CONSIGLIO DI STATO, Sez. 2^ – 5 aprile 2022, n. 2536

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 5 Aprile 2022
Numero: 2536
Data di udienza: 8 Marzo 2022
Presidente: Sabbato
Estensore: D'Alessandri

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Premassima

DIRITTO DELL’ENERGIA – Decadenza dalle tariffe incentivanti di cui al DM 19/2/2007 – Art. 1 septies del D.L. 8 luglio 2010, n. 105 – Permesso di costruire – Voltura – Necessità (Massima a cura di Antonio Persico)

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Massima

CONSIGLIO DI STATO, Sez. 2^ – 5 aprile 2022, n. 2536

DIRITTO DELL’ENERGIA – Decadenza dalle tariffe incentivanti di cui al DM 19/2/2007 – Art. 1 septies del D.L. 8 luglio 2010, n. 105 – Permesso di costruire – Voltura – Necessità.

L’art. 1 septies del D.L. 8 luglio 2010, n. 105, prevede la coincidenza tra il soggetto richiedente e quello che ha realizzato l’impianto, iniziato l’esercizio e che detiene i relativi titoli abilitativi necessari per l’accesso all’incentivo. Tale previsione non può essere superata in forza dell’argomento secondo cui chi acquista un impianto già realizzato subentra automaticamente, ex lege, nei rapporti inerenti all’impianto stesso, compresi i titoli abilitativi per cui non sarebbe stata necessaria alcuna voltura. La dissociazione tra soggetto che ha realizzato l’impianto ed è titolare del titolo abilitativo alla realizzazione e gestione e quello che chiede l’accesso al beneficio non è, pertanto, superabile. (Nel caso di specie l’appellante non aveva la titolarità esclusiva dell’impianto per cui aveva chiesto i benefici, avendo “acquistato” solo una quota pro-indivisa di un impianto più grande intestato alla diversa società, che lo aveva realizzato e posto in esercizio e che era titolare del permesso di costruire).

Conferma TAR Lazio, Roma, Sezione III Ter, n. 8245/2014 – Pres. Sabbato Est. D’Alessandri – L.M. (avv. Leonardi) c. Gestione Servizi Energetici – GSE Spa (avv.ti Pellegrino, Fadel e Pugliese)

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Allegato

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Titolo Completo

CONSIGLIO DI STATO, Sez. 2 – 5 aprile 2022, n. 2536

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SENTENZA

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2890 del 2015, proposto da
Moretti Luca in proprio e quale Titolare dell’omonima Ditta Individuale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Riccardo Leonardi, domiciliato in via digitale come da pubblici registri e domicilio fisico eletto presso lo studio Walter Feliciani in Roma, via Costantino Morin n.1;

contro

Gestione Servizi Energetici – GSE Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gianluigi Pellegrino, Maria Antonietta Fadel e Antonio Pugliese, domiciliato in via digitale come da pubblici registri e domicilio fisico eletto presso lo studio Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento, 11;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Lazio Roma, Sezione III Ter n. 08245/2014, resa tra le parti, concernente decadenza dal diritto alle tariffe incentivanti relative a un impianto fotovoltaico;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Gestione Servizi Energetici – Gse Spa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2022 il Cons. Fabrizio D’Alessandri e uditi per le parti l’Avv. Pinelli, in sostituzione dell’Avv. Riccardo Leonardi, e l’Avv. Gianluigi Pellegrino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Parte appellante ha impugnato la sentenza del T.A.R. Lazio Roma, Sez. III, Ter n. 8245/2014, resa tra le parti, concernente la decadenza dal diritto alle tariffe incentivanti di cui al DM 19/2/2007 relative a un impianto fotovoltaico.
In particolare, con contratto preliminare dell’11/11/2010, la Energy Resources si impegnava a cedere all’odierno appellante il diritto di superficie del sito di Senigallia per una frazione pari a 100/750 dell’intera area, nonché a cedere alla Seven 2007 tutte le autorizzazioni urbanistiche ottenute o in fase di rilascio, per le quali si obbligava a concludere l’iter burocratico.
In data 19.11.2010, la Seven stipulava con l’odierna appellante un contratto di fornitura e posa in opera impegnandosi a realizzare un impianto fotovoltaico da KWp 9,90 e a far ottenere al medesimo appellante il diritto di superficie per 25 anni sul terreno su cui insiste l’impianto.
In data 7 luglio 2011, l’odierno appellante presentava una domanda di concessione della tariffa incentivante di cui al DM 19/2/2007 per l’impianto fotovoltaico sopra menzionato, ottenendo il riconoscimento delle tariffe incentivanti per la categoria “non integrato b1/” per vent’anni, con comunicazione del 25/1/2012.
A seguito di sopralluogo del 17/10/2012, il Gestione Servizi Energetici – Gse Spa (di seguito GSE) comunicava la decadenza dal diritto alle tariffe incentivanti di cui al DM 19/2/2007 e l’annullamento in autotutela del provvedimento di ammissione alle tariffe del 25/1/2012 prot. n. GSE/P20120014910 per l’impianto fotovoltaico denominato “Moretti Luca” di 99kWp, ubicato sulla Strada del Morignano n. 18 di Senigallia, evidenziando che la comunicazione di fine lavori era stata presentata da un soggetto diverso dal Responsabile dell’impianto, ovvero da Energy Resources spa, in difformità da quanto previsto dall’art. 1 septies della legge 129/2010.
Il provvedimento è motivato dalla circostanza che il titolo autorizzativo presentato è un permesso di costruire, rilasciato alla società Energy Resources per un impianto da 880,87 kw, utilizzato da altri 4 impianti limitrofi.
L’odierno appellante ha impugnato dinanzi al T.A.R. Lazio Roma quest’ultimo provvedimento e la successiva comunicazione con la quale il GSE ha sollecitato il pagamento delle somme indebitamente percepite, articolando i seguenti motivi di gravame:
1) Violazione dell’art. 42 del d.lgs. 28/2011 e degli artt. 1 e 3 della legge 241/90, eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti, di istruttoria e di motivazione, lesione del principio del legittimo affidamento, dal momento che il GSE avrebbe dovuto verificare i dati forniti dai soggetti responsabili prima di concedere l’incentivo, provvedendo a negarlo o a richiedere l’integrazione della documentazione, evitando così di creare un legittimo affidamento in violazione dei principi di trasparenza, buon andamento e buona fede.
L’appellante, peraltro, aveva inoltrato l’istanza di ammissione alle tariffe già in data 29 dicembre 2010, allegando l’asseverazione, la conclusione e la conformità dei lavori, senza che il GSE nulla eccepisse, neanche a seguito della presentazione della istanza del 7/7/2011 di accesso alle tariffe incentivanti di cui DM 19/2/2007 o in occasione del sopralluogo del 17 ottobre 2012;
2) Violazione dell’art 1 septies della legge n. 129/2012, difetto assoluto dei presupposti, di istruttoria e di motivazione, violazione del principio di imparzialità, in quanto la norma di legge richiamata non fa riferimento alcuno alla necessaria corrispondenza tra il soggetto responsabile e chi presenta il permesso di costruire, tanto più che per gli impianti già completati non vi era necessità alcuna di voltura del titolo edilizio. Il medesimo odierno appellante ha dedotto che non rileva la circostanza che il medesimo titolo sia stato presentato da altri quattro impianti limitrofi;
3) Violazione del principio di proporzionalità e affidamento nella certezza del diritto, eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà, errore nei presupposti, ingiustizia manifesta, per avere adottato la revoca dell’ammissione agli incentivi a distanza di quasi due anni dalla istanza di ammissione e di un anno dall’ammissione, violando il legittimo affidamento ingenerato con tale condotta;
