* APPALTI – Iscrizione camerale – Oggetto del contratto – Corrispondenza – Congruenza contenutistica – Atti costituenti la lex specialis – Bando, disciplinare e capitolato speciale – Autonoma funzione – Gerarchia differenziata – Contrasto tra disposizioni della lex specialis – Interpretazione finalizzata a privilegiare il favor partecipationis.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 5^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 7 Febbraio 2018
Numero: 796
Data di udienza: 1 Febbraio 2018
Presidente: Caringella
Estensore: Fantini
Premassima
* APPALTI – Iscrizione camerale – Oggetto del contratto – Corrispondenza – Congruenza contenutistica – Atti costituenti la lex specialis – Bando, disciplinare e capitolato speciale – Autonoma funzione – Gerarchia differenziata – Contrasto tra disposizioni della lex specialis – Interpretazione finalizzata a privilegiare il favor partecipationis.
Massima
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 7 febbraio 2018, n. 796
APPALTI – Iscrizione camerale – Oggetto del contratto – Corrispondenza – Congruenza contenutistica.
La corrispondenza tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione camerale, e l’oggetto del contratto di appalto non deve essere intesa in modo assoluto, ma in termini di congruenza contenutistica, secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, attraverso una valutazione non atomistica e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni oggetto di affidamento (Cons. Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170; III, 10 novembre 2017, n. 5182).
APPALTI – Atti costituenti la lex specialis – Bando, disciplinare e capitolato speciale – Autonoma funzione – Gerarchia differenziata.
Nell’ipotesi di difformità tra quanto previsto dal bando e quanto prescritto dal disciplinare, la previsione del disciplinare recede rispetto a quella del bando, in conformità del consolidato indirizzo giurisprudenziale che ravvisa tra gli atti costituenti la lex specialis di una gara (bando, disciplinare e capitolato speciale) una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura di gara (il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando il procedimento di gara, ed il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando con riferimento agli aspetti tecnici), ma al contempo delinea tra tali atti una gerarchia differenziata, con prevalenza per il contenuto del bando di gara (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 18 giugno 2015, n. 3104). L’integrazione ad opera del disciplinare, pertanto, dal punto di vista logico prima ancora che giuridico, è possibile in caso di disposizione generica del bando, ma non in caso di disposizione del disciplinare in contrasto con il bando.
APPALTI – Contrasto tra disposizioni della lex specialis – Interpretazione finalizzata a privilegiare il favor partecipationis.
L’eventuale contrasto tra disposizioni della lex specialis deve essere risolto con un’interpretazione finalizzata a privilegiare il favor partecipationis e l’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (Cons. Stato, IV, 14 marzo 2016, n. 1015).
(Conferma T.A.R. PUGLIA, Bari, n. 720/2017) – Pres. Caringella, Est. Fantini – B. s.a.s. (avv.ti Di Donna e Damato) c. A.R.O. BA/6 – Ambito Raccolta Ottimale BA/6 8avv. Notarnicola) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ - 7 febbraio 2018, n. 796SENTENZA
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 7 febbraio 2018, n. 796
Pubblicato il 07/02/2018
N. 00796/2018REG.PROV.COLL.
N. 06354/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6354 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Bunder & Co. s.a.s di Mastrorocco Guidotti Maurizio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Di Donna, Domenico Damato, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gennaro Ermanno Arbia in Roma, Circonvallazione Clodia, 80;
contro
Centrale Unica di Committenza c/o l’Unione dei Comuni “Montedoro”, non costituita in giudizio;
A.R.O. BA/6 – Ambito Raccolta Ottimale BA/6, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gennaro Rocco Notarnicola, con domicilio eletto presso lo studio dott.Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, 30;
nei confronti di
Servizi di Informazioni Territoriali- S.I.T. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Davide De Vivo, domiciliato ex art. 25 Cod. proc. amm. presso la Segreteria sezionale del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE I n. 00720/2017, resa tra le parti, di reiezione del ricorso proposto dall’odierna appellante avverso l’illegittima ammissione alla gara della controinteressata S.I.T.
Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.R.O. BA/6 – Ambito Raccolta Ottimale BA/6 e della SIT s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 febbraio 2018 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Di Donna, Damato e Notarnicola;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.- La Bunder & co. s.a.s. ha interposto appello avverso la sentenza 22 giugno 2017, n. 720 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sez I, con la quale è stata in parte dichiarata la cessazione della materia del contendere ed in parte respinto il ricorso dalla stessa esperito avverso, rispettivamente, la propria esclusione e l’ammissione della controinteressata SIT-Servizi Informazioni Territoriali s.r.l. alla procedura aperta per l’affidamento della fornitura a corpo di attrezzature per il “potenziamento della raccolta differenziata” nei Comuni dell’Ambito Raccolta Ottimale-ARO BA/6, indetta dallo stesso ARO BA/6 con capofila il Comune di Noci.
La società Bunder, inizialmente esclusa dalla gara in ragione dell’asserita invalidità del contratto di avvalimento, è stata poi riammessa nella seduta del 20 febbraio 2017; ha peraltro censurato, con il ricorso di primo grado ed i successivi motivi aggiunti, l’ammissione della S.I.T. s.r.l. in quanto asseritamente priva dei requisiti speciali di partecipazione (in particolare di quello dell’iscrizione alla C.C.I.A.A. per “attività inerente l’oggetto dell’appalto”) e per avere falsamente dichiarato di avere realizzato nell’ultimo triennio il fatturato specifico prescritto dalla lex specialis.
2. – La sentenza qui appellata, dichiarata cessata la materia del contendere con riguardo all’esclusione della Bunder s.a.s., ha respinto il ricorso avverso l’ammissione della S.I.T. s.r.l.
3. – Con l’appello la Bunder & co. s.a.s censura la sentenza di prime cure deducendo che la controinteressata non è in possesso del requisito di idoneità professionale dell’iscrizione alla Camera di Commercio per attività inerenti l’oggetto dell’appalto (ovvero relative alla fornitura da appaltare, concernente attrezzature per la raccolta differenziata, quali press-container, cassoni scarrabili, compostiere domestiche, cassonetti ed isola ecologica) come prescritto dall’art. 14 del bando di gara, e neppure del requisito economico-finanziario costituito dal fatturato specifico non inferiore, negli ultimi tre esercizi, ad euro 300.000,00, circostanza, questa, che evidenzia altresì la falsità dell’autodichiarazione presentata dalla S.I.T. in data 13 dicembre 2016.
4. – Si sono costituite in resistenza l’A.R.O. BA/6, nonché la S.I.T. s.r.l. chiedendo la reiezione dell’appello.
5.- All’udienza pubblica dell’1 febbraio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.- Deve essere anzitutto disattesa l’eccezione di improcedibilità dell’appello sollevata dall’Amministrazione resistente in ragione dell’intervenuta stipulazione (in data 29 dicembre 2017) del contratto e della sua pressochè integrale esecuzione, e della mancata proposizione in appello della domanda risarcitoria.
Ed infatti, come chiarito nel corso dell’udienza dal difensore dell’appellante, la domanda risarcitoria è connessa all’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione, che, nel corso del processo, è stata “separata” dal presente ricorso, informato al rito super-speciale di cui all’art. 120, comma 2-bis. Cod. proc. amm.
La proposizione di un separato ricorso avverso l’aggiudicazione giustifica, quanto meno nella prospettiva risarcitoria, il perdurante interesse a coltivare il presente ricorso avverso il provvedimento di ammissione alla gara della società poi risultata aggiudicataria.
2. – Il primo motivo dell’appello deduce l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto sussistente, in capo alla S.I.T. s.r.l., medio tempore divenuta aggiudicataria dell’appalto con determinazione dell’ARO BA/6 n. 691 in data 24 agosto 2017 (provvedimento fatto oggetto di separato ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale di Bari), il requisito di idoneità professionale dell’iscrizione alla C.C.I.A.A. per attività inerenti o relative all’oggetto dell’appalto (e dunque attinenti la fornitura di attrezzature per il potenziamento dell’attività di raccolta dei rifiuti), come prescritto dall’art. 14 del bando di gara e dall’art. 8 del disciplinare, risultando dalla visura camerale che (la S.I.T.) è iscritta prevalentemente per “attività di cartografia e aerofotogrammetria”.
Il motivo è infondato.
L’art. 14, lett. a), del bando di gara individua, quale requisito di idoneità professionale, necessario per partecipare alla gara, quello della “iscrizione nel registro imprese della C.C.I.A.A. per attività inerente l’oggetto del presente appalto”; l’art. 8 del disciplinare, con formulazione sovrapponibile, specifica che «per partecipare alla gara le ditte devono essere iscritte alla Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura per l’attività relativa alla fornitura da appaltare, per i residenti in Italia».
Se ne inferisce che è richiesta dalla lex specialis l’iscrizione alla Camera di Commercio per attività “inerente” o “relativa” all’oggetto dell’appalto, e non già per “attività identiche”.
Muovendo da tale presupposto, appare condivisibile la pronuncia appellata laddove ha ritenuto che il requisito richiesto risulti soddisfatto dalla S.I.T. s.r.l., dalla cui visura camerale emerge infatti un oggetto sociale includente, tra l’altro, “interventi di protezione, restauro e riqualificazione, in campo ambientale, territoriale, vegetazionale e faunistico”, il “monitoraggio ambientale e degli inquinanti del suolo, delle acque e dell’aria”, nonché le “forniture” (da intendersi in relazione ai vari elementi descritti nell’oggetto sociale, in quanto altrimenti il riferimento sarebbe privo di senso, ove letto con riguardo alla sola “supervisione e direzione lavori, project management, collaudo opere”), ed ancora, quale attività prevalente, quella di “realizzazione di sistemi per il controllo dei processi e di sistemi di monitoraggio e controllo nell’ambito della tutela e del governo del territorio, dell’ambiente, della mobilità, della sicurezza del cittadino, della gestione efficiente delle risorse (infrastrutture, energia, acqua, rifiuti, ecc.)”.
Appare difficilmente contestabile l’inerenza della fornitura a corpo di attrezzature per il “potenziamento della raccolta differenziata” alla materia ambientale, e, più specificamente, della gestione dei rifiuti, che rientra, sotto più profili, accomunati peraltro dalla finalità di tutela e di gestione efficiente delle risorse, nell’oggetto sociale della S.I.T.
La giurisprudenza è costante nel ritenere che la corrispondenza tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione camerale, e l’oggetto del contratto di appalto non deve essere intesa in modo assoluto, ma in termini di congruenza contenutistica, secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, attraverso una valutazione non atomistica e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni oggetto di affidamento (Cons. Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170; III, 10 novembre 2017, n. 5182).
3. – Con il secondo motivo di appello si censura poi la statuizione di rigetto del motivo del ricorso di primo grado, volto a contestare il possesso, da parte di S.I.T., del requisito economico-finanziario previsto dal combinato disposto dell’art. 14, lett. b), del bando di gara e dell’art. 11, lett. b), del disciplinare, asseritamente consistente in un fatturato specifico, realizzato negli ultimi tre esercizi, non inferiore ad euro 300.000,00, nell’assunto che la controinteressata non ha mai eseguito forniture del tipo di quella oggetto dell’appalto, ma solo alcuni appalti di servizi (tra cui quello per il Comune di Rutigliano) in cui l’eventuale componente di fornitura è di gran lunga inferiore al minimo imposto dalla legge di gara.
Anche tale motivo è infondato.
