APPALTI – Aggiudicazione – Procedura a evidenza pubblica – Discrezionalità tecnica – Valutazione delle offerte tecniche – Sindacato giurisdizionale – Limiti (Massima a cura di Giovanni Zaccaria)
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 6 Ottobre 2023
Numero: 8721
Data di udienza: 28 Settembre 2023
Presidente: Greco
Estensore: Carpentieri
Premassima
APPALTI – Aggiudicazione – Procedura a evidenza pubblica – Discrezionalità tecnica – Valutazione delle offerte tecniche – Sindacato giurisdizionale – Limiti (Massima a cura di Giovanni Zaccaria)
Massima
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 3^ – 6 ottobre 2023, n. 8721
APPALTI – Aggiudicazione – Procedura a evidenza pubblica – Discrezionalità tecnica – Valutazione delle offerte tecniche – Sindacato giurisdizionale – Limiti.
Nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica, la valutazione delle offerte da parte della Commissione giudicatrice rientra nella “discrezionalità tecnica” con la conseguenza che non può essere oggetto di sindacato da parte del giudice, salvo che sia affetta da manifesta illogicità.
(Conferma Cons. Stato,n. 1699/2022) – Pres. Greco, Est. Carpentieri – omissis (avv.ti Loiodice, Mattarella, Pinto e Procacci) c. Comune di Matera (avv. Franchino)
Allegato
Titolo Completo
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 3^ - 6 ottobre 2023, n. 8721SENTENZA
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5155 del 2023, proposto dalla società -OMISSIS-, in persona del presidente del CdA e legale rappresentante p.t. dott. -OMISSIS-, con sede legale -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Aldo Loiodice, prof. avv. Bernardo Giorgio Mattarella, Michelangelo Pinto e Pasquale Procacci, e con gli stessi elettivamente domiciliata in Roma (Rm) alla Via Ombrone n. 12/b – come da mandato in calce al ricorso in appello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,
contro
il Comune di Matera, in persona del Sindaco pro tempore, dott. Domenico Bennardi, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Franchino, giusta delibera di giunta comunale n. 209 del 15 giugno 2023 e mandato reso in calce all’atto di costituzione in giudizio, entrambi domiciliati in Matera presso l’Ufficio legale dell’Ente, alla via Aldo Moro s.n.c., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,
nei confronti
della società -OMISSIS-, con sede legale -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore dott. -OMISSIS-, rappresentata e difesa, congiuntamente e disgiuntamente tra loro, in forza di procura autenticata e firmata digitalmente, in calce all’atto di costituzione, dagli avv. ti Michele Perrone e Paola Cruciano, entrambi del Foro di Bari, e con loro elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Michele Perrone, in (00197) Roma, Via Barnaba Tortolini, 30, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, appellante incidentale,
per l’annullamento
della sentenza del TAR Basilicata – Potenza -OMISSIS- del 12 aprile 2023, non notificata, resa nel giudizio N.R. -OMISSIS- proposto da -OMISSIS-.
Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da -OMISSIS- il 7 luglio 2023,
per la riforma, in parte qua ed ove occorra, della Sentenza -OMISSIS-/2023, pubblicata il giorno 12 aprile 2023 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata – Potenza, Sezione I (N.R.G. -OMISSIS-) e, conseguentemente, del provvedimento di aggiudicazione della procedura di gara per l’affidamento del servizio di mensa scolastica delle scuole dell’infanzia, primarie e secondarie di I grado del Comune di Matera (CIG -OMISSIS-) di cui alla determinazione RCG n. -OMISSIS- del 22 dicembre 2022; dei verbali di gara -OMISSIS-, tutti nella parte in cui la Stazione appaltante non ha escluso la società -OMISSIS- dalla gara; ove occorra, del capitolato speciale d’appalto con riferimento all’art. 5 nei termini di cui alla narrativa.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Matera e della società -OMISSIS-;
Visto l’appello incidentale proposto dalla società -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 28 settembre 2023, il Cons. Paolo Carpentieri e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con il ricorso in appello in esame, notificato il 7 giugno 2023, la società -OMISSIS- (d’ora innanzi anche -OMISSIS-) ha chiesto l’annullamento della sentenza -OMISSIS- del 12 aprile 2023 con la quale il Tar della Basilicata ha respinto il ricorso (R.G. n. -OMISSIS-) e gli annessi motivi aggiunti proposti dalla società appellante avverso la determinazione n. -OMISSIS- del 22 dicembre 2022 con la quale il Comune di Matera ha disposto l’aggiudicazione in favore della società -OMISSIS- (d’ora innanzi anche -OMISSIS-) della procedura di gara per l’affidamento del servizio di mensa scolastica delle scuole dell’infanzia, primarie e secondarie di I grado (CIG -OMISSIS-) e gli annessi atti preparatori, nonché (con i motivi aggiunti del 14 marzo 2023) del provvedimento del 28 febbraio 2023, prot. n. -OMISSIS-, con il quale il Comune di Matera ha riscontrato negativamente l’istanza della -OMISSIS- presentata in data 24 febbraio 2023 ed ogni altro atto presupposto e connesso avente valenza di verifica positiva e/o diniego di verifica della conformità urbanistico-edilizia dell’immobile indicato come centro di cottura dalla -OMISSIS- nella procedura di gara di cui trattasi e della correlata procedura avviata da -OMISSIS- con la presentazione della pratica SUAP n. -OMISSIS- del 7 febbraio 2023, del verbale di avvio dell’esecuzione anticipata del servizio dal giorno 18 gennaio 2023 (con connesse domande di declaratoria di inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato con l’aggiudicataria -OMISSIS- e di condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno in forma specifica mediante l’aggiudicazione dell’appalto di cui si tratta in favore della ricorrente e il subentro della stessa nel relativo contratto, nonché mediante l’adozione di tutte le misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, ovvero, in subordine, al risarcimento per equivalente monetario dei danni conseguenti all’adozione degli illegittimi provvedimenti gravati incidenti sulla posizione della ricorrente, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 30 e 124 c.p.a.).
1.1. Con la medesima sentenza qui appellata il Tar della Basilicata ha inoltre dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale proposto dalla società controinteressata -OMISSIS-
2. La controversia riguarda la procedura aperta telematica indetta dal Comune di Matera con bando pubblicato sulla GURI -OMISSIS- agosto 2022 (CIG -OMISSIS-) per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica delle scuole dell’infanzia, primarie e secondarie di I grado del Comune di Matera per la durata di tre anni scolastici (dal 2022/2023 al 2024/2025), con opzione di proroga di un anno, del valore presunto di euro 4.762.800,00 oltre IVA, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016 (con la previsione di max 85 punti per l’offerta tecnica – suddivisi in 13 criteri di valutazione e relativi sotto-punteggi – e di max 15 punti per l’offerta economica). Alla gara hanno partecipato solo due concorrenti, la società appellante -OMISSIS- (collocatasi al secondo posto della graduatoria di merito con un punteggio pari a 89,986/100) e la società -OMISSIS- (aggiudicataria con punteggio finale di 97,91/100).
3. La società appellante ha contestato la legittimità dell’aggiudicazione in favore della società controinteressata sotto tre profili: l’inidoneità del centro di produzione dei pasti indicato dalla aggiudicataria presso la cucina del -OMISSIS- per difformità urbanistica (con destinazione ristorativa di ristorante/bar o turistico-ricettiva e non anche con destinazione d’uso produttiva, necessaria per la richiesta capacità produttiva minima di 1.700 pasti al giorno) e per contrasto con l’art. 5 del capitolato, il quale stabiliva che il centro di cottura da impiegare nella commessa non doveva essere ubicato ad una distanza superiore a 15 km dal Municipio di Matera (il centro di cottura di controparte distava invece 15,18 km); la mancata esclusione dell’aggiudicataria per la sussistenza di un debito tributario di circa euro 119.000, superiore alla soglia di tolleranza di legge, non debitamente dichiarato in sede di gara; l’illegittimità delle valutazioni effettuate e dei punteggi assegnati dalla commissione per ognuno dei 13 criteri di giudizio delle offerte tecniche, che avevano condotto (in modo determinante per l’esito della procedura, tenuto conto della differenza di 7,924 punti tra il punteggio complessivo riportato dalla ricorrente e quello conseguito dalla controinteressata) ad una sovrastima dei punti tecnici in favore dell’aggiudicataria e ad una sottostima di quelli che sarebbero spettati alla ricorrente.