4) Violazione dell’art. 3 della legge 241/90 e dei principi generali in materia di sanzioni amministrative, eccesso di potere, difetto di istruttoria e di motivazione sulla sussistenza dell’interesse pubblico alla revoca del finanziamento, errore nella valutazione dei presupposti, sproporzione, non ricorrendo alcuna violazione delle disposizioni della legge n. 129/2010;
5) Violazione degli artt. 1 e 7 della legge n. 241/90, violazione in materia di sanzioni amministrative, per omessa comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio.
L’adito T.A.R. Lazio Roma, con la sentenza n. 8245/2014, ha rigettato il ricorso.
La sentenza ha motivato il rigetto sulla base della seguente motivazione:
“Il ricorrente, nel momento in cui chiedeva di essere ammesso ai benefici per un impianto di 99kWp, era ben consapevole della circostanza che veniva utilizzato il titolo autorizzativo dell’impianto realizzato dalla Società Energy Resources spa della ben superiore potenza di 880 kW.
Nel contratto di divisione e cessione del diritto di superficie, stipulato il 17 giugno 2011 dal ricorrente, al pari degli altri cessionari parziari degli immobili, comprensivi degli impianti fotovoltaici ivi menzionati, sono menzionati gli impianti fotovoltaici che insistono sulle particelle oggetto della divisione e cessione.
Dal contratto allegato si evince che il signor Moretti acquista i diritti di superficie, in ragione di ¼ dell’impianto fotovoltaico ed in ragione di 1275/1000 sul fabbricato ad uso cabina.
La particolarità dell’operazione commerciale condotta lascia poco spazio per ritenere che il ricorrente non fosse consapevole della possibile insistenza sul medesimo titolo autorizzatorio di altre pratiche per l’ammissione agli incentivi.
Nessun legittimo affidamento poteva quindi sorgere in capo al ricorrente ove questi ha allegato una autorizzazione relativa ad un impianto realizzato da un diverso soggetto e con altre dimensioni e potenza.
La legge 129/2010 all’art. 1 septies, inoltre, prevede che “le tariffe incentivanti (…) sono riconosciute a tutti i soggetti che (…) abbiano concluso, entro il 31 dicembre 2010, l’installazione dell’impianto fotovoltaico, abbiano comunicato all’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione, al gestore di rete e al Gestore dei servizi elettrici-GSE S.p.a., entro la medesima data, la fine lavori ed entrino in esercizio entro il 30 giugno 2011.”
Alla luce del disposto di legge non sembra al Collegio che fosse il GSE a dovere rispondere della violazione del legittimo affidamento, laddove la norma riconosce il diritto alla tariffa al soggetto che comunica la fine dei lavori.
Nel caso di specie a comunicare la fine dei lavori, in base a quanto si legge nel provvedimento impugnato, e la circostanza non risulta smentita, è la Energy Resources.
Semmai, era onere del ricorrente assicurarsi di potere subentrare al diritto di Energy Resources, quale soggetto avente titolo a chiedere l’ammissione alle tariffe.
Peraltro, nel caso in esame, l’esistenza di ben quattro titolari pro-quota di diritti di superficie sull’immobile sede degli impianti fotovoltaici, in uno con l’esistenza di un titolo autorizzativo di un impianto di maggiori dimensioni rilasciato ad un diverso soggetto, rientra nella fattispecie regolata dall’art. 12 del DM 5-5-2011, ove è previsto che “Ai fini dell’attribuzione delle tariffe incentivanti, più impianti realizzati dal medesimo soggetto responsabile o riconducibili a un unico soggetto responsabile e localizzati nella medesima particella catastale o su particelle catastali contigue si intendono come unico impianto di potenza cumulativa pari alla somma dei singoli impianti. Entro 30 giorni dalla data di entrata in vigore del presente provvedimento, il GSE definisce e pubblica ulteriori requisiti e regole tecniche volti ad evitare il frazionamento di un impianto in più impianti di ridotta potenza”.
La ratio della previsione è quella di evitare elusioni della normativa, più favorevole per impianti di più ridotte dimensioni.
Contrariamente a quanto ritiene il ricorrente, rileva in modo decisivo, proprio alla luce delle norme richiamate, che il medesimo titolo sia stato presentato da altri quattro impianti limitrofi, configurandosi, alla luce della documentazione in atti, un indebito frazionamento di impianto di maggiore potenza”.
La medesima sentenza ha, altresì, indicato che “deve innanzitutto precisarsi che il provvedimento adottato deve ricondursi al novero dei provvedimenti di secondo grado e, segnatamente, ai provvedimenti di annullamento in autotutela, ai sensi dell’art. 21 nonies L. 7 agosto 1990 n. 241, diretti a rimuovere un provvedimento ab origine illegittimo, e non ai provvedimenti di revoca per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, per mutamenti della situazione di fatto o per nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (art. 21 quinquies), avendo il GSE verificato l’insussistenza dei presupposti per il suo rilascio.
L’annullamento interviene a distanza di un anno dalla adozione del provvedimento favorevole e, per quanto sopra osservato, non poteva radicare alcun legittimo affidamento.
Il tempo trascorso appare ragionevole, anche in considerazione del fatto che solo dieci mesi dopo l’ammissione alle tariffe il GSE ha proceduto al sopralluogo, avvenuto nell’ottobre del 2013, e, successivamente, in base a quanto si legge nel provvedimento, ha invitato l’interessato con nota del 17 gennaio 2013 a presentare osservazioni, pervenute il 5 marzo 2013.
Quanto all’interesse pubblico all’annullamento in autotutela, non è irrilevante che si tratti di contributi pubblici, la cui indebita erogazione determina un danno che non necessita di ulteriori specificazioni.
Per consolidata giurisprudenza, condivisa dal Collegio, l’annullamento in autotutela di un atto amministrativo non abbisogna di specifica motivazione sull’interesse pubblico concreto ed attuale, quando interviene su un provvedimento che implica il perdurante esborso di denaro pubblico poiché, in tal caso, esso reca in sé le ragioni della sua adozione (ex multis Cons. Stato Sez. giurisdizionali Sez. V 814 – 12 febbraio 2013).
La disposta decadenza è attività vincolata ove l’ammissione alle tariffe sia avvenuta in mancanza dei presupposti indicati nella normativa applicabile, né la legge prevede sanzioni graduabili.
La sanzione di cui qui si discute non ha una sua autonomia rispetto al bene concesso, trattandosi, in definitiva, solo dell’effetto dell’annullamento con efficacia ex tunc, del provvedimento”.
Infine la medesima sentenza gravata, in ordine alla censura di omessa comunicazione di avvio del procedimento di autotutela, ha rilevato che “in disparte la diversa situazione che si evince dalla lettura del provvedimento impugnato, anche ipotizzando che non sia stato dato modo alla ricorrente di partecipare al procedimento, la circostanza non appare viziante, avendo il GSE dato prova del fatto che tale partecipazione non avrebbe potuto determinare, ai sensi dell’art. 21 octies legge 241/90, un diverso esito del procedimento.
Le circostanze poste a base del provvedimento di decadenza trovano il loro fondamento nel disposto di cui all’art. 1 septies della legge 129/2010 e dell’art. 12, comma 5, del DM 5 maggio 2011 e la loro sussistenza risulta accertata anche all’esito dell’odierno giudizio”.
Parte appellante ha impugnato la sentenza formulando i motivi di ricorso che seguono.
In primo luogo ha criticato il capo della sentenza del T.A.R. che ha respinto il primo motivo di ricorso affermando l’insussistenza del legittimo affidamento, ben essendo l’appellante consapevole del fatto che sul titolo autorizzativo dell’impianto realizzato dalla Energy Resources, di potenza pari a 880 Kw, insistevano altre pratiche per l’ammissione agli incentivi.
Il GSE, in realtà, avrebbe dovuto ab initio negare l’ammissione al beneficio incentivante effettuata dal ricorrente, laddove effettivamente vi fosse stata una così grave carenza nella documentazione presentata a corredo dell’istanza.
Inoltre, il GSE non ha mai rappresentato all’odierno appellante la necessità di voltura del titolo abilitativo, sebbene avrebbe potuto farlo in varie occasioni, non solo in fase di ammissione alle tariffe incentivanti, ma anche successivamente, quando l’appellante ha effettuato la modifica della titolarità dell’impianto da persona fisica a ditta individuale e, successivamente, in sede dei sopralluoghi effettuati sull’impianto medesimo.
La negligenza del gestore nella valutazione documentale della pratica inerente l’impianto non potrebbe ricadere in danno dell’appellante.
Il GSE ha, invece, riconosciuto senza apporre condizioni o eccezioni di sorta all’odierno appellante
l’ammissione alle tariffe incentivanti in data 25.1.2012, senza segnalare al Soggetto Responsabile le presunte anomalie o carenze documentali.
La richiesta di chiarimenti e integrazioni da parte del GSE è, invece, intervenuta soltanto con la comunicazione del GSE del 17.01.2013 e, dunque, a ben un anno di distanza dal provvedimento di ammissione alle tariffe incentivanti ed, addirittura, quasi due anni dopo l’istanza di ammissione a dette tariffe presentata dall’appellante, impedendo peraltro al medesimo appellante di rivalersi sulla ditta individuale Seven 2007, che le aveva venduto l’impianto, in quanto versante in stato di fallimento.
Con il secondo motivo di appello è stata dedotta l’erronea interpretazione dell’art. 1 septies della Legge 129/2010 (in realtà l’art. 1 septies del D.L. 8 luglio 2010, n. 105, inserito dalla legge di conversione 13 agosto 2010, n. 129), in quanto gli elementi rilevanti della norma sarebbero il riferimento temporale della data di fine lavori, l’installazione dell’impianto e l’entrata in esercizio del medesimo.
La norma non avrebbe posto la necessità di una corrispondenza tra Soggetto Responsabile dell’impianto e titolare del permesso di costruire e, inoltre, nel caso di specie, non sarebbe stato comunque necessario procedere alla voltura, in quanto i lavori erano già stati ultimati al momento dell’acquisto.
