PROCESSO AMMINISTRATIVO – Opposizione di terzo – Successore a titolo particolare nel rapporto controverso – Legittimazione – Esclusione – Modifica dell’art. 108, c. 1 c.p.a. ad opera del d.lgs. n. 195/2011 – Dolo o collusione a danno di creditori ed aventi causa (Massima a cura di Augusto Di Cagno)
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 4^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 17 Agosto 2023
Numero: 7798
Data di udienza: 16 Marzo 2023
Presidente: Neri
Estensore: Monteferrante
Premassima
PROCESSO AMMINISTRATIVO – Opposizione di terzo – Successore a titolo particolare nel rapporto controverso – Legittimazione – Esclusione – Modifica dell’art. 108, c. 1 c.p.a. ad opera del d.lgs. n. 195/2011 – Dolo o collusione a danno di creditori ed aventi causa (Massima a cura di Augusto Di Cagno)
Massima
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 4^ – 17 agosto 2023, n. 7798
PROCESSO AMMINISTRATIVO – Opposizione di terzo – Successore a titolo particolare nel rapporto controverso – Legittimazione – Esclusione – Modifica dell’art. 108, c. 1 c.p.a. ad opera del d.lgs. n. 195/2011 – Dolo o collusione a danno di creditori ed aventi causa.
Terzi legittimati a proporre l’opposizione di terzo ordinaria, di cui all’art. 404 comma 1 c.p.c. sono soltanto i titolari di un diritto autonomo e incompatibile con quello riconosciuto dalla sentenza opposta e i litisconsorti necessari pretermessi. In nessun caso può considerarsi tale il successore a titolo particolare nel rapporto controverso ex art. 111 c.p.c. il quale subentra nella posizione giuridica del proprio dante causa e cui non potrebbero in alcun modo trasferirsi diritti a questi non spettanti. Né a sostegno della tesi favorevole alla legittimazione del successore a titolo particolare alla proposizione della opposizione di terzo giova richiamare la modifica dell’art. 108, comma 1 c.p.a. operata dall’art. 1, comma 1, lett. aa) del d. lgs. 15 novembre 2011, n. 195 che ha espunto dal comma 1 il riferimento alla necessaria titolarità, ai fini della legittimazione, di una posizione “autonoma ed indipendente” poiché tale condizione deve ritenersi comunque indefettibile, proprio quale discrimine per escludere dalla legittimazione i titolari di posizioni giuridiche derivate che rientrano nel campo di applicazione del menzionato art. 111, comma 4, c.p.c. a mente del quale “La sentenza pronunciata contro questi ultimi [l’alienante o il successore universale] spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare ed è impugnabile anche da lui, salve le norme sull’acquisto in buona fede dei mobili e sulla trascrizione”. L’eliminazione del riferimento esplicito al terzo “titolare di una posizione autonoma e incompatibile”, nel testo ora vigente, non deve far ritenere che sia stato esteso l’utilizzo dello strumento de quo anche ai soggetti titolari di una posizione derivata. La novella, infatti, ha voluto evitare che possa essere richiesto al litisconsorte pretermesso una prova diversa e più gravosa rispetto a quella della sua pretesa processuale alla non integrità del contraddittorio, che inficia la sentenza opposta. Anche a seguito della riforma del comma 1 dell’art. 108 del codice del processo amministrativo, dunque, gli aventi causa e i creditori di una delle parti sono legittimati a proporre opposizione alla sentenza unicamente nelle forme del comma 2 del detto articolo, fornendo quindi prova che la sentenza sia stata effetto di dolo o collusione a loro danno, senza potersi valere della diversa disciplina dell’opposizione ordinaria. La disposizione del comma 2 dell’art. 108 c.p.a. si pone, infatti, in rapporto di specialità rispetto a quella del comma 1, giustificando in tal modo la permanenza di una trattazione differenziata delle due situazioni in relazione al secondo profilo, ma anche che la supposta lettura estensiva ed omnicomprensiva dell’ambito applicativo del primo comma porterebbe ad una facile elusione dei termini decadenziali o addirittura prescrizionali di tutela, essendo sufficiente la trasmissione a titolo derivativo del rapporto controverso per legittimare una nuova azione da parte del nuovo titolare.
Pres. Neri, Est. Monteferrante – Condominio di omissis e altri (avv. Gagliardi La Gala) c. omissis (avv. Deramo) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 4^ - 17 agosto 2023, n. 7798SENTENZA
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6409 del 2022, proposto dal Condominio di -OMISSIS- nel Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, nonché dal signor -OMISSIS- Tommaso, rappresentati e difesi dall’avvocato Franco Gagliardi La Gala, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Leonardo Deramo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via F.S. Abbrescia, 83/B;
Curatela Fallimentare (Fallimento 113/2013) della Tre Emme Costruzioni S.r.l., non costituita in giudizio;
nei confronti
Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Giuseppe Orofino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Tre Emme Costruzioni S.r.l., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Consiglio di Stato, sez. II n.-OMISSIS-, impugnata con ricorso per opposizione di terzo.
Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del signor -OMISSIS- e del Comune di -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 marzo 2023 il Cons. Luca Monteferrante e uditi per le parti gli avvocati presenti o considerati tali ai sensi di legge, come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Il signor -OMISSIS-, in qualità di proprietario di un immobile sito in -OMISSIS-, -OMISSIS-, con ricorso notificato il 15 febbraio 2007 ha impugnato dinanzi al T.a.r. per la Puglia il permesso di costruire n. 98/05 del 6.12.2005 rilasciato alla società Tre Emme Costruzioni s.r.l. per la edificazione, sul lotto prospiciente, di un fabbricato ad uso abitativo (un condominio con venti unità abitative), in luogo dello storico macello comunale che veniva conseguentemente demolito.
Con sentenza n. -OMISSIS- del 25 maggio 2012 il T.a.r. adito, dopo aver respinto la preliminare eccezione di irricevibilità per tardività del gravame, accoglieva il ricorso ed annullava il permesso di costruire, avendo ritenuto fondato il secondo dei motivi dedotti, che censurava il titolo edilizio per aver autorizzato la realizzazione dell’immobile con una volumetria notevolmente superiore rispetto a quella consentita dal P.R.G..
Il Comune di -OMISSIS- interponeva appello per chiedere la riforma della predetta sentenza (R.G.-OMISSIS-).
Anche la Tre Emme Costruzioni s.r.l. proponeva un distinto ricorso in appello (R.G. 760/2013) che veniva dichiarato estinto con decreto decisorio n. 1171 del 29 ottobre 2018.
L’appello proposto dal Comune di -OMISSIS- veniva invece definito con sentenza n. -OMISSIS-, che rigettava integralmente il gravame, confermando l’annullamento del permesso di costruire, dopo avