroga apposta in sede di approvazione del piano del Parco”.

Secondo parte appellante, in sostanza, il Consiglio dei Ministri non avrebbe proceduto all’autorizzazione (immediata) dell’intervento, ma “è come se avesse scritto che quando le Regioni interessate avranno approvato il Piano del Parco, se verrà derogata la potenza installata, allora l’autorizzazione unica potrà avere piena efficacia”.

Sul punto, occorre innanzi tutto ricordare che, come innanzi precisato, l’atto avente natura provvedimentale (conclusivo quindi del relativo procedimento) è la deliberazione del Consiglio dei Ministri, di modo che ogni atto successivamente emanato – quale che ne sia il contenuto (adesivo o meno alla precedente delibera) – non è idoneo ad incidere sull’assetto precedentemente definito.

Nel caso di specie, peraltro, la Regione Calabria, con decreto del dirigente del settore “attività produttive ed energia sostenibile” 24 novembre 2015 n. 13359 (assunto il 16 novembre 2015 prot. n. 2117), ha rilasciato una “autorizzazione unica” per la realizzazione del progetto innanzi citato “il tutto in conformità . . . alla deliberazione del Consiglio dei Ministri”.

Fermo quanto innanzi ricordato, non può essere condiviso, in ordine alla delibera del Consiglio dei Ministri, quanto sostenuto da parte appellante, secondo la quale l’autorizzazione dell’intervento sarebbe stata subordinata alla previa approvazione della modifica al Piano del Parco, con deroga alla potenza istallata.

Se tale fosse l’interpretazione della delibera, verrebbe meno la funzione stessa della valutazione e decisione demandata al Consiglio dei Ministri, il quale, paradossalmente, subordinerebbe la propria decisione alla adozione di un atto che dovrebbe previamente incidere sull’ambito ed il conseguente esercizio dei poteri propri dell’amministrazione dissenziente.

In realtà, il Consiglio di Ministri si è limitato a prendere atto di quanto previsto nell’Accordo di compensazione in ordine alle modifiche che sarebbero state introdotte al Piano e, valutando ciò nell’ambito della complessiva comparazione degli interessi, ha deciso di autorizzare la riattivazione/conversione dell’impianto nei termini prospettati, ferma restando (“a condizione”) l’attuazione di quanto previso dal suddetto Accordo, anche in tema di modifica al Piano del Parco del Pollino.

7. Sono, infine, infondati anche i motivi sub lett. f) e g) dell’esposizione in fatto (pagg. 21-31 appello).

Con tali motivi parte appellante deduce una pluralità di violazioni di legge, concernenti il procedimento di AIA-VIA, nonché il vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

Orbene, occorre osservare:

– quanto alla deduzione in ordine ad una mancata riconvocazione della conferenza di servizi dopo un parere favorevole del Nucleo VIA-AIA, non può che convenirsi con la pronuncia di inammisssibilità del motivo effettuata dalla sentenza impugnata, non essendo stata specificata la doglianza in ordine a tale presunto deficit procedimentale e quali ne sarebbero le conseguenze sulla legittimità degli atti impugnati;

– quanto alla mancata pubblicazione sul BURC dell’atto conclusivo del procedimento AIA-VIA, la stessa, ove mancante, non influisce (in ciò concordando con la sentenza impugnata) sulla legittimità dell’atto;

– quanto alla mancanza del “provvedimento formale di AIA-VIA”, il parere reso dal Dipartimento politiche per l’ambiente della Regione Calabria 22 ottobre 2012 riconfermava i propri due precedenti pareri resi ai fini AIA e screening di VIA, atti tutti confluiti nel più generale procedimento volto al (eventuale) rilascio dell’autorizzazione dell’intervento;

– quanto alla dedotta pretermissione di amministrazioni pubbliche, e segnatamente della Regione Basilicata, con riferimento al parere reso dal Nucleo VIA della Regione Calabria, la predetta Regione Basilicata ha partecipato al procedimento conclusosi con la delibera del Consiglio dei Ministri, avendo comunque modo di esprimere le proprie valutazioni sul progetto;

– quanto ai difetti di istruttoria e di motivazione relativi alla considerazione dell’esistenza nella Valle del Mercure della lontra, di un sito paleontologico, di colture a marchio DOP, di profili di rilevanza paesaggistica, ovvero in ordine alla “utilità” attuale della centrale, tali aspetti devono considerarsi valutati ed “assorbiti” dalla deliberazione del Consiglio dei Ministri e costituiscono valutazioni di merito non sindacabili in sede di giudizio di legittimità.

8. Per tutte le considerazioni sin qui esposte, l’appello deve essere respinto, stante l’infondatezza dei motivi proposti, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Stante la complessità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese ed onorari del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello proposto da Forum Ambientalista (n. 3660/2017 r.g.), lo rigetta e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Compensa tra le parti spese ed onorari del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Taormina, Presidente FF
Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Leonardo Spagnoletti, Consigliere
Daniela Di Carlo, Consigliere

L’ESTENSORE
Oberdan Forlenza
        
IL PRESIDENTE
Fabio Taormina
        
        
IL SEGRETARIO