Non violerebbe il citato art. 1 septies la circostanza che a comunicare la fine lavori sia stato un soggetto diverso (la Energy Resources) rispetto all’appellante, Soggetto Responsabile, in quanto l’impianto era stato acquistato da quest’ultimo, mediante il trasferimento del diritto di superficie.
Il trasferimento dell’impianto, infatti, avrebbe trasferito anche il relativo titolo abilitativo edilizio e il relativo rapporto con il GSE.
Con il terzo motivo di appello è stata dedotta l’assenza di responsabilità in capo all’appellante per la
mancata voltura del permesso di costruire, in quanto quest’ultimo non aveva l’onere di assicurarsi di poter subentrare alla Energy Resources, stante l’intervenuto acquisto dell’impianto fotovoltaico, con regolare contratto, e che il medesimo impianto era corredato da tutte le autorizzazioni, anch’esse trasferite mediante l’acquisto.
L’appellante deduce di aver acquistato dalla Seven 2007 un impianto che doveva essere garantito sia sotto il profilo costruttivo che con riferimento agli oneri burocratici, poiché stipulato con la formula “chiavi in mano”, senza alcun onere ulteriore in capo all’acquirente. Era, quindi, onere della Seven 2007 rendere edotto l’acquirente dell’eventuale necessità della voltura del titolo abilitativo edilizio.
Nel quarto motivo di appello parte appellante rileva l’assenza dell’imputato frazionamento dell’impianto di maggior potenza e, in ogni caso, la non applicabilità, ratione temporis, dell’art. 12 del DM 5.5.2011.
In punto di fatto non si tratterebbe di frazionamento di impianto ma, al contrario di più soggetti proprietari e responsabili ciascuno pro domo sua dei rispettivi impianti, collocati nelle rispettive proprietà, senza alcun tipo di frazionamento.
In punto di diritto, il D.M. 05.05.2011 cd. Quarto Conto Energia, che ha posto il divieto di frazionamento, non sarebbe applicabile al caso di specie in quanto efficace sono nei confronti degli impianti entrati in funzione e/o costruiti successivamente alla sua entrata in vigore, ma non all’impianto in questione che, invece, sarebbe disciplinato dalla precedente normativa di cui al DM 19.02.2007, cd. Secondo Conto Energia, che non pone il medesimo divieto.
Con il quinto motivo di ricorso l’appellante critica la sentenza nella parte in cui evidenzia il carattere vincolato della disposta decadenza in caso di assenza dei requisiti di previsti per l’ammissione alle tariffe agevolate, rilevando che anche l’assenza di partecipazione procedimentale non darebbe luogo a un vizio invalidante del procedimento, stante che lo stesso non avrebbe potuto avere esito diverso.
Il T.A.R. Lazio non avrebbe, invero, considerato la circostanza dirimente che il G.S.E. proprio in virtù del fatto di non ritenere “idoneo” un permesso di costruire di cui non era titolare il soggetto responsabile, non avrebbe dovuto autorizzare o concedere la convenzione per l’accesso alle tariffe incentivanti e sollevare “nell’immediatezza della presentazione dell’istanza” la presunta non idoneità del medesimo titolo.
Con il sesto motivo di appello parte appellante deduce che la voltura del permesso di costruire non era nel caso di specie necessaria in quanto il Secondo Conto Energia non richiede espressamente la titolarità del titolo abilitativo, come invece è richiesto dai decreti incentivanti successivi.
La mancata voltura risulterebbe una questione strictu sensu amministrativa riferibile eventualmente all’Ente che ha emanato il permesso di costruire e che, pertanto, non rientrerebbe nei compiti del GSE stabilire la correttezza dell’operato dell’Ente Comunale.
Nel momento in cui l’appellante ha avuto accesso alle tariffe incentivanti era in uso presso il
GSE la pratica del cd. switching: per effettuare la presentazione della domanda di accesso alle tariffe incentivanti era necessario presentare al GSE tutte le documentazioni di completamento dell’impianto e del relativo allaccio alla rete e, pertanto, tale fatto comportava la non coincidenza tra costruttore/proprietario e soggetto richiedente.
Sempre secondo l’appellante una circostanza determinante sarebbe il fatto che il permesso di costruire ottenuto dalla Energy Resources fosse valido e che, in ogni caso, la voltura fosse possibile, non essendo intervenuta per esclusiva negligenza del GSE.
Si è costituito in giudizio il GSE, che ha depositato memoria difensiva.
L’adito Consiglio di Stato, con ordinanza n. 2052/2015, ha rigettato l’istanza cautelare presentata da parte appellante con la seguente motivazione: “rilevato che dalla disamina dei motivi di gravame non si evincono ragioni tali da giustificare la sospensione della esecutività della impugnata sentenza avendo in particolare il primo giudice correttamente rilevato la fondatezza e consistenza degli addebiti mossi da GSE nei confronti dell’odierno appellante”.
Entrambe le parti hanno depositato un’ulteriore memoria.
L’appello è stato trattenuto in decisione all’udienza pubblica dell’8 marzo 2022.

DIRITTO

1) L’appello si rivela infondato per le ragioni che seguono.
2) Nel primo motivo, nel terzo e in parte nel quinto e sesto motivo di ricorso, l’appellante insiste sull’assenza di colpa e su una situazione di legittimo affidamento sulla quale avrebbe confidato, evidenziando di contro i doveri del GSE, e della parte sua venditrice, di renderlo prontamente edotto dell’assenza dei presupposti per accedere all’incentivazione e della necessità di volturare il titolo abilitativo. Evidenzia inoltre, la negligenza del GSE che ha ammesso inizialmente l’impianto all’incentivo.
L’evidenziata situazione, così come specificata nella parte in fatto, non è tuttavia idonea a viziare l’atto di decadenza dagli incentivi gravato per due ragioni.
La prima è basata sul principio di dissociazione tra le cosiddette regole di validità dell’atto, incentrate sulla normativa di carattere pubblicistico e la lesione di interessi legittimi, e le regole di responsabilità dell’Amministrazione, basate sulla violazione dei diritti soggettivi derivanti dalla violazione del canone che impone un comportamento improntato alla correttezza e buona fede da parte dell’Amministrazione.
Ciò anche in ragione del principio, affermato anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 4.5.2018, n. 5 – avente a oggetto il tema della responsabilità precontrattuale ma espressione di un principio più generale – secondo cui anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, l’amministrazione è tenuta a rispettare oltre alle norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell’interesse legittimo), anche le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull’interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illecite frutto dell’altrui scorrettezza.
Tale distinzione tra regole di validità e di responsabilità – ravvisabile anche nell’ordinamento civilistico in riferimento alla materia contrattuale – può risultare a volte “sfumata” e fonte di “sovrapposizioni” nell’ambito del diritto amministrativo, stante l’esistenza di norme che danno rilievo all’affidamento anche in termini di possibile vizio di legittimità dell’atto.
Esemplificative del rilievo conferito nell’attuale ordinamento amministrativo al legittimo affidamento si possono, a titolo di esempio, citare l’art. 1 della L. 7 agosto 1990, n. 241 (nella versione successiva alle modifiche dell’art. 1 della L. 11 febbraio 2015, n. 15) che assoggetta l’attività amministrativa ai principi dell’ordinamento comunitario, tra i quali assume sicuro rilievo la tutela dell’affidamento legittimo; l’art. 21-nonies, comma 1, L. n. 241 del 1990, che, nel disciplinare il potere di autotutela, contempla la necessità da parte della PA di considerare in sede motivazionale, l’affidamento del privato rispetto a un precedente provvedimento ampliativo della propria sfera giuridica; nonché, in modo palese, il comma 2-bis dell’art. 1, della L. 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dalla L. 11 settembre 2020, n. 120, di conversione del D.L. 16 luglio 2020, n. 76, ai sensi del quale “i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede”.
Il dovere di comportamento di buona fede da parte dell’amministrazione giustifica il formarsi di legittime aspettative in capo al privato, che possono essere frustrate anche da provvedimenti legittimi, ancorché fonte di possibile responsabilità. Peraltro tale dovere di collaborazione e buona fede è bilaterale, ponendosi un obbligo di diligenza in capo al privato, il cui affidamento, come meglio specificato in seguito, deve risultare incolpevole.
Alla luce della suddetta distinzione tra regole di validità e di responsabilità (pienamente confermata anche dalla decisione dell’Adunanza Plenaria 29/11/2021, n. 21) si condivide la conclusione della sentenza gravata di rigetto del sollevato motivo di illegittimità del provvedimento.
Infatti, l’assenza dei presupposti per accedere al beneficio, come di seguito meglio specificato, legittima pienamente il provvedimento di decadenza secondo le regole di validità che hanno riguardo ai presupposti della normativa pubblicistica che presidia al meccanismo incentivante, indipendentemente dal profilo della “correttezza” dell’operato dell’amministrazione, inerente al comportamento secondo regole di buona fede oggettiva, che può semmai rilevare, qualora ne ricorrano i presupposti, sotto il profilo della violazione delle regole di responsabilità che, tuttavia, non rende illegittimo l’atto. Tale eventuale profilo di responsabilità, tuttavia, non fa parte del petitum della presente controversia
La seconda ragione di infondatezza della censura riguarda le caratteristiche che deve avere l’aspettativa del privato alla “stabilità” degli atti dell’amministrazione, affinché possa configurarsi un legittimo affidamento.
A quest’ultimo riguardo è necessario che l’affidamento da parte del privato sia incolpevole (Cons. Stato, Ad. Plen., 29/11/2021, n. 21).
In sostanza, nel caso di esercizio del potere di autotutela o di accertamento di decadenze per assenza di necessari presupposti, la causa di illegittimità o irregolarità che ha portato all’esercizio del suddetto potere non deve essere nota o, comunque, conoscibile sulla base dell’ordinaria diligenza dal privato che confida nella stabilità degli atti posti in essere dall’amministrazione.
Nel caso di specie, come sottolineato nella sentenza gravata, l’appellante ben poteva essere edotto dei profili di insussistenza dei presupposti per il conseguimento del beneficio, che sarebbe stata sua cura verificare.
Al riguardo la sentenza ha, infatti, ben evidenziato che le ragioni in base alle quali l’appellante aveva contezza dei possibili motivi di insussistenza dei presupposti per usufruire dell’incentivo indicando che lo stesso era ben consapevole, alla luce degli atti posti in essere, della circostanza di utilizzare il titolo autorizzativo dell’impianto realizzato dalla Società Energy Resources spa della ben superiore potenza di 880 kW, di avere acquisito solo pro-quota indivisa, insieme ad altri, del diritto di superficie sulla più ampia area su cui insiste l’impianto; in altri termini della situazione di fatto che ha portato al provvedimento impugnato.
Infine, il Collegio rileva come, nel caso in esame, l’appellante vorrebbe investire l’Amministrazione del ruolo di fare sostanzialmente da “garante”, nell’ambito dei rapporti tra privati, della regolarità delle situazioni connesse alla cessione di beni – nel caso di specie dell’impianto con tutti i requisiti per accedere agli incentivi – ponendo sulla stessa l’obbligo di fare presente alle parti del rapporto negoziale i possibili “ostacoli” e vizi di legittimità degli atti amministrativi che comportino l’impossibilità di ottenere i benefici sperati dall’operazione negoziale, quali il conseguimento di un incentivo.
L’Amministrazione, tuttavia, non può assumere questo ruolo di garante dei rapporti negoziali tra privati che coinvolgono situazioni pubblicistiche, dovendo limitarsi a rispettare le regole di legittimità e ad azionare i suoi poteri di autotutela o di declaratoria di decadenza e a comportarsi secondo criteri di correttezza e buona fede nei confronti del privato, per evitare di ingenerare colposamente degli affidamenti sulla legittimità della sua azione.
I profili di assunzione di una garanzia nei rapporti tra privati che trasferiscano diritti connessi all’esercizio di poteri da parte dell’amministrazione, quali ad esempio la presenza dei requisiti per l’accesso a incentivi, si devono risolvere sul piano della disciplina dei rapporti negoziali tra le parti.
E’, infatti, come già indicato, onere di diligenza della parte verificare i presupposti e i requisiti del buon esito delle operazioni negoziali, anche in riferimento al conseguimento dei benefici sperati dall’affare. Ciò anche qualora si sia in presenza di situazioni all’esercizio del potere amministrativo, in quanto si tratti di beni e attività soggette ad autorizzazioni o permessi o siano oggetto di benefici pubblici.
3) Il secondo e sesto motivo di ricorso, come meglio descritti nella parte in fatto, sono inerenti
all’errata applicazione dell’art. 1 septies del D.L. 8 luglio 2010, n. 105; all’assenza del frazionamento dell’impianto di maggior potenza e, in ogni caso, alla non applicabilità, ratione temporis, dell’art. 12 DM 5.5.2011; all’insussistenza dell’onere di voltura del permesso di costruire e all’irrilevanza della mancata coincidenza tra il costruttore, proprietario e soggetto richiedente, anche alla luce della circostanza che i lavori erano già stati ultimati al momento dell’acquisto e che il trasferimento della proprietà avrebbe trasferito anche il titolo abilitativo e il relativo rapporto con il GSE.
Al riguardo, il Collegio rileva l’infondatezza delle censure di appello alla luce della circostanza che, in ogni caso, l’art. 1 septies del D.L. 8 luglio 2010, n. 105, prevede la coincidenza tra il soggetto richiedente e quello che ha realizzato l’impianto, iniziato l’esercizio e che detiene i relativi titoli abilitativi necessari per l’accesso all’incentivo.
Tale previsione non può essere superata in forza dell’argomento secondo cui chi acquista un impianto già realizzato subentra automaticamente, ex lege, nei rapporti inerenti all’impianto stesso, compresi i titoli abilitativi per cui non sarebbe stata necessaria alcuna voltura.
Nel caso di specie, infatti, a tacer d’altro – come evidenziato dalla difesa del GSE e indicato nella sentenza gravata – l’appellante non aveva la titolarità esclusiva dell’impianto per cui ha chiesto i benefici, avendo “acquistato” solo una quota pro-indivisa di un impianto più grande intestato alla diversa società, che lo ha realizzato e posto in esercizio e che è titolare del permesso di costruire.
Sul punto, la pronuncia gravata precisa, senza che ciò sia stato contestato in sede di appello, come dal contratto di acquisto risulti che l’odierno appellante ha acquistato i diritti di superficie, in ragione di un quarto del ben più ampio impianto fotovoltaico di 880 kW e una quota parte del fabbricato ad uso cabina, chiedendo poi i benefici per un impianto di 99kW.
La dissociazione tra soggetto che ha realizzato l’impianto ed è titolare del titolo abilitativo alla realizzazione e gestione e quello che chiede l’accesso al beneficio non è, pertanto, superabile.
Sussiste, inoltre, anche l’artato frazionamento di un impianto di maggiori dimensioni in diversi più piccoli impianti, reso evidente dall’unicità del permesso di costruire titolo (peraltro presentato in sede di richiesta di accesso ai benefici per ben altri pretesi quattro impianti limitrofi), dalla contiguità dei lotti e dall’unicità del soggetto realizzatore che ha comunicato la fine lavori.
L’invocata circostanza secondo cui il divieto di frazionamento sarebbe stato introdotto solo dal D.M. 05.05.2011, inerente al cosiddetto Quarto Conto Energia, mentre nel caso di specie si applicherebbe la disciplina del DM 19.02.2007, di cui al Secondo Conto Energia, non ha pregio alla luce della generalità del divieto di artato frazionamento, che si applica a prescindere dalle previsioni del decreto ministeriale indicato.
Il suddetto divieto di artato frazionamento degli impianti costituisce l’applicazione, nel settore degli incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili, del principio generale dell’ordinamento giuridico di divieto di abuso del diritto.
L’elusione delle regole di settore al fine di conseguire vantaggi non spettanti, infatti, non può assurgere a fattispecie costitutiva del diritto all’incentivazione (o del diritto a un’incentivazione superiore a quella spettante), in quanto pregiudica gli altri operatori economici che quelle regole hanno rispettato, vanifica l’imposizione, ad opera dei vari “conti energia”, di specifici requisiti di potenza per l’ammissione al beneficio e frustra, in ultima analisi, la stessa finalità perseguita attraverso la distribuzione delle risorse scarse in questione
Questo Consiglio di Stato ha precisato che “il divieto dell’abuso degli istituti giuridici – cui è funzionale la nozione di “artato frazionamento” – è un valore ordinamentale diffuso e di portata generale, che non richiede specifiche e puntuali disposizioni settoriali, posto che consegue all’intrinseca necessità di rispettare la ratio dell’istituto volta per volta in considerazione” (Cons. Stato, sez IV 25.01.2021, nr. 739, 746, 747, 748, 749).
Il decreto ministeriale del 2011 non ha natura costitutiva del divieto di artato frazionamento, ma chiarisce, sul piano positivo, gli elementi che connotano la fattispecie elusiva (più impianti riconducibili ad un’unica iniziativa imprenditoriale), con l’indicazione di taluni indizi, di carattere non tassativo, da cui desumere l’artato frazionamento.
Al tempo stesso, sul piano delle conseguenze che derivano dall’accertamento in concreto, il decreto ministeriale si limita a positivizzare un principio immanente nel sistema e consistente nel disconoscimento di qualunque effetto giuridico a fattispecie che, pur rispettose sul piano formare della regola, ne frustrano nella sostanza la ratio.
Il divieto di artato frazionamento costituisce, quindi, un principio generale dell’ordinamento che opera a prescindere da una espressa e puntuale previsione normativa ed è applicabile a tutti gli impianti che percepiscono incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili, che è stato solo cristallizzato per gli impianti fotovoltaici dal suindicato dell’art. 12 del d.m. 5.5.2011.
4) Quanto al quinto motivo di ricorso, per la parte non già scrutinata, il Collegio rileva la correttezza delle conclusioni assunte dal giudice di primo grado, in quanto, in ogni caso, la mancata partecipazione procedimentale non ha dato luogo a vizio del provvedimento, ai sensi dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990. Infatti, per quanto indicato in sede di scrutinio degli altri motivi di appello, l’esito del procedimento non sarebbe potuto essere diverso.
5) Il Collegio, infine, rileva che l’appellante, in sede di memoria difensiva, ha richiamato il testo dell’art. 42 del D. Lgs. 28/2011, da ultimo novellato dall’art. 56 del D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 settembre 2020, n. 120, ai sensi del quale, in ipotesi di accertate violazioni rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi, è prevista l’applicazione di una decurtazione dell’incentivo, in ragione dell’entità della violazione, dal 10% al 50%, in luogo della decadenza.
Tale previsione, evidenza l’appellante, si applica retroattivamente, ai sensi del comma 8 dell’art. 56 del D.L. 16 luglio 2020, n. 76, su richiesta dell’interessato, anche ai procedimenti definiti con provvedimenti del GSE di decadenza dagli incentivi, oggetto di procedimenti giurisdizionali pendenti nonché di quelli non definiti con sentenza passata in giudicato.
Alla luce di ciò invoca in subordine la sostituzione del provvedimento di decadenza con un provvedimento di decurtazione dell’incentivo, nella percentuale minima del 10%, a far data dalla decorrenza della convenzione con il GSE e sino al provvedimento di decadenza.
La domanda formulata in via subordinata risulta inammissibile, in quanto non è stata oggetto del giudizio di primo grado e, in ogni caso, in sede di appello è stata introdotta con una “semplice” memoria difensiva non notificata.
6) Per quanto indicato il ricorso deve essere rigettato.
Le spese del grado di appello seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna parte appellante al pagamento delle spese del grado di appello, quantificate in euro 4.000,00 (quattromila), oltre accessori se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF
Antonella Manzione, Consigliere
Francesco Guarracino, Consigliere
Carmelina Addesso, Consigliere
Fabrizio D’Alessandri, Consigliere, Estensore
 
L’ESTENSORE

Fabrizio D’Alessandri

IL PRESIDENTE
Giovanni Sabbato
 
 

IL SEGRETARIO