4. Con ricorso incidentale la società aggiudicataria ha chiesto a sua volta l’esclusione della ricorrente (perché aveva avuto risolto per inadempimento un contratto di appalto di refezione scolastica stipulato con un altro Comune e aveva avuto revocato l’appalto di ristorazione collettiva di un’altra stazione appaltante in seguito a un’indagine penale, nonché per l’incongruità del costo della manodopera indicato) ed ha altresì contestato come eccessivo il punteggio massimo di 7 punti attribuito alla società ricorrente per l’elemento di valutazione “Acquisto di prodotti agricoli biologici e alimenti di origine lucana e/o provenienti da sistema di filiera corta, prodotti a KM. 0”.
5. Il Tar ha respinto le censure proposte dalla ricorrente sul rilievo: che in base all’art. 5 del capitolato speciale era sufficiente l’ubicazione del centro di cottura nel territorio del Comune di Matera, restando irrilevante, in tal caso, l’esatta determinazione della distanza (peraltro controversa, se oltre 15 km dalla sede municipale del Comune o a 14,7 km., come sostenuto dalla controinteressata); che la destinazione urbanistica dell’area dove ricade il centro di cottura dell’aggiudicataria, comprensiva dell’insediamento di esercizi di ristoro (bar, ristoranti, etc.) e di agriturismo era da ritenersi compatibile con l’attività di ristorazione collettiva della preparazione 1.700 pasti giornalieri; che non vi era la dedotta ragione di esclusione per debito fiscale in quanto il d.m. del Ministero dell’economia e delle finanze del 28 settembre 2022, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 12 ottobre 2022, ancorché successivo al termine di presentazione delle offerte del 21 settembre 2022, prevede (art. 3) che costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale solo quelle di importo, esclusi le sanzioni e gli interessi, pari o superiore al 10 per cento del valore dell’appalto e comunque non inferiore a euro 35.000,00, sicché il debito tributario contestato all’aggiudicataria, pari a circa euro 119.000, non avrebbe potuto comportare la sua esclusione in quanto inferiore al 10 per cento dell’importo a base della gara in esame di euro 2.970.000,00 (debito tributario peraltro rateizzato dall’Agenzia delle entrate e in corso di regolare pagamento); che le censure articolate dalla ricorrente sui punteggi attributi nella valutazione di tutti i 13 elementi di valutazione delle offerte tecniche, non avrebbero comunque potuto determinare l’accoglimento del ricorso tenuto conto della differenza di 7,924 punti tra il punteggio complessivo riportato dalla ricorrente e quello conseguito dalla controinteressata.
6. Avverso la predetta sentenza, qui impugnata, la società -OMISSIS- ha dedotto i seguenti motivi di censura, riproponendo, in sostanza, benché in chiave di critica alla sentenza appellata, le eccezioni e deduzioni già proposte in primo grado e respinte dal Tar:
6.1. “Error in iudicando – Travisamento dei fatti e delle norme di diritto. Inadeguatezza della motivazione – Violazione e falsa applicazione dell’art. 64 comma 2 c.p.a. Omesso rilievo della fondatezza del primo motivo del ricorso principale e del primo motivo del ricorso per motivi aggiunti in cui si è denunciata l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per: “Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione e falsa applicazione degli artt. 59 comma 3 e 94 comma 1 del D.Lgs. 50/2016. Eccesso di potere per ingiustizia e illogicità manifesta. Difetto di istruttoria e di motivazione. Sviamento.” Nonché del secondo motivo del ricorso principale in cui si è denunciata l’illegittimità degli atti impugnati per: “II – Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 comma 5 lett c bis e f bis del D.Lgs. 50/2016. Travisamento dei fatti. Difetto di istruttoria e di motivazione sotto altro profilo.””: con la censura in esame l’appellante ha insistito sull’inidoneità del centro di cottura proposto dall’aggiudicataria, sito a Matera all’interno del -OMISSIS-; la motivazione del Tar Basilicata, accomunando nella medesima destinazione d’uso le attività di ristorazione in loco (quali bar, ristoranti e/o la refezione per gli ospiti del -OMISSIS-) alla ristorazione collettiva, sarebbe errata e si porrebbe in contrasto con la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. III, 4 gennaio 2012, n. 3, Id. 22 giugno 2022, n. 5168); sarebbe altresì errata la considerazione svolta dal Tar secondo cui l’art. 5 del capitolato richiedeva solo il possesso dell’autorizzazione sanitaria (alla quale la società -OMISSIS- aveva provveduto presentando la SCIA sanitaria in data 7 febbraio 2023), atteso che la conformità urbanistica dell’intervento costituirebbe un prerequisito per la legittimità della SCIA sanitaria; parimenti errata sarebbe l’interpretazione del Tar della clausola della distanza minima di 15 km dalla sede municipale.
6.2. “Error in iudicando – Travisamento dei fatti e delle norme di diritto. Difetto e/o insufficienza della motivazione – Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 D. Lgs. 50/2016. Omesso rilievo della fondatezza del terzo motivo del ricorso principale in cui si è denunciata l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per: Violazione, mancata e falsa applicazione degli artt. 30 e 80 commi 4, 5 lett. c bis e f bis del D.Lgs 50/2016. Violazione dei principi di trasparenza, lealtà, buona fede, par condicio. Violazione della lex specialis. Difetto di istruttoria e motivazione. Sviamento”: errata e da riformare sarebbe anche la statuizione del Tar circa le false dichiarazioni rese dalla controinteressata di essere in regola con il pagamento di imposte e tasse, nonostante la presenza di violazioni tributarie non definitivamente accertate (come attestato da un atto dell’Agenzia delle entrate del 1° febbraio 2023) per complessivi euro 119.581,48; non sarebbe applicabile nella fattispecie il d.m. del Ministero dell’economia e delle finanze del 28 settembre 2022, entrato in vigore il 12 ottobre 2022, successivamente sia alla data del bando (17 agosto 2022), sia al termine di partecipazione del 21 settembre 2022; secondo la società appellante, poiché alla data di presentazione dell’offerta non era ancora stato approvato il decreto ministeriale contenente la soglia di gravità delle violazioni non definitivamente accertate, il concorrente avrebbe avuto l’onere di dichiarare le proprie pendenze tributarie, di qualunque entità, allo scopo di consentire alla stazione appaltante di effettuare le proprie valutazioni ai fini dell’ammissione alla procedura di gara.
6.3 “Error in iudicando – travisamento dei fatti e dei motivi di ricorso – violazione e falsa applicazione dell’art. 3 legge n. 241/90 – violazione e falsa applicazione dei criteri dettati dal disciplinare e delle norme e principi del D.Lgs. n. 50/2016 – ingiustizia manifesta – apoditticità, illogicità ed insufficienza della motivazione. – Omesso rilievo della fondatezza del quarto motivo del ricorso principale in cui si è denunciata l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per: Violazione della lex specialis sotto altro profilo. Eccesso di potere per irragionevolezza, ingiustizia e illogicità manifesta. Disparità di trattamento. Violazione del principio di par condicio competitorum. Travisamento dei fatti. Difetto di istruttoria e di motivazione”: con il mezzo di gravame in esame la società appellante torna a contestare la sottovalutazione dei punteggi attribuiti alla sua offerta tecnica in relazione ai criteri valutativi individuati dal par. 17.1. del disciplinare di gara, nonché la sopravvalutazione di quelli attribuiti alla contrinteressata, sostenendo, contrariamente a quanto statuito dal Tar (che si sarebbe limitato ad opporre ad ognuna delle censure la tesi difensiva della controinteressata) di aver dimostrato come l’erroneità dei giudizi espressi dalla commissione di gara fosse immediatamente apprezzabile attraverso un’analisi comparativa di dati oggettivi, quantificabili e non contestabili, emergenti direttamente dalle offerte tecniche da cui risultava ictu oculi la sproporzione e l’illogicità delle valutazioni compiute, anche solo basandosi su elementi fattuali immediatamente percepibili.
7. Si sono costituiti in giudizio per resistere al proposto appello il Comune di Matera e la società -OMISSIS-
8. Con atto notificato il 7 luglio 2023 ha proposto appello incidentale la società -OMISSIS-, che ha riproposto e ulteriormente articolato le eccezioni e deduzioni sviluppate in primo grado, impugnando l’art. 5 del capitolato (se interpretato nel senso proposto dalla appellante principale), chiedendo a sua volta l’esclusione della ricorrente (perché aveva avuto risolto per inadempimento un contratto di appalto di refezione scolastica stipulato con un altro Comune e aveva avuto revocato l’appalto di ristorazione collettiva di un’altra stazione appaltante in seguito a un’indagine penale, nonché per l’incongruità del costo della manodopera indicato) e contestando altresì come eccessivo il punteggio massimo di 7 punti attribuito alla società -OMISSIS- per il criterio di valutazione “Acquisto di prodotti agricoli biologici e alimenti di origine lucana e/o provenienti da sistema di filiera corta, prodotti a KM. 0”.
9. Alla camera di consiglio del 27 luglio 2023 la domanda cautelare, sull’accordo delle parti, è stata rinviata al merito.
10. Le parti hanno depositato memorie e documenti.
11. Alla pubblica udienza del 28 settembre 2023 la causa è stata discussa e assegnata in decisione.
DIRITTO
1. L’appello è infondato e non può pertanto ricevere accoglimento. Di conseguenza resta improcedibile per carenza d’interesse l’appello incidentale.
2. Il Collegio giudica inammissibili (e comunque infondate nel merito) le ragioni di pretesa esclusione della società controinteressata proposte dalla società appellante.
2.1. Le contestazioni, di cui al terzo motivo di appello, dei punteggi attribuiti dalla commissione giudicatrice per le diverse voci nelle quali è articolata la disamina dell’offerta tecnica sono invece giudicate in parte infondate e in parte inammissibili, alcune perché si risolvono in un’inammissibile richiesta al giudice di ripetere l’esame e il giudizio tecnico-discrezionale riservato all’Amministrazione, altre perché, pur non prive di elementi di potenziale fondatezza, anche ove fossero accolte, non consentirebbero comunque alla società appellante di colmare, con ragionevole e adeguata certezza, in caso di riedizione della valutazione tecnica, il divario di circa 7,9 punti che la separa dall’aggiudicataria, donde l’inutilità di un definitivo approfondimento su tali punti.
3. I motivi di appello diretti a riproporre l’esclusione della società controinteressata aggiudicataria sono inammissibili e comunque infondati perché contestano la carenza di requisiti richiesti dalla legge della gara per l’esecuzione del contratto e non per la partecipazione alla procedura selettiva.
3.1. L’art. 5 (Centro di cottura e preparazione dei pasti) del capitolato è al riguardo esplicito e inequivoco: nel comma 1 prevede che “La preparazione dei pasti avverrà nel centro di cottura nella disponibilità della -OMISSIS- al momento della stipula del contratto/consegna del servizio”; lo stesso comma 1, facendo uso del tempo futuro del verbo, prevede che il centro di cottura “dovrà: – Essere tenuto in proprietà, concessione, locazione o altro legittimo titolo di disponibilità in favore dell’aggiudicatario per tutta la durata dell’appalto”, con l’ulteriore specificazione che “in sede di partecipazione alla gara, i concorrenti dovranno presentare apposita dichiarazione “di assumere formale impegno a garantire la disponibilità del centro cottura in caso di aggiudicazione del servizio, non oltre 60 giorni dopo la comunicazione dell’aggiudicazione e per tutta la durata del contratto, ivi compreso il periodo dell’opzione di proroga contrattuale””. Anche la collocazione della disposizione concernente il centro di cottura nel capitolato speciale, che di regola è destinato a contenere il regolamento delle prestazioni contrattuali, e non nel bando di gara o nel disciplinare di gara, che invece dettano le norme per lo svolgimento della procedura di gara e, con queste, individuano anche i requisiti di partecipazione e di selezione dei concorrenti, è indice sicuro del riferimento del requisito in esame alla fase di esecuzione e non a quella di partecipazione alla procedura selettiva.
3.2. È dunque fondata l’eccezione di inammissibilità riproposta in questa sede dalla società controinteressata, che ha correttamente obiettato che la società ricorrente, odierna appellante, non ha mai impugnato, né altrimenti contestato la suddetta configurazione della regola della gara. Potrebbe per certi versi dubitarsi della logicità della configurazione come requisito di esecuzione della disponibilità del centro di cottura, che costituisce il cuore della prestazione dedotta nell’appalto di servizi, ma tale scelta dell’Amministrazione (peraltro non infrequente nella prassi e normalmente ammessa dalla giurisprudenza: si veda, ad esempio, il caso deciso da questa Sezione con la sentenza n. 249 del 2020, nonché Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101), scelta chiaramente esplicitata nelle disposizioni poc’anzi citate, avrebbe dovuto essere contrastata nei tempi e nei modi appropriati, in mancanza di che non può dedursene la asserita violazione (per affermata carenza di tali requisiti) quale ragione di esclusione dalla procedura selettiva, rilevando, tali carenze, al più, sul diverso profilo dell’eventuale inadempimento nella fase dell’esecuzione del rapporto.
3.3. Le contestazioni in esame, come detto, risultano anche infondate nel merito.
3.3.1. Per quanto riguarda il requisito della ubicazione del centro di cottura, il Collegio giudica corretta e da confermare la motivazione di respingimento di tale censura svolta dal primo giudice, che ha correttamente rilevato come l’art. 5 del capitolato speciale (per cui il centro di cottura deve “avere la sede nel territorio del Comune di Matera o comunque a non oltre 15 Km. di distanza stradale dalla sede municipale del Comune di Matera”), facendo uso della congiunzione disgiuntiva “o”, “separa due fattispecie alternative tra di loro, cioè l’ubicazione del centro di cottura all’interno del territorio comunale anche ad una distanza superiore a 15 km. dalla sede municipale oppure al di fuori del territorio comunale, ma ad una distanza massima di 15 Km. dalla sede municipale”, sicché l’ubicazione all’interno del territorio del Comune di Matera del centro di cottura proposto dalla società controinteressata rende irrilevante il requisito alternativo della distanza di non oltre 15 km. dalla sede municipale.
3.3.1.1. La replica di parte appellante – secondo la quale tale soluzione interpretativa condurrebbe ad esiti irrazionali e potenzialmente discriminatori – avrebbe dovuto anch’essa essere dedotta nelle forme e nei tempi opportuni avverso la regola di gara, il cui dato letterale, invero inequivoco, non consente interpretazioni manipolative contra litteram del testo.
3.3.2. Infondata è altresì giudicata dal Collegio la contestazione della carenza di conformità urbanistica del centro di cottura proposto dall’appellata.
3.3.2.1. Sotto un primo profilo occorre rilevare che la regola della gara richiedeva solo la “autorizzazione sanitaria di cui all’art. 2 legge 30.04.1962 n. 283” o che il centro cottura fosse “in possesso di registrazione rilasciata ai sensi dell’art.6 del Reg. (CE) n.852/04 così come regolamentato dalla Regione Basilicata con DGR n.1288 del 13/09/2011 ed atti successivi di modifica e/o integrazione, riportante l’indicazione del numero dei pasti”, nonché che fosse “abilitato alla produzione, alla preparazione e al confezionamento di alimenti destinati alle mense scolastiche e/o alla ristorazione collettiva, oltre al trasporto, per almeno un numero minimo di 1.400 (millequattrocento) pasti giornalieri”.
3.3.2.2. In disparte l’oggettiva incertezza circa l’effettiva non conformità urbanistica del centro di produzione dei pasti indicata dalla aggiudicataria presso la cucina del -OMISSIS- (l’utilizzo per l’espletamento del servizio di refezione scolastica di un centro cottura interno ad un convitto è stato in taluni casi ritenuto ammissibile: Cons. Stato, sez. V, 4 gennaio 2021, n. 63, richiamata dalla società appellata), il Collegio osserva che nel caso di specie, a fronte di una regola di gara che non richiedeva il requisito della conformità urbanistica, non è possibile aggiungere indirettamente tale requisito con l’argomento per cui l’autorizzazione sanitaria (la registrazione ai sensi dell’art. 6 del regolamento CE n. 852/2004 o l’abilitazione alla produzione, alla preparazione, al confezionamento e al trasporto di alimenti destinati alle mense scolastiche e/o alla ristorazione collettiva) implicherebbero, quale suo presupposto, la conformità urbanistica; diversamente argomentando si finirebbe per chiedere alla stazione appaltante di sindacare la legittimità degli atti prodotti dalla parte e di disapplicarli, se ritenuti in qualche modo carenti o non conformi a legge (qui per asserita carenza, nell’autorizzazione sanitaria, della presupposta conformità urbanistica).
Ritiene invece il Collegio che la stazione appaltante non abbia né il dovere, né il potere di sindacare la legittimità degli atti amministrativi, presunti validi ed efficaci fino a sospensione/annullamento giurisdizionale o in autotutela, prodotti dalle parti in sede di gara o in sede di esecuzione del contratto, né tanto meno di disporne la disapplicazione (salvi i casi estremi di manifesta nullità radicale di tali atti, ipotesi che certo non ricorre nel caso in esame).
3.3.2.3. Il Collegio osserva, inoltre, che la conformità urbanistica del centro cottura non può rilevare in sé, ma solo se la sua mancanza sia indice sicuro di inidoneità oggettiva della struttura, ipotesi che non ricorre nella fattispecie. Parte resistente ha dedotto, senza essere sul punto contraddetta, che la società appellata già utilizzava il medesimo centro di cottura interno al -OMISSIS- per fornire il servizio di ristorazione per gli ospiti della struttura del -OMISSIS-, sicché il predetto centro di cottura viene utilizzato sia per la produzione di pasti sia per la struttura ricettiva che per l’espletamento di servizi verso l’esterno. Il centro di cottura è munito di certificato di agibilità rilasciato dal Comune di Matera con nota prot. -OMISSIS- del 2007 e dell’autorizzazione sanitaria – SCIA – depositata il 7 febbraio 2023 ed accettata dallo sportello SUAP e dai competenti uffici della ASL di Matera (anche se contestata in questa sede da -OMISSIS-). In ogni caso, come già rilevato, la conformità urbanistica non era richiesta dal bando (che richiedeva solo l’idoneità igienico-sanitaria).
3.3.2.4. È vero che la società appellante ha impugnato con i motivi aggiunti anche la nota del Comune di Matera prot. -OMISSIS- del 28 febbraio 2023, nella parte in cui ribadisce la conformità urbanistica del centro di cottura dell’aggiudicataria -OMISSIS-, dando conto del fatto che l’aggiudicataria in data 7 marzo 2023 aveva presentato la SCIA sanitaria, trasmessa all’ASM il 9 marzo 2023; ma tale capo d’impugnazione è da giudicare inammissibile per un duplice ordine di ragioni: in primo luogo, perché i profili di illegittimità degli atti autorizzativi richiesti per l’apertura del centro di cottura e per l’esercizio dell’attività esulano dalla giurisdizione amministrativa esclusiva in materia di controversie «relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture» (art. 133, comma 1, lettera e), n. 1, c.p.a.: in tal senso Cons. Stato, sez. V, n. 8101 del 2020, cit.); in secondo luogo – e in connessione conseguenziale con il primo rilievo – perché la domanda di annullamento di tali atti, in questa sede sorretta dal mero interesse strumentale a impedire l’assegnazione dell’appalto alla società controinteressata, finirebbe, se accolta, per andare oltre tale ambito ristretto di legittimazione e interesse processuale, provocando effetti eccedenti l’oggetto della qui dedotta controversia.
4. Infondata si rivela infine anche l’ulteriore ragione di pretesa esclusione della società aggiudicataria dedotta dall’appellante, relativa al debito fiscale non dichiarato dalla -OMISSIS-. In disparte la questione dell’applicabilità nella fattispecie del d.m. del Ministero dell’economia e delle finanze del 28 settembre 2022, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 12 ottobre 2022, in base al quale, in effetti, il debito de quo non costituisce un caso di grave violazione non definitivamente accertata in materia fiscale, risulta risolutiva la considerazione dell’avvenuta rateizzazione del debito da parte dell’Agenzia delle entrate, circostanza, questa, che rimuove in radice la condizione di inadempimento contestata dalla ricorrente, stante l’effetto di dilazione dei termini di pagamento connessa alla rateizzazione, in corso peraltro di regolare pagamento.
Peraltro, considerato che la disciplina invocata dall’appellante non configura automatismi espulsivi, ma rimette alla valutazione discrezionale della stazione appaltante se escludere il concorrente in caso di violazioni fiscali non definitivamente accertate, la questione della regolarità fiscale dell’aggiudicataria è stata vagliata e approfondita dal Comune, proprio a seguito di segnalazione dell’appellante, e il Comune non ha ritenuto di escludere -OMISSIS-, con valutazione non irragionevole, tenuto conto della intervenuta rateizzazione.
5. Resta da esaminare il terzo motivo di appello, con il quale la società appellante censura la sentenza appellata per avere pedissequamente aderito alle repliche di controparte nel motivare la reiezione delle pur analitiche e circostanziate contestazioni – puntualmente riprodotte nell’atto di appello (pagg. 16 – 36) – relative all’attribuzione dei punteggi per i 13 sub-criteri nei quali il par. 17.1 del disciplinare di gara suddivideva il punteggio attribuibile per l’offerta tecnica.
6. Il Collegio osserva preliminarmente che, come da costante e condivisa giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (da ultimo, di questa Sezione, sentenza 6 dicembre 2022, n. 10672, nonché sez. V, 26 maggio 2023, n. 5205 e sez. IV, 15 marzo 2022, n. 1797), «Nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica la valutazione delle offerte, nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice rientrano nella “discrezionalità tecnica” riconosciutale dal legislatore con la conseguenza che fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica, di norma devono ritenersi inammissibili le censure che riguardano il merito di valutazioni per loro natura opinabili, poiché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 del D.Lgs. n. 104/2010” (Cons. Stato, Sez. V, 03 agosto 2021, n. 5711) e che la “sottofase di valutazione delle offerte tecniche […] si compendia nell’apprezzamento, massima espressione della discrezionalità tecnica, degli elementi tecnici delle singole offerte e nell’attribuzione dei relativi punteggi sulla base dei pesi e punteggi appositamente indicati” (Cons. Stato, Sez. III, 03 febbraio 2017, n. 475)». Di conseguenza, la valutazione delle offerte tecniche, effettuata dalla commissione attraverso l’espressione di giudizi e l’attribuzione di punteggi, a fronte dei criteri valutativi previsti dal bando di gara, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica, sì da rendere detta valutazione insindacabile salvo che sia affetta da manifesta illogicità (Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2022, n. 1699).
7. Anche alla stregua della testé richiamata regola di giudizio, non è dunque condivisibile la critica svolta nell’atto di appello alla insufficienza della motivazione spesa su tali profili dal primo giudice: nella sentenza appellata, infatti, il Tar ha in primo luogo (pagg. 4 – 8) ripercorso analiticamente tutti e 13 gli elementi di valutazione, per poi (pagg. 24 – 30) esprimere, sia pur in termini necessariamente sintetici, le ragioni per le quali le argomentazioni di parte ricorrente dovevano essere disattese. Risulta dunque evidente che il Collegio giudicante in primo grado ha esaminato compiutamente e attentamente tutti e tredici le voci contestate e le annesse critiche di parte ricorrente, per poi respingerle giudicando, invece, condivisibili le repliche di parte controinteressata: il che risulta del tutto fisiologico e legittimo, non potendosi pretendere dal giudice la formulazione, per ciascuno dei sub-criteri nei quali si articola la valutazione dell’offerta tecnica, di un proprio e autonomo giudizio di comparazione tra l’offerta dell’una e quella dell’altra partecipante alla gara.
7.1. Ed invero il giudizio amministrativo – pena la sua inevitabile esondazione dall’alveo della legittimità e l’indebita invasione della sfera di merito riservata all’amministrazione – non può risolversi in una nuova attribuzione di punteggio e in un nuovo computo analiticamente svolti punto per punto per ciascun prodotto e per ciascun servizio contenuti nelle offerte tecniche delle imprese litiganti, è ciò in specie quando, come avviene in modo evidente nell’articolato terzo motivo di appello qui in esame, nel quadro di un appalto caratterizzato da una particolare complessità degli elementi di valutazione, la critica si spinge fino a livelli, per così dire, atomistici nell’analisi dei contenuti delle forniture e dei servizi proposti (ad es., il numero e il tipo specifico dei singoli prodotti alimentari offerti, la qualità e la provenienza dei singoli tipi di frutta proposti, le caratteristiche di singoli strumenti o prodotti di sanificazione, etc.). Per evitare lo sconfinamento nel campo del merito, il giudizio amministrativo deve invece concentrarsi sull’insieme unitario, sistemico delle offerte tecniche, e considerare esclusivamente in quest’ottica l’assenza di profili evidenti di eccesso di potere che minino la legittimità della valutazione tecnico-discrezionale dell’amministrazione, ad esempio quando – ciò che non si riscontra nel caso in esame – non siano state rilevate macroscopiche differenze quali-quantitative dei prodotti offerti e il giudizio appaia nel suo complesso oggettivamente sbilanciato e sviato in favore di uno dei concorrenti a discapito dell’altro.
8. Su tali premesse e in base ai suesposti criteri interpretativi, dovranno dunque essere esaminate le articolate contestazioni mosse dalla società appellante, qui di seguito richiamate in sintesi, per quanto giudicate rilevanti dal Collegio (con la precisazione, al riguardo, che il Collegio ha comunque preso completa e approfondita cognizione di tutti i dettagliati profili dedotti e che quelli non esplicitamente riportati qui di seguito sono stati comunque esaminati, ma ritenuti dal Collegio irrilevanti e ininfluenti sull’esito del giudizio).
8.1. Per il criterio 1, relativo alla “Organizzazione delle attività oggetto del servizio in gara”, per il quale era prevista l’attribuzione di un punteggio massimo di 10 punti, la commissione ha attribuito 10 punti alla -OMISSIS- e 8 punti alla -OMISSIS-. Il Tar ha rigettato la censura osservando che il maggior punteggio rivendicato dalla -OMISSIS- si basava sulla mera superiorità quantitativa in termini di personale e di ore settimanali di lavoro dedicate all’espletamento del servizio, mentre il criterio richiedeva l’articolazione e la descrizione delle modalità organizzative del servizio. Secondo l’appellante il maggior numero di personale impiegato sarebbe sicuro indice di superiorità della propria offerta. La -OMISSIS- avrebbe presentato inoltre una proposta migliore per la gestione delle sostituzioni.
8.1.1. In merito risulta condivisibile la replica della -OMISSIS-, secondo la quale la -OMISSIS- (come riportato anche nel ricorso) ha allegato una relazione di 89 pagine recante la descrizione delle modalità di esecuzione del servizio, ma tale relazione tuttavia correttamente non è stata considerata dalla commissione giudicatrice perché non poteva essere considerata facente parte della relazione tecnica, in quanto l’art. 15 del disciplinare (“Contenuto della busta B – Offerta tecnica”) prevedeva che “il concorrente dovrà presentare breve relazione illustrativa sul punto (1-2 facciate formato A4)”. La commissione ha dunque esaminato solo le due facciate previste e ne ha concluso che l’offerta di -OMISSIS- fosse più dettagliata e maggiormente rispettosa delle esigenze pubbliche.
8.2. Per il criterio 2, relativo al “Piano delle emergenze in caso di fermo nei centri di cottura o altri imprevisti”, era prevista l’attribuzione di un punteggio massimo di 6 punti; la commissione ha attribuito 6 punti alla -OMISSIS- e 4,32 punti alla -OMISSIS-. Il Tar avrebbe omesso di motivare su due profili oggettivi: in caso di fermo totale del centro cottura principale, la -OMISSIS- ha assicurato l’operatività di un centro cottura nella sua disponibilità sito in -OMISSIS- indicando l’indirizzo, nel mentre la -OMISSIS- ha dichiarato in modo generico e indeterminato di disporre di ulteriori cucine non individuate; la -OMISSIS- ha proposto 90 figure per le emergenze a fronte di solo 31 figure proposte dalla -OMISSIS-.
8.2.1. La -OMISSIS- ha replicato facendo rilevare che la ricorrente avrebbe sostenuto la preminenza della propria proposta sulla scorta di dati meramente quantitativi, senza però indagare sulla qualità dell’offerta che costituisce, invece, il termine di apprezzamento del criterio in questione, e che, trattandosi di criterio prettamente discrezionale (e non tabellare), la commissione avrebbe evidentemente valutato la proposta globalmente intesa senza soffermarsi sulle singole quantità offerte.
8.2.2. Tale replica non convince; effettivamente, né la stazione appaltante, né il Tar hanno saputo rendere chiare le ragioni del maggior punteggio (+ 1,68 punti) riconosciuto all’offerta dell’aggiudicataria. Tuttavia, come si ribadirà nella parte conclusiva della presente motivazione e come anticipato supra, nel § 2.1, il motivo in esame, da solo considerato, non consentirebbe comunque, anche se accolto, di condurre a una ragionevole previsione, in caso di riedizione del giudizio, di superamento del divario di 7,9 punti che separa la prima graduata dalla società ricorrente, sicché la censura in trattazione risulta inammissibile per carenza d’interesse.
8.3. Per il criterio 3, relativo alla “Gestione procedure pulizia e sanificazione ambienti”, per il quale era prevista l’attribuzione di un punteggio massimo di 6 punti, la commissione ha attribuito 6 punti alla -OMISSIS- e 4,68 punti alla -OMISSIS-. -OMISSIS- avrebbe dichiarato in modo fuorviante di utilizzare al 100 per cento detergenti a marchio -OMISSIS-, salvo poi contraddirsi dichiarando di usare per la sanificazione prodotti a base alcolica (che non possono ottenere il marchio -OMISSIS-). L’offerta della -OMISSIS- avrebbe anche descritto il sistema dei controlli messi in atto per verificare l’efficacia del piano di pulizia e sanificazione, gli interventi di derattizzazione e di contrasto agli infestanti alati, il sistema per la gestione delle emergenze epidemiologiche da Covid 19 e la gestione dei rifiuti nel centro di cottura, non contemplati da -OMISSIS-.
8.3.1. La -OMISSIS- ha replicato facendo presente che tutti i prodotti offerti riportano il marchio -OMISSIS- e sono rispettosi del regolamento (CE) n. 66/2010; che i controlli da effettuare per la verifica sull’efficacia del piano di pulizia e sanificazione, piano di derattizzazione e lotta agli infestanti alati atterrebbero ad aspetti che non erano richiesti espressamente dal criterio di attribuzione del punteggio e che pertanto non potevano considerarsi dirimenti ai fini della valutazione.
8.3.2. Tale replica convince solo in parte: deve ritenersi sufficiente sotto un primo profilo l’affermazione di parte appellata della presenza del marchio “-OMISSIS-” su tutti i prodotti offerti (affermazione la cui verifica in concreto non può che essere rimessa alla fase di esecuzione del contratto e che comunque certo non può essere richiesta in questo giudizio, non potendosi ammettere in questa sede una disamina riferita al singolo prodotto detergente offerto per verificarne la composizione chimica); sotto questo profilo la doglianza di parte appellante è inammissibile e infondata.
Sotto un secondo profilo appare invece poco persuasiva la tesi di parte appellata secondo la quale il piano di derattizzazione e di lotta agli infestanti alati esulerebbe dalla voce Gestione procedure pulizia e sanificazione ambienti; né la stazione appaltante e il Tar hanno saputo rendere chiare al riguardo le ragioni del maggior punteggio (anche qui + 1,68 punti) riconosciuto all’offerta dell’aggiudicataria.
8.3.3. Tuttavia, come già ribadito supra, nel § 8.2.2, il motivo in esame, da solo considerato o assommandolo a quello di cui al predetto § 8.2 (criterio n. 2), non consentirebbe comunque, anche se accolto, di condurre a una ragionevole previsione, in caso di riedizione del giudizio, di superamento del divario di 7,9 punti che separa la prima graduata dalla società ricorrente, sicché la censura in trattazione risulta inammissibile per carenza d’interesse.
8.4. Per il criterio 4, relativo alla “Descrizione dei beni strumentali/attrezzature/materiale vario da utilizzare nell’erogazione dei servizi oggetto di gara, da parte dell’impresa ad integrazione del materiale messo a disposizione della -OMISSIS- dal Comune”, per il quale era prevista l’attribuzione di un punteggio massimo di 6 punti, la commissione ha attribuito 6 punti a -OMISSIS- e 4,62 punti a -OMISSIS-. -OMISSIS- avrebbe proposto un maggiore numero di lavastoviglie (28 contro 15), un numero maggiore di armadi a due ante (28 contro 0), 28 tavoli armadiati (28 contro 15), un numero maggiore di carrelli bagnomaria (28 contro 25) rispetto all’aggiudicataria; avrebbe poi offerto stoviglie in porcellana a fronte dell’uso di materiale in plastica da parte dell’aggiudicataria, deleterio per l’ambiente; -OMISSIS- aveva indicato anche altre migliorie in termini di beni strumentali non pareggiate dall’offerta di -OMISSIS- (ad es. installazione di pannelli fonoassorbenti nei refettori, 28 dispenser di carta assorbente, 2 nuovi armadi per lo stoccaggio dei detergenti, 28 bilance per piatto campione, 28 termometri per la rilevazione delle temperature delle pietanze, 28 isole condimento, applicazione di pellicole UV presso tutte le superfici vetrate dei refettori, fornitura di pannelli in forex a tema corretta alimentazione; fornitura di proteggi termosifoni, 28 forni a microonde, etc.). -OMISSIS-, inoltre, aveva denunciato l’illegittimo impiego, da parte dell’aggiudicataria, di materiali non conformi alle specifiche dei CAM e dello stesso capitolato di gara.
8.4.1. In questo caso il Collegio reputa infondata la censura e condivisibile la replica della -OMISSIS-, intesa a evidenziare come l’argomentazione avversaria non abbia tenuto conto del fatto che vi sono scuole in cui non è possibile installare la lavastoviglie; vi sarebbero infatti edifici nei quali negli spazi adibiti al servizio non erano presenti né lavelli, né punti di allaccio carico e scarico acqua, ciò che impedisce l’installazione sia della lavastoviglie che dei lavelli (e del connesso attrezzaggio); quanto all’utilizzo di stoviglie in materiale plastico, effettivamente il capitolato non sembra precluderne l’impiego.
8.4.2. Le parti, in questo come in altri casi, si diffondono nella notomizzazione dettagliata dei singoli prodotti offerti (dall’installazione di pannelli fonoassorbenti nei refettori ai dispenser di carta assorbente, dagli armadi per lo stoccaggio dei detergenti alle bilance, dai termometri per la rilevazione delle temperature delle pietanze alle isole condimento, dall’applicazione di pellicole UV sulle vetrate dei refettori alla fornitura di pannelli in forex a tema sulla corretta alimentazione, dai proteggi-termosifoni ai forni a microonde, etc., nonché dai bicchieri in plastica dura costituiti da polimeri – polipropilene con certificazione per uso alimentare ai contenitori “isotermici” o termici, fino alle tovaglie in PET o monouso in carta tessuto, o in PVC).
8.4.3. Si tratta, deve in proposito ribadire il Collegio, di un approccio inappropriato alla trattazione giuridica della controversia, che finisce per confondere – disperdendosi in aspetti di estremo dettaglio – il piano delle verifiche di adempimento in fase esecutiva con il piano della corretta valutazione dell’offerta tecnica e che, in ogni caso, finisce per condurre al merito insindacabile dell’attività valutativa propria della commissione giudicatrice e della stazione appaltante.
8.5. Per il criterio 5, relativo agli “Interventi di formazione e/o aggiornamento per le varie funzioni nei centri di cottura di provenienza dei pasti, oggetto del presente appalto, in favore degli operatori ed elenco dei percorsi di formazione effettuati negli ultimi tre anni”, per il quale era prevista l’attribuzione di un punteggio massimo di 6 punti, la commissione ha attribuito 6 punti a -OMISSIS- e 4, 80 punti a -OMISSIS-. La -OMISSIS- sostiene di aver dichiarato un maggior numero di corsi e di ore di formazione dedicate ai propri dipendenti, nonché un numero nettamente maggiore di percorsi di formazione del personale seguiti nel triennio 2019-2021 (30 contro 19). La somma delle ore indicate da -OMISSIS- è di 587 ore che sarebbe inferiore alle 748 ore di formazione previste dalla -OMISSIS- per il proprio personale. La -OMISSIS- avrebbe elencato di aver svolto ben 30 percorsi formativi nel triennio anteriore alla gara a fronte dei soli 19 corsi indicati dalla -OMISSIS-. Il Tar ha rigettato il motivo osservando che l’aggiudicataria aveva dimostrato di aver offerto un maggiore numero di ore di formazione, perché ha raggruppato il personale in tre macrogruppi.
8.5.1. Sul punto il Collegio condivide la motivazione reiettiva svolta dal Tar e giudica convincente la replica opposta dalla -OMISSIS-, la quale ha replicato osservando di aver organizzato la formazione suddividendo il personale in tre macrogruppi (gruppo A, Gruppo B e Gruppo C). Ogni macrogruppo sarebbe composto da più tipologie di figure professionali, (ad esempio: nella categoria A rientrano il direttore, la dietista e la rilevatrice; nella categoria B rientrano le figure presenti nel centro di cottura, il cuoco, l’aiuto cuoco, gli ASM di cucina e il magazziniere; nella categoria C rientrano gli ASM in distribuzione e gli autisti). Dalla tabella presente alla pagina 9 dell’offerta tecnica si evince chiaramente che la -OMISSIS- ha offerto un totale di 235 ore per la figura professionale di cui gruppo A per singola figura professionale, 195 ore per la figura professionale di cui gruppo B per singola figura professionale, 157 ore per la figura professionale di cui gruppo c per singola figura professionale, sicché il totale delle ore di formazione offerto dalla -OMISSIS- assommerebbe a 1459 ore, quasi il doppio delle ore offerte da -OMISSIS-.
8.6. Per il criterio 6, relativo ad “Acquisto di prodotti agricoli biologici (o altrimenti qualificati, ad esempio a marchio DOP, con certificazione SQNPI, SQNZ, etc.) e alimenti di origine lucana, e/o provenienti da sistema di filiera corta, prodotti a “Km 0”, per il quale era prevista l’attribuzione di un punteggio massimo di 7 punti, la commissione ha attribuito 7 punti a -OMISSIS- e 7 punti a -OMISSIS-. -OMISSIS- sostiene di aver offerto 90 prodotti aventi le caratteristiche di pregio richieste (biologici, DOP o di origine lucana a Km 0), nel mentre -OMISSIS- ne avrebbe offerti solo 32 (di cui 30 bio). Inoltre, in violazione del disciplinare che prevedeva di prendere a riferimento i soli prodotti presenti nei menù predisposti dal SIAN, -OMISSIS- avrebbe offerto taluni prodotti non contemplati nel menù posto a base di gara e quindi non valutabili (alloro, aneto, maggiorana, timo, myagawa). Per alcuni prodotti (per es., le pesche) la controinteressata avrebbe offerto sia il tipo biologico sia il tipo convenzionale, formulando un’offerta violativa dei criteri ambientali, che prevedono che “la quantità deve coprire l’intero fabbisogno della tipologia della derrata”, nonché un’offerta condizionata e pertanto inammissibile.
8.6.1. La -OMISSIS- ha contestato a sua volta nel ricorso incidentale i prodotti offerti dalla -OMISSIS- (ad esempio, dalla posizione n. 66 in poi dell’elenco prodotti offerti dalla -OMISSIS-, precisamente nella colonna “certificato biologico”, sarebbero presenti dei numeri che non consentono nessuna identificazione della certificazione biologica posseduta dal produttore). La -OMISSIS- ha a sua volta replicato, con ulteriori riferimenti mirati e specifici relativi a taluni prodotti (propri e dell’offerta tecnica avversaria).
8.6.2. Le contestazioni incrociate – che peraltro finiscono per elidersi reciprocamente l’una con l’altra – concernenti il criterio in esame – per il quale le parti hanno conseguito entrambe il massimo punteggio previsto – si appalesano inammissibili poiché, come già osservato al § 8.4.2, scendono a un livello di dettaglio (di contestazione del singolo prodotto agroalimentare offerto) che è incompatibile con una trattazione giuridica della controversia e che appartiene inevitabilmente al merito delle valutazioni tecniche riservate all’amministrazione (o, altrimenti, ai controlli successivi appartenenti alla fase di esecuzione del contratto).
8.7. Per il criterio 7, relativo ai “Mezzi di trasporto”, per il quale era prevista l’attribuzione di un punteggio massimo di 7 punti, la commissione ha attribuito 6,16 punti a -OMISSIS- e 7 punti a -OMISSIS-. -OMISSIS- sostiene di aver offerto 7 mezzi elettrici, a fronte di 5 mezzi ibridi offerti da -OMISSIS-; -OMISSIS- ha previsto un piano dei trasporti in grado di garantire la consegna entro un tempo medio di 11,5 minuti, nel mentre -OMISSIS- ha previsto un piano dei trasporti che garantisce un tempo medio di percorrenza di 26,80 minuti; -OMISSIS-, nell’elaborare il piano dei trasporti, avrebbe omesso l’indicazione di alcuni plessi scolastici previsti quale sede di destinazione delle prestazioni (art. 3 del capitolato), quali -OMISSIS-, formulando pertanto un’offerta incompleta, incerta, indeterminata e fuorviante.
8.7.1. La contestazione di parte appellante non appare sorretta, in questo caso, da un sufficiente interesse processuale: la -OMISSIS- ha già ottenuto, per tale voce, il massimo punteggio (7 punti), superiore a quello attribuito alla controinteressata (6,16 punti); essa pretende, dunque, un decremento del punteggio attribuito alla società avversaria, che avrebbe presentato in merito un’offerta incompleta.
Ma la contestazione è anche infondata. Non ritiene infatti il Collegio che sussista la dedotta incompletezza dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria poiché, come ammesso dalla stessa parte appellante (pag. 28 dell’atto di appello), il disciplinare non chiedeva di depositare un documento specificamente denominato “piano dei trasporti”, mentre la mancata indicazione, nell’offerta dell’aggiudicataria, delle soluzioni da adottare per ottimizzare la logistica della veicolazione dei pasti dal centro cottura nei plessi scolastici al fine di ridurre le tempistiche, se giustifica il minor punteggio riconosciuto alla -OMISSIS-, non avrebbe potuto giustificare un giudizio di incompletezza dell’offerta.
8.8. Per il criterio 8, relativo alla “Qualità del progetto di educazione alimentare rivolto agli alunni, alle famiglie, ai docenti e al personale scolastico”, per il quale era prevista l’attribuzione di un punteggio massimo di 6 punti, la commissione ha attribuito 6 punti a -OMISSIS- e 6 punti a -OMISSIS-. -OMISSIS- deduce di aver offerto 12 iniziative per le scuole dell’infanzia, 12 iniziative per le scuole primarie ed ulteriori 9 incontri per gli adulti, per un totale di 33 incontri formativi, a fronte di solo 16 iniziative proposte da -OMISSIS- (indistintamente per scuole d’infanzia e primarie) e solo 8 iniziative per gli adulti, per un totale di 24 incontri formativi. -OMISSIS- ha, poi, proposto un evento a teatro per sensibilizzare gli utenti alle sane abitudini alimentari avente come testimonial -OMISSIS-.
8.8.1. Anche questa contestazione non risulta persuasiva, tenuto conto, da un lato, del fatto che per la voce in esame entrambe le società hanno ottenuto il massimo punteggio e, dall’altro lato, della circostanza che, effettivamente, come replicato dalla società controinteressata, l’elemento di valutazione in esame implica un giudizio marcatamente soggettivo sulla qualità delle iniziative proposte, che non può ridursi al mero raffronto numerico, e rispetto al quale non emergono vizi di macroscopica illogicità sindacabile in questa sede senza invadere il merito delle scelte tecniche riservate all’Amministrazione.
8.9. Per il criterio 9, relativo alla “Proposta di fornitura di ulteriori prodotti biologici rispetto alle percentuali previste nel capitolato d’oneri”, per il quale era prevista l’attribuzione di un punteggio massimo di 7 punti, la commissione ha attribuito 7 punti a -OMISSIS- e 5,6 a -OMISSIS-. Lamenta al riguardo la società appellante che risulterebbe con evidenza oggettiva che le percentuali di prodotto biologico offerte da -OMISSIS- sono inferiori rispetto a quelle offerte da -OMISSIS-; che peraltro -OMISSIS- non avrebbe indicato alcuna percentuale di prodotto biologico con riferimento alla carne suina che, secondo i CAM, deve avere almeno una percentuale del 10 per cento.
8.9.1. La società appellata ha replicato criticando a sua volta l’offerta tecnica della società appellante, i cui prodotti “bio” non avrebbero riportato con chiarezza il proprio codice identificativo (in particolare, i prodotti dal numero 66 al numero 87 della tabella di cui al criterio 6). A tale critica ha replicato la -OMISSIS- affermando di aver già dimostrato, nella parte relativa al criterio 6, che il numero identificativo indicato era del tutto corretto. La -OMISSIS- ha sostenuto che la comparazione operata dalla -OMISSIS- sarebbe fuorviante e di aver dettagliato nella propria offerta, ove possibile, i prodotti compatibili con i menù predisposti dal SIAN, mentre il suino non sarebbe presente nel menù e nelle tabelle allegati al capitolato.
8.9.2. Anche in questo caso, come si è osservato per gli elementi di valutazione nn. 4 e 6, le reciproche contestazioni sviluppate dalle parti conducono a un livello di dettaglio, riferito a singole e specifiche tipologie di prodotto alimentare offerto, che non appartengono al giudizio amministrativo di legittimità e che riguardano, in realtà, aspetti che potranno essere meglio verificati in concreto dall’Amministrazione acquirente nella sede propria dei controlli sull’esattezza dell’adempimento delle prestazioni offerte e dedotte in contratto.
8.10. Per il criterio 10, relativo all’ “Utilizzo di prodotti agroalimentari provenienti da aziende che praticano agricoltura sociale di cui alla legge 18 agosto 2018, n. 141 e/o da aziende iscritte nella Rete del lavoro agricolo di qualità di cui all’art. 6 del decreto-legge 24 giugno 2014 n. 91”, per il quale era prevista l’attribuzione di un punteggio massimo di 7 punti, la commissione ha attribuito 7 punti a -OMISSIS- e 7 punti a -OMISSIS-. Deduce la società appellante che la -OMISSIS- ha offerto solo 10 prodotti LaQ (lavoro agricolo di qualità), di cui 3 della Sicilia e 7 pugliesi, nel mentre essa esponente ha offerto oltre 50 prodotti LaQ e di produzione lucana; -OMISSIS- ha offerto le albicocche sia nel criterio 6 relativo ai prodotti biologici della Basilicata che nel presente criterio, dove tuttavia non ha indicato il prodotto come biologico o come di origine lucana bensì di -OMISSIS-. La stessa incongruenza (prodotti che per il criterio 6 sono biologici e lucani e per il criterio 10 risultano, invece, di -OMISSIS-) si riscontra per le angurie, per le clementine, per i meloni, per i myagawa, per l’uva. Ne consegue che solo 4 prodotti (non 10) sono ascrivibili al criterio 10.
8.10.1. Il Tar non ha esaminato nel merito questa censura sul rilievo – contestato dall’appellante – della carenza d’interesse alla sua trattazione, poiché il suo accoglimento non avrebbe potuto sovvertire le sorti della gara. La società appellata ha replicato obiettando che la stessa -OMISSIS- avrebbe operato nello stesso modo in riferimento alle melanzane, all’olio e alle pesche e che avrebbe illegittimamente indicato la frequenza della fornitura con la dicitura “sempre”, dicitura fuorviante in quanto non tutte le varietà di frutta, ad esempio le pesche, sono disponibili per tutto l’anno.
8.10.2. Il Collegio ritiene la censura in esame in parte inammissibile, in parte infondata. Anche in questo caso, entrambe le concorrenti hanno avuto il medesimo, massimo punteggio e si rimpallano analoghe contestazioni, che spingono l’analisi a un livello di dettaglio (le pesche, le angurie, le clementine, i meloni, i myagawa, l’uva, etc., provenienti dalla Puglia o da altra regione, dalla Provincia di Taranto e non da quella di Matera, etc., fornite da imprese di agricoltura sociale o da normali imprese agricole), che il Collegio ritiene non valutabili nella presente sede di sindacato giurisdizionale di legittimità – ossia di non manifesta irrazionalità – delle valutazioni tecnico-discrezionali della commissione giudicatrice.
8.11. Per il criterio 11, relativo al “Piano di monitoraggio e gestione delle eccedenze alimentari”, per il quale era prevista l’attribuzione di un punteggio massimo di 7 punti, la commissione ha attribuito 6,30 punti a -OMISSIS- e 7 punti a -OMISSIS-. -OMISSIS- sostiene di aver descritto un’offerta più articolata e completa rispetto a quella di -OMISSIS-, avendo contemplato anche la gestione degli avanzi per i canili e i gattili. Secondo la società appellante la sentenza sul punto sarebbe erronea poiché omette di considerare che la -OMISSIS- ha progettato un sistema di riciclo degli alimenti che, oltre a coinvolgere canili e gattili, permette, attraverso accordi con la Caritas diocesana di Matera/Irsina ed altri enti benefici o organizzazioni non lucrative del territorio, di assicurare la distribuzione di pasti gratuiti alle persone indigenti.
8.11.1 Il Tar ha rigettato il motivo, rilevando che anche il “Piano di monitoraggio e gestione delle eccedenze alimentari” dell’aggiudicataria era da ritenere abbastanza articolato e completo, tale da non meritare un distacco maggiore di 0,70 punti, in quanto, oltre a prevedere la donazione ai più bisognosi, contemplava anche il “Progetto 4 zampe felici”.
8.11.2. Il Collegio giudica infondato anche questo profilo di censura, poiché, in disparte la considerazione che per tale criterio la -OMISSIS- ha già ottenuto un punteggio maggiore rispetto all’avversaria, non vi è dubbio – esclusa ogni valutazione di merito – che l’offerta -OMISSIS- reca un piano per la gestione del monitoraggio e gestione delle eccedenze articolato e completo (che prevede, tra l’altro, la programmazione approvvigionamenti mirati, laboratori di sensibilizzazione. L’incentivo al cambiamento abitudini alimentari, la proposta menù giornate a scarto zero, la formazione del personale su procedure di lavorazione, la campagna “mela porto a casa”, la minimizzazione della produzione di scarti secondo la Piramide del Recupero, la “Donazione ai più bisognosi” tramite il protocollo di intesa -OMISSIS- – Associazione Banco Alimentare, etc.). Il punteggio numerico attribuito dalla commissione non presenta, dunque, alcun vizio manifesto rilevante in punto di legittimità del suo operato.
8.12. Per il criterio 12, relativo alle “Proposte innovative e migliorative del sistema informatizzato già in uso dall’Amministrazione relativo all’organizzazione del servizio di iscrizione, pagamento, prenotazione, rendicontazione dei buoni pasto e rimborso crediti per le famiglie, grado di soddisfazione dell’utenza”, per il quale era prevista l’attribuzione di un punteggio massimo di 5 punti, la commissione ha attribuito 5 punti a -OMISSIS- e 4 punti a -OMISSIS-. Secondo la società appellante anche in questo caso la sua proposta avrebbe meritato di prevalere su quella della controinteressata, poiché il software -OMISSIS- da essa offerto permette al comitato mensa di gestire in piena autonomia l’attività di customer satisfaction, offre report personalizzabili mediante la possibilità di filtrare le date di interesse, oltre alla possibilità di fruire di altre funzioni, meglio descritte in dettaglio negli atti di parte e nella sentenza appellata, a differenza di -OMISSIS-, che aveva offerto una reportistica semestrale.
8.12.1. Il Tar ha fatto proprie le repliche della parte controinteressata osservando che anche il software dalla stessa proposto permetteva la piena gestione in autonomia, un portale, anche multilingue, che consente l’invio di segnalazioni e suggerimenti da APP e WEB ed anche la gestione della riscossione coattiva delle rette, mentre risulta inutile la sezione news per la pubblicazione di informative, in quanto tale funzione è già svolta dal sito internet del Comune di Matera; sarebbe altresì inutile la previsione di un doppio numero verde, poiché ne basterebbe uno, nonché la previsione di un Ufficio rette, perché tale compito viene svolto direttamente dal Comune.
8.12.2. La motivazione di respingimento del motivo in esame addotta dal primo giudice merita conferma poiché, al di là dell’eventuale imprecisione circa la mancata previsione, nella proposta -OMISSIS-, della tracciabilità del pasto (funzione invece esistente), il divario di punteggio (5 punti a 4) non riflette alcun vizio macroscopico di erronea percezione e valutazione di fatto o di illogica deduzione nel giudizio tecnico-discrezionale della commissione, a fronte di due offerte entrambe articolate e complete, e costituisce fisiologico esercizio del giudizio tecnico dell’amministrazione, che non può essere in questa sede sostituito con le soggettive opinioni delle parti o del giudice.
8.13. Per il criterio 13, relativo alle “Proposte innovative e migliorative per la gestione del servizio di ristorazione idonee ad innalzare la qualità del servizio”, per il quale era prevista l’attribuzione di un punteggio massimo di 5 punti, la commissione ha attribuito 4,45 punti a -OMISSIS- e 5 punti a -OMISSIS-. La -OMISSIS-, che pure ha ottenuto il punteggio massimo, sostiene che l’offerta -OMISSIS- avrebbe dovuto avere un punteggio inferiore, atteso che, nel mentre essa società appellante aveva offerto una quantità innumerevole di migliorie, -OMISSIS- si sarebbe limitata ad operare una mera sintesi di quanto aveva già offerto con riferimento agli altri criteri valutativi in termini di automezzi ibridi, prodotti -OMISSIS-, nuovamente caraffe, beverini, stoviglie, bicchieri, posate e tovagliette, accordo con l’associazione Onlus già offerto al criterio 11.
8.13.1. In disparte la carenza d’interesse della -OMISSIS- alla coltivazione della censura, avendo la società appellante ottenuto per questo criterio più punti della -OMISSIS-, è del tutto evidente – anche in questo caso – che la doglianza conduce a un tale livello di dettaglio nella disamina e nel confronto delle offerte, che impinge logicamente al merito delle valutazioni tecniche dell’amministrazione, risolvendosi, in definitiva, in un mero giudizio soggettivo di qualità dell’offerta del tutto inidoneo a far emergere profili di illegittimità dell’operato della commissione.
9. L’appello principale, in conclusione, per tutti gli esposti motivi, deve essere respinto. Resta improcedibile l’appello incidentale.
10. Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite relative al presente grado di appello.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello indicato in epigrafe, lo respinge. Dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Compensa per intero tra le parti le spese di causa relative al presente grado di appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2023 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Greco, Presidente
Paolo Carpentieri, Consigliere, Estensore
Ezio Fedullo, Consigliere
Giovanni Tulumello, Consigliere
Luca Di Raimondo, Consigliere
L’ESTENSORE
Paolo Carpentieri
IL PRESIDENTE
Raffaele Greco
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE