CONSIGLIO DI STATO, Sez. 3^ – 5 dicembre 2022, n. 10648

---

Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 5 Dicembre 2022
Numero: 10648
Data di udienza: 10 Novembre 2022
Presidente: Corradino
Estensore: Nocelli

---

Premassima

DIRITTO SANITARIO – Obbligo vaccinale – Art. 4 del d.l. n. 44 del 2021 – Giurisdizione del giudice amministrativo – Potere vincolante – Tutela della salute pubblica – Interesse legittimo – Art. 7 c.p.a. – Incisione dei poteri autoritativi su attività inerenti all’esercizio dei diritti – Esonero o differimento obbligo vaccinale – Mera discrezionalità tecnica a carattere accertativo – Assenza potere autoritativo discrezionale – Potere vincolato al rispetto di requisiti tecnico-scientifici – Competente medico vaccinatore – Potere amministrativo vincolato di ordine tecnico-scientifico – Bilanciamento tra obbligo di vaccinazione e condizioni di salute della persona (Massime a cura di Camilla Della Giustina)

---

Massima

CONSIGLIO DI STATO, Sez. 3^ – 5 dicembre 2022, n. 10648

DIRITTO SANITARIO – Obbligo vaccinale – Art. 4 del d.l. n. 44 del 2021 – Giurisdizione del giudice amministrativo – Potere vincolante – Tutela della salute pubblica – Interesse legittimo – Art. 7 c.p.a. – Incisione dei poteri autoritativi su attività inerenti all’esercizio dei diritti.

La cognizione delle controversie inerenti all’obbligo vaccinale, di cui all’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021, spetta al giudice amministrativo perché si tratta, almeno con riferimento all’introduzione della vaccinazione obbligatoria contro il virus Sars-CoV-2 in fase emergenziale (ora superata), di un potere vincolato che viene esercitato a tutela della salute pubblica, di fronte al quale non necessariamente si contrappone un diritto soggettivo, ma può e deve correttamente configurarsi, ad avviso di questo Consiglio, un interesse legittimo alla corretta esplicazione di detto potere, esercitato dall’amministrazione sanitaria al fine di evitare la diffusione del contagio da virus Sars-CoV-2. La giurisdizione del giudice amministrativo sussiste, ai sensi dell’art. 7 c.p.a. poiché si tratta di un settore, quello sanitario, in cui gli atti autoritativi incidono su attività riconducibili all’esercizio di ‘diritti’, le posizioni correlative sono di interesse legittimo, che costituisce il diaframma intercorrente tra l’atto autoritativo e la sfera giuridica del suo destinatario.

DIRITTO SANITARIO – Esonero o differimento obbligo vaccinale – Mera discrezionalità tecnica a carattere accertativo – Assenza potere autoritativo discrezionale – Potere vincolato al rispetto di requisiti tecnico-scientifici – Competente medico vaccinatore – Potere amministrativo vincolato di ordine tecnico-scientifico – Bilanciamento tra obbligo di vaccinazione e condizioni di salute della persona.

Con riferimento all’esonero dall’obbligo vaccinale, o al suo differimento, non si può trattare di esercizio del potere autoritativo discrezionale, bensì di una «mera discrezionalità tecnica necessaria per riscontrare se sussista o meno l’unica causa codificata di esonero dall’obbligo vaccinale (ide est l’accertato pericolo per la salute)». Detta discrezionalità è tecnica a carattere accertativo. La certificazione di esonero o differimento della vaccinazione, sollecitata dall’interessato, deve provenire, peraltro, non direttamente dalla medesima amministrazione agente, ma dal medico di medicina generale (e, nella formulazione novellata del d.l. n. 44 del 2021, art. 4, comma 2, anche dal medico vaccinatore). Alla luce di questo sussiste un potere vincolato a determinati requisiti di ordine tecnico-scientifico dal momento che ammettere una “discrezionalità tecnica” necessaria per riscontrare la causa di esonero già vuol dire riconoscere un potere – per quanto non discrezionale c.d. puro – in capo all’amministrazione sanitaria, chiamata ad operare in concreto, in base a valutazioni di carattere scientifico non predeterminate né predeterminabili dal legislatore, un bilanciamento tra l’obbligo vaccinale, (al tempo) vigente, e le condizioni di salute e la “persona” del singolo obbligato. In altri termini, il potere riconosciuto all’amministrazione, potere a tutela dell’interesse della collettività, non può essere qualificato come discrezionale puro ma vincolato alla tutela della salute, definito come potere amministrativo vincolato di ordine tecnico-scientifico.

Pres. Corradino, Est. Nocelli – omissis (avv. Marchitelli) c. Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Provincia di Matera (avv. Agresti)

---

Allegato

---

Titolo Completo

CONSIGLIO DI STATO, Sez. 3^ - 5 dicembre 2022, n. 10648

---

SENTENZA

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4090 del 2022, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’Avvocato Giacomo Marchitelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Provincia di Matera, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Vito Agresti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

della sentenza n. -OMISSIS- del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata, sez. I, resa in forma semplificata tra le parti, che ha dichiarato il difetto di giurisdizione in capo al giudice amministrativo in ordine all’inadempimento dell’obbligo vaccinale da parte dell’odierno appellante, dott. -OMISSIS-.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Provincia di Matera;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti tutti gli atti della causa;

visti gli artt. 105, comma 2, e 87, comma 3, c.p.a.

relatore nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2022 il Consigliere Massimiliano Noccelli;

viste le conclusioni delle parti come da verbale;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la nota/pec del 22 dicembre 2021 il Presidente dell’Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri di Matera (di qui in avanti, per brevità, l’Ordine), dopo aver verificato sulla piattaforma nazionale digital green certificate che il dott. -OMISSIS-, odierno appellante, non era in possesso delle certificazioni verdi Covid 19 comprovanti l’avvenuta vaccinazione anti Sars-CoV-2, ai sensi dell’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021, conv. nella l. n. 76 del 2021, come sostituito dall’art. 1, comma 1, lett. b), d.l.. n. 172 del 26 novembre 2021 (poi convertito nella l. n. 3 del 21 gennaio 2022), lo ha invitato a produrre, entro 5 giorni, la documentazione comprovante l’effettuazione della vaccinazione oppure l’attestazione relativa all’omissione o al differimento della stessa, in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate ed attestate dal proprio medico curante di medicina generale nel rispetto delle Circolari del Ministero della Salute in materia di esenzione dalla vaccinazione, ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione, da eseguirsi entro un termine non superiore a 20 giorni dalla ricezione dell’invito, ovvero la documentazione comprovante l’insussistenza dei presupposti per l’obbligo vaccinale, attestata con certificazione del medico di medicina generale, specificando anche che avrebbe dovuto trasmettere, entro e non oltre 3 giorni dalla somministrazione, la certificazione attestante l’adempimento dell’obbligo vaccinale, con l’espressa avvertenza che l’inosservanza dei predetti termini avrebbe l’immediata sospensione dall’esercizio delle professioni sanitarie e la relativa annotazione nell’Albo professionale, senza l’indicazione delle ragioni sottese.

1.1. Il dott. -OMISSIS- con la pec del 23 dicembre 2021 ha fatto presente che, poiché «per motivi personali» non stava svolgendo e non avrebbe svolto alcuna prestazione lavorativa «per l’intero periodo al quale la normativa fa riferimento», non era obbligato a vaccinarsi.

1.2. Pertanto, con la delibera “d’urgenza” n. -OMISSIS- (notificata con pec di pari data 4 gennaio 2022) il Presidente dell’Ordine, dopo aver accertato che il dott. -OMISSIS- non aveva adempiuto all’obbligo vaccinale per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2, ha disposto nei suoi confronti l’immediata sospensione dall’esercizio delle professioni sanitarie, con annotazione nell’Albo professionale, senza l’indicazione delle ragioni sottese alla sospensione.

1.3. Il dott. -OMISSIS-, con la pec del 2 gennaio 2022, ha ribadito che per motivi personali non stava esercitando la professione sanitaria (trasferimento temporaneo negli Stati Uniti) ed ha chiesto la revoca della predetta delibera n. -OMISSIS-.

1.4. Con nota/pec dell’11 febbraio 2022 il Presidente dell’Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri di Matera ha confermato la predetta delibera n. -OMISSIS-, specificando che l’obbligo vaccinale è stato previsto per tutti gli iscritti agli Albi delle professioni sanitarie.

2. Il dott. -OMISSIS- con il ricorso, notificato il 4 marzo 2022 e depositato il 21 marzo 2022 avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata (di qui in avanti, per brevità, il Tribunale), ha impugnato la suddetta delibera n. -OMISSIS- e la predetta nota/pec dell’11 febbraio 2022, deducendo:

1) l’errata applicazione nei confronti del ricorrente del provvedimento di sospensione dall’esercizio della professione sanitaria ai sensi dell’art. 4, comma 4, del citato d.l. n. 44 del 2021 e ss.mm., in quanto, poiché in quel momento non stava esercitando alcuna professione sanitaria e non aveva contatti, che potessero agevolare la diffusione del contagio da Covid 19, con pazienti bisognosi di cura ed assistenza in condizioni di sicurezza, non sussisteva alcuna esigenza di tutela della salute pubblica;

2) l’eccesso di potere per difetto di motivazione, in quanto l’impugnata delibera n. -OMISSIS- non ha considerato la pec del ricorrente del 23 dicembre 2021, con la quale aveva evidenziato che “per motivi personali” non stava svolgendo alcuna prestazione lavorativa;

3) l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, comma 4, del d.l. n. 44 del 2021, per contrasto con diversi parametri costituzionali.

2.1. Si è costituito nel primo grado del giudizio l’Ordine che, oltre a sostenere l’infondatezza del ricorso, ha anche eccepito:

1) in via principale, l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, in quanto la controversia in esame spetta alla cognizione della Commissione Centrale per gli esercenti le professioni sanitarie presso il Ministero della Salute di cui all’art. 17 del d. lgs. C.p.S. n. 233 del 1946;

2) in via subordinata, l’inammissibilità per difetto di interesse, sia perché il ricorrente ha precisato, che non avrebbe svolto alcuna attività professionale per l’intero periodo di efficacia del contestato art. 4 del d.l. n. 44 del 2021, sia perché non aveva impugnato la successiva delibera del Consiglio Direttivo dell’Ordine n. 1 del 20 gennaio 2022, con la quale è stata ratificata l’impugnata delibera n. -OMISSIS-, emanata d’urgenza dal Presidente dell’Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri di Matera.

2.2. Il Tribunale, con la sentenza n. -OMISSIS-, nel richiamare un indirizzo interpretativo seguito da alcuni Tribunali amministrativi regionali, ha ritenuto fondata l’eccezione di inammissibilità per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore della Commissione Centrale per gli esercenti le professioni sanitarie.

2.3. Inoltre, sempre secondo il primo giudice, dovrebbe precisarsi che, poiché -OMISSIS- con il ricorso in esame ha chiesto la tutela del suo diritto alla salute e della sua libertà di scelta di non vaccinarsi, deve ritenersi che la posizione giudica azionata è quella di diritto soggettivo e non quella di interesse legittimo.

3. Avverso tale sentenza ha proposto appello -OMISSIS-, lamentandone l’erroneità, in via principale, per avere declinato la giurisdizione del giudice amministrativo in favore della Commissione Centrale anziché avere affermato la giurisdizione del giudice amministrativo e, in via subordinata, per non avere comunque rimesso le parti avanti al giudice ordinario e non già avanti alla suddetta Commissione, che non avrebbe in ogni caso giurisdizione relativamente all’accertato inadempimento dell’obbligo vaccinale.

3.1. L’appellante ha concluso affinché questo Consiglio di Stato, previa sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata, voglia:

a) in via principale, annullare e/o riformare la sentenza n. -OMISSIS-, qui impugnata, affermando la giurisdizione del giudice amministrativo, con rinvio al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 105 c.p.a.;

b) in subordine, annullare e/o riformare la sentenza n. -OMISSIS-, affermando la giurisdizione del giudice ordinario con assegnazione dei termini per la riassunzione del giudizio ai sensi dell’art. 11, comma 2, c.p.a.

3.2. Si è costituito l’Ordine appellato e ha chiesto il rigetto dell’appello, deducendo, in via principale, l’infondatezza dell’appello sulla scorta del rilievo per cui la giurisdizione in ordine ai rapporti con l’Ordine professionale di riferimento appartiene alla Commissione Centrale per gli esercenti le professioni sanitarie, organo di natura giurisdizionale speciale in essere presso il Ministero della Salute ai sensi dell’art. 17 del d. lgs. C.p.S. n. 233 del 1946 e, in via secondaria, l’inammissibilità della domanda subordinata dell’appellante in ordine alla declaratoria della giurisdizione del giudice ordinario perché contraria a buona fede e al principio del venire contra factum proprium.

3.3. Con l’ordinanza n. 2698 del 27 luglio 2022, in sede cautelare, il Collegio ha ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo, ma ha respinto la domanda di sospensione proposta dall’appellante sulla scorta della consolidata giurisprudenza di questa Sezione in ordine all’obbligo vaccinale (v., per tutte, Cons. St., sez. III, 20 ottobre 2021, n. 7045).

3.4. Con la memoria del 25 ottobre 2022 l’Ordine si è rimesso alle determinazioni del Collegio in ordine alla giurisdizione e, con la successiva nota del 3 novembre 2021, ha eccepito che, sopravvenuto il d.l. n. 162 del 2022, l’Ordine ha immediatamente preso atto e disposto la cancellazione dell’annotazione della sospensione disposta ai sensi dell’art. 4, comma 4, del d.l. n. 44 del 2021 e che ricorso in appello dovrà, quindi, dichiararsi improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse dell’appellante alla decisione.

3.5. Con le note del 4 novembre 2022 l’appellante ha replicato che in questa sede si controverte esclusivamente circa l’individuazione del giudice munito della giurisdizione nelle controversie ai sensi dell’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021 e che spetterà, poi, a tale giudice, in sede di cognizione, decidere il merito della controversia e, quindi, anche l’eventuale incidenza del sopravvenuto d.l. n. 162 del 2022 sull’interesse del ricorrente alla decisione.

3.6. Infine, nella camera di consiglio del 10 novembre 2022, il Collegio, sulle conclusioni come rassegnate dalle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

4. L’appello è fondato.

5. In ordine all’eccepito sopravvenuto difetto di interesse, in seguito all’entrata in vigore del d.l. n. 162 del 2022, il Collegio deve rilevare che tale questione, relativa al venir meno dell’obbligo vaccinale c.d. selettivo per il personale sanitario e, dunque, al rientro in servizio dell’odierno appellante per effetto della revoca della sospensione, attiene alla fase cognitiva della controversia e, in particolare, alla persistenza di una condizione dell’azione – l’interesse ad agire in capo all’odierno appellante – e, per questo, la sua cognizione spetta, per quanto ora si dirà, al giudice munito di giurisdizione e, dunque, al Tribunale amministrativo regionale, in primo grado, e non a questo Consiglio di Stato in sede di appello proposto contro la sentenza declinatoria della giurisdizione.

6. Quanto alla questione di giurisdizione, che costituisce il tema unico e centrale del presente giudizio in questa fase, questo Collegio deve qui ribadire il costante indirizzo della Sezione secondo cui la cognizione delle controversie inerenti all’obbligo vaccinale, di cui all’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021, spetta al giudice amministrativo perché si tratta, almeno con riferimento all’introduzione della vaccinazione obbligatoria contro il virus Sars-CoV-2 in fase emergenziale (ora superata), di un potere vincolato che viene esercitato a tutela della salute pubblica, di fronte al quale non necessariamente si contrappone un diritto soggettivo, ma può e deve correttamente configurarsi, ad avviso di questo Consiglio, un interesse legittimo alla corretta esplicazione di detto potere, esercitato dall’amministrazione sanitaria al fine di evitare la diffusione del contagio da virus Sars-CoV-2.

6.1. Anche questo Collegio, conformemente all’orientamento di questa Sezione (v. già Cons. St., sez. III, 20 ottobre 2021, n. 7045 e poi, più diffusamente, Cons. St., sez. III, 20 giugno 2022, n. 5014 e, da ultimo, Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2022, n. 8434), deve ribadire che l’art. 7 c.p.a. – in coerenza con le precedenti disposizioni di legge – afferma la sussistenza della giurisdizione amministrativa di legittimità quando sono impugnati emessi nell’esercizio del potere pubblico, e dunque autoritativi, non rilevando che si tratti di un potere discrezionale o vincolato (cfr. la sentenza della Corte Costituzionale n. 127 del 1998, per la quale è un ‘postulato privo di qualsiasi fondamento’ il sostenere che un atto vincolato non possa incidere su posizioni di interesse legittimo).

6.2. Oltre a questa decisiva considerazione, va rilevato che – per la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 24 maggio 2008 – sussiste la giurisdizione amministrativa a maggior ragione quando la legge abbia attribuito alla pubblica amministrazione un potere volto a tutelare gli interessi pubblici.

6.3. In tal senso, le disposizioni contenute nell’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021 hanno mirato a tutelare il diritto alla salute, che ai sensi dell’articolo 32 della Costituzione la Repubblica deve tutelare «come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività».

6.4. Infatti, il comma 1 dell’art. 4 ha disposto l’obbligo vaccinale «al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza».

6.5. Dunque il ‘diritto’ dell’interessato a svolgere liberamente un’attività professionale, ovvero un’attività lavorativa intellettuale di rilievo economico, ai sensi degli articoli 4 e 41 della Costituzione, oltre ad essere sottoposto all’esame di Stato ai sensi dell’articolo 43, quinto comma, viene conformato e limitato dalla legge affinché non si svolga, secondo la previsione dell’art. 41, secondo comma, “in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla salute”, oltreché “all’ambiente, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana”.

6.6. Come avviene in pressoché tutti i settori nei quali gli atti autoritativi incidono su attività riconducibili all’esercizio di ‘diritti’, le posizioni correlative sono di interesse legittimo, che costituisce il diaframma intercorrente tra l’atto autoritativo e la sfera giuridica del suo destinatario (Cons. St., sez. V, 4 novembre 1994, n. 1257).

6.7. Rilevano anche le considerazioni poste a base della sopra citata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 2008, per la quale «anche a fronte di attività connotate dall’assenza in capo all’amministrazione di margini di discrezionalità valutativa o tecnica, quindi, occorre avere riguardo, in sede di verifica della natura della corrispondente posizione soggettiva del privato, alla finalità perseguita dalla norma primaria, per cui quando l’attività amministrativa, ancorché a carattere vincolato, tuteli in via diretta l’interesse pubblico, la situazione vantata dal privato non può che essere protetta in via mediata, così assumendo consistenza di interesse legittimo».

7. Per quanto attiene all’obbligo di vaccinazione contro il virus Sars-CoV-2 per il personale sanitario, come ha già chiarito la sentenza n. 7045 del 20 ottobre 2021, infatti, tutti gli atti della sequenza procedimentale introdotta e disciplinata dall’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021, «a fronte di un potere vincolato, per l’amministrazione, ai presupposti determinati dalla legge e vincolante per i destinatari», sono egualmente lesivi per la sfera giuridica dei ricorrenti che, si badi, non lamentano soltanto una violazione del loro diritto al lavoro e alla retribuzione (art. 36 Cost.), ma una violazione diretta, e radicale, anche del loro fondamentale diritto ad autodeterminarsi (artt. 2 e 32 Cost.), diritto che, evidentemente, è leso da tutto il procedimento inteso ad accertare l’inadempimento a tale obbligo, dal principio alla fine, in quanto ogni atto di questo procedimento, indipendentemente dalla maggiore e crescente incisività dei suoi effetti via via che il procedimento avanza, invade la sfera giuridica dei destinatari e l’ambito di autonomia decisionale e, per così dire, dell’habeas corpus che essi reclamano.

7.1. La Sezione ha riaffermato, come detto, questi principî nella più recente sentenza n. 5014 del 20 giugno 2022 e, da ultimo, nella sentenza n. 8434 del 3 ottobre 2022 e ad essi intende dare qui continuità, in quanto ci si trova qui in presenza di un potere, esercitato dall’autorità sanitaria (e poi attuato dall’Ordine competente), per garantire, attraverso la vaccinazione obbligatoria, il rispetto del fondamentale interesse pubblico ad evitare la diffusione del virus Sars-CoV-2 o, comunque, il propagarsi della malattia nelle sue forme più gravi e addirittura letali.

7.2. Nonostante il contrario, e autorevole, avviso di Cass., Sez. Un., 29 settembre 2022, ord. n. -OMISSIS-, dunque, ritiene questo Collegio che debba qui (ri)affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 7 c.p.a., sussistendo quantomeno un potere dell’amministrazione sanitaria vincolato a determinati presupposti giacché, come riconosce la stessa fondamentale ordinanza della Suprema Corte, laddove la legge consente l’esonero dall’obbligo vaccinale o il suo differimento non trova evidenza, occorre convenirne, l’esercizio del potere autoritativo discrezionale, bensì una «mera discrezionalità tecnica necessaria per riscontrare se sussista o meno l’unica causa codificata di esonero dall’obbligo vaccinale (ide est l’accertato pericolo per la salute)», la cui certificazione, sollecitata dall’interessato, deve provenire, peraltro, non direttamente dalla medesima amministrazione agente, ma dal medico di medicina generale (e, nella formulazione novellata del d.l. n. 44 del 2021, art. 4, comma 2, anche dal medico vaccinatore).

7.3. Se così è, dunque, non può dubitarsi che un potere vincolato a determinati requisiti di ordine tecnico-scientifico sussista, giacché ammettere una “discrezionalità tecnica” necessaria per riscontrare la causa di esonero già vuol dire riconoscere un potere – per quanto non discrezionale c.d. puro – in capo all’amministrazione sanitaria, chiamata ad operare in concreto, in base a valutazioni di carattere scientifico non predeterminate né predeterminabili dal legislatore, un bilanciamento tra l’obbligo vaccinale, (al tempo) vigente, e le condizioni di salute e la “persona” del singolo obbligato.

7.4. Del resto, va qui ricordato, l’amministrazione ha tutto il potere e il dovere di valutare, sul piano tecnico-scientifico, se l’addotto impedimento alla vaccinazione, in base alla documentazione prodotta dall’interessato nelle forme di legge, abbia un serio fondamento in un reale pericolo per la salute dell’obbligato o non sia, invece, meramente pretestuoso ed elusivo dell’obbligo (v., sul punto, Cons. St., sez. III, 20 dicembre 2021, n. 8454).

8. Ne segue che debba affermarsi, secondo questo Consiglio di Stato, la giurisdizione del giudice amministrativo, pur dovendosi escludere – come ben ha messo in rilievo la Suprema Corte nella ordinanza sopra citata – che il potere riconosciuto all’amministrazione sanitaria abbia carattere discrezionale puro, nel senso sopra inteso, in quanto, lo si ribadisce, si tratta di potere vincolato a tutela, però, della salute quale interesse della collettività (art. 32 Cost.).

8.1. L’intermediazione di un potere amministrativo vincolato di ordine tecnico-scientifico in capo all’amministrazione sanitaria, innegabile in concreto quando essa debba confrontarsi con la posizione del singolo soggetto che, ad esempio, rivendichi una causa di esonero per le proprie condizioni di salute incompatibili con l’assoggettamento all’obbligo vaccinale, giustifica e radica la giurisdizione del giudice amministrativo.

8.2. Anche i diritti fondamentali come quello alla salute e, in particolare, nella sua forma di libertà negativa a non vaccinarsi a determinate condizioni che mettano a repentaglio la stessa persona umana – giacché la legge non può in nessun caso, nemmeno in quello di prestazioni sanitarie obbligatorie, violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana (art. 32, comma secondo, Cost.) – possono infatti essere “conformati” dall’esercizio di un potere vincolato inteso, si badi, non a comprimere illecitamente la sfera intangibile di una libertà individuale o dell’habeas corpus, ma ad accertare se la sottoposizione all’obbligo vaccinale non possa essere nociva alla salute del singolo soggetto per specifiche ragioni che passano attraverso il vaglio di un accertamento scientifico o, per usare le parole della Suprema Corte, di una “discrezionalità tecnica” a carattere accertativo.

9. In ordine, poi, alla giurisdizione della Commissione centrale, erroneamente ritenuta dal primo giudice, soccorrono qui le considerazioni della già più volte richiamata ordinanza n. -OMISSIS- del 29 settembre 2022 delle Sezioni Unite, alle cui ampie argomentazioni il Collegio deve richiamarsi.

9.1. La misura della sospensione dall’esercizio della professione sanitaria di cui al d.l. n. 44 del 2021, art. 4, non rientra nelle materie su cui insiste la giurisdizione speciale della Commissione centrale.

9.2. Per gli esercenti la professione sanitaria l’essere vaccinati (e, dunque, l’adempimento dell’obbligo vaccinale) è, in base alla legge (d.l. n. 44 del 2021, art. 4, comma 1), «requisito essenziale per l’esercizio della professione» medesima.

9.3. Si tratta di una condizione imposta dalla legge a tutela della salute pubblica e della sicurezza delle cure (in attuazione del principio di solidarietà di cui all’art. 2 Cost., con particolare attenzione alle “categorie più fragili” e ai “soggetti più vulnerabili”: cfr. Cons. St., sez. III, 20 ottobre 2021, n. 7045), che, dunque, opera su un piano oggettivo, a prescindere da connotazioni di disvalore della eventuale condotta inadempiente.

9.4. Inoltre, come ha notato ancora la Suprema Corte, detto requisito essenziale attiene all’esercizio della professione e, dunque, al suo svolgimento già consentito dalla previa iscrizione all’albo professionale – svolgimento che, in caso di inadempimento all’obbligo di vaccinazione, rimane solo temporaneamente inibito – ma non incide sullo status di professionista iscritto all’albo, che persiste come tale.

9.5. Non trovano rilievo, pertanto, la materia dell’iscrizione all’albo professionale né quella disciplinare, laddove, poi, per quest’ultima, la conferma della sua non pertinenza rispetto all’inadempimento dell’obbligo vaccinale si trae anche del d.l. n. 44 del 2021, stesso art. 4, comma 4, come modificato dal d.l. n. 172 del 2021, che ha espressamente qualificato l’atto di accertamento di tale inadempimento come di natura “non disciplinare”.

9.6. Qualificazione, questa, che, del resto, assume valenza solo ricognitiva del carattere, deontologicamente neutro, dell’atto di accertamento già previsto dal testo originario del d.l. n. 44 del 2021, art. 4, comma 4, essendo rimasta immutata la natura dell’obbligo vaccinale quale “requisito essenziale per l’esercizio della professione” e la ratio legis della relativa imposizione, rendendosi quella espressa qualificazione opportuna per aver la novella di cui al d.l. n. 172 del 2021 affidato all’Ordine professionale (e non più alla A.S.L.) la competenza sull’adozione del medesimo.

10. Ne segue che, in accoglimento dell’appello, debba essere affermata la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine all’intera controversia e che, annullata la decisione qui impugnata, la stessa controversia debba essere rimessa in toto alla cognizione del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata nel termine stabilito dall’art. 105, comma 3, c.p.a.

10.1. Le parti devono, ai sensi dell’art. 105, comma 3, c.p.a., riassumere avanti al Tribunale il processo con ricorso notificato nel termine perentorio di novanta giorni dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione della presente sentenza.

11. Le spese del doppio grado del giudizio, per la novità delle questioni esaminate attinenti all’esercizio di diritti fondamentali dell’individuo a fronte di un potere attribuito all’autorità pubblica nell’interesse della collettività, possono essere interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, proposto da -OMISSIS-, lo accoglie e, per l’effetto, dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo, annulla la sentenza di primo grado con rinvio della causa al Tribunale amministrativo per la Basilicata.

Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.

Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’art. 52, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 196 del 2003 e all’art. 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’art. 2-septies del d. lgs. n. 196 del 2003, come modificato dal d. lgs. n. 101 del 2018, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute del dott. -OMISSIS-.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2022, con l’intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

Raffaello Sestini, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

L’ESTENSORE
Massimiliano Noccelli

IL PRESIDENTE
Michele Corradino

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.