Non trova riscontro documentale, anzitutto, l’allegazione secondo cui la S.I.T. non ha svolto forniture del tipo di quelle oggetto della gara controversa, come si evince dalla dichiarazione resa dall’amministratore della stessa società in data 13 dicembre 2016, dalla quale emergono prestazioni inequivoche di fornitura, in genere finalizzate alla realizzazione del progetto S.I.T.A.I.R., ma anche per la raccolta urbana nel Comune di Conversano, per la raccolta differenziata nel Comune di Rutigliano, nonché la fornitura dell’isola ecologica mobile informatizzata nel Comune di Noci. In tutti i casi si tratta di forniture di software e hardware oltre che di piattaforme di pesatura finalizzate a potenziare la raccolta differenziata.
Inoltre non appare condivisibile la tesi secondo cui la lex specialis di gara richiede, quale requisito di carattere economico finanziario, un fatturato, negli anni 2013/2015, non inferiore ad euro 300.000,00 nel settore oggetto di gara.
Si evidenzia, in proposito, una possibile difformità tra quanto prevede il bando di gara, all’art. 14, lett. b), ove si fa riferimento al “fatturato globale complessivo”, e quanto indicato nel disciplinare all’art. 11, lett. b), nel quale si parla, in modo invero non perspicuo, di “fatturato globale d’impresa e relativo importo di forniture nel settore oggetto di gara”.
Applicando i canoni ermeneutici provenienti dagli artt. 1362 e seguenti del codice civile, richiedenti l’interpretazione sistematica, è dubbio che il disciplinare abbia inteso cumulare, quale requisito dimostrativo della capacità economico-finanziaria del concorrente, il fatturato globale dell’impresa con quello specifico, riguardante cioè l’importo relativo a servizi e forniture del settore oggetto della gara. Peraltro, anche ad ammettere che tale sia il significato letterale del disciplinare, sarebbe allora netta la difformità tra quanto previsto dal bando e quanto prescritto dal disciplinare. In tale evenienza, dovrebbe comunque ritenersi che la previsione del disciplinare receda rispetto a quella del bando, in conformità del consolidato indirizzo giurisprudenziale che ravvisa tra gli atti costituenti la lex specialis di una gara (bando, disciplinare e capitolato speciale) una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura di gara (il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando il procedimento di gara, ed il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando con riferimento agli aspetti tecnici), ma al contempo delinea tra tali atti una gerarchia differenziata, con prevalenza per il contenuto del bando di gara (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 18 giugno 2015, n. 3104).
Obietta l’appellante che il bando, in conclusione, mette in evidenza l’indicazione secondo cui «per quanto non è espressamente riportato nel presente bando, si rimanda al “disciplinare di gara” e al “capitolato speciale d’appalto”», ammettendo così un rinvio integrativo al disciplinare. Si tratta però di un argomento che non appare al Collegio persuasivo, atteso che il rinvio al disciplinare ed al capitolato è consentito solamente “per quanto non espressamente riportato nel presente bando”, e non già in deroga al bando, come è nel caso di specie, in cui il disciplinare, ove così interpretato, introduce una regola difforme dal bando. L’integrazione ad opera del disciplinare, dal punto di vista logico prima ancora che giuridico, è possibile in caso di disposizione generica del bando, ma non in caso di disposizione del disciplinare in contrasto con il bando. Si aggiunga ancora che, a mente dell’art. 83, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016, è il bando di gara che può stabilire il fatturato annuo minimo, globale e specifico, a dimostrazione del possesso dei requisiti degli operatori economici partecipanti alla gara.
Peraltro, costituisce canone ermenutico consolidato quello per cui l’eventuale contrasto tra disposizioni della lex specialis deve essere risolto con un’interpretazione finalizzata a privilegiare il favor partecipationis e l’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (Cons. Stato, IV, 14 marzo 2016, n. 1015).
Ne consegue che prevale la clausola dell’art. 14, lett. b), del bando di gara in ordine ai requisiti di carattere economico-finanziario, come correttamente ritenuto dal giudice di prime cure; il corollario è che il fatturato complessivo dichiarato da S.I.T. supera la soglia richiesta.
4. – Con il terzo motivo l’appellante deduce la falsità della dichiarazione resa dall’amministratore della S.I.T. in data 13 dicembre 2016 circa il possesso dei requisiti di ordine economico-finanziari, che sarebbe comprovata dal successivo prospetto, versato agli atti del processo, scorporante il fatturato per forniture, risultato assolutamente residuale ed inidoneo a dimostrare la capacità economica della società; tale falsità sarebbe peraltro di per sé motivo di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f -bis) del d.lgs. n. 50 del 2016.
Il motivo, a prescindere dai profili di inammissibilità eccepiti dall’appellata e dalla non applicabilità, ratione temporis, della previsione di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis), è infondato, per le ragioni correttamente evidenziate dalla sentenza impugnata, ove si dà atto che il documento (prospetto riepilogativo) che dimostrerebbe la falsità della pregressa dichiarazione non risulta sottoscritto dal legale rappresentante della S.I.T., e che dello stesso si è assunta la paternità la difesa tecnica della società, aggiungendosi peraltro che la stazione appaltante, in sede di verifica dei requisiti, è onerata di controllare la veridicità di quanto dichiarato dalla società risultata prima graduata.
In ogni caso, la tesi della falsità della dichiarazione è radicalmente infondata “nel merito”, assumendo a parametro il bando di gara, che fa riferimento al possesso del fatturato globale complessivo, e non del fatturato specifico.
5. – Occorre ora esaminare i “motivi aggiunti”, i quali traggono spunto dalla documentazione prodotta da S.I.T. nel procedimento di gara in sede di verifica dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale (e dunque successivamente alla fase di ammissione/esclusione dei concorrenti, che costituisce il segmento procedimentale oggetto del presente giudizio, ed anche successivamente all’aggiudicazione), da cui emerge, ad avviso dell’appellante, la erronea dichiarazione della pregressa esecuzione di forniture per un importo non inferiore ai 300.000,00 euro (mentre si tratta di appalti di servizi, per lo più riconducibili al c.d. “progetto S.I.T.A.I.R.- sistema informativo territoriale ambientale a supporto dei servizi integrati raccolta rifiuti”); lamenta l’appellante che anche dopo l’aggiudicazione la stazione appaltante, contravvenendo alla prescrizione in chiave conformativa contenuta nella sentenza di primo grado, ha omesso di verificare la veridicità della dichiarazione di S.I.T. circa il possesso del fatturato specifico.
I motivi aggiunti sono in parte infondati, se non anche inammissibili, nella misura in cui appaiono meramente ripropositivi dei motivi di appello circa la falsità della dichiarazione ravvisata in relazione al requisito del fatturato specifico, alla stregua di quanto già posto in evidenza. I motivi aggiunti sono poi inammissibili nella parte in cui censurano l’attività di verifica dei requisiti di ordine speciale, in quanto, secondo la consolidata giurisprudenza, l’art. 104, comma 3, Cod. proc. amm. consente la proposizione di motivi aggiunti in appello al solo fine di dedurre ulteriori vizi degli atti già censurati in primo grado, e non anche nella diversa ipotesi in cui con essi si intenda impugnare atti sopravvenuti alla sentenza di primo grado (in termini Cons., Stato, IV, 3 agosto 2016, n. 3509).
6. – In conclusione, alla stregua di quanto esposto, l’appello deve essere respinto in ragione dell’infondatezza dei motivi dedotti.
Le complessità, anche dal punto di vista fattuale, della fattispecie dedotta in giudizio giustifica la compensazione tra tutte le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere
Valerio Perotti, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Stefano Fantini
IL PRESIDENTE
Francesco Caringella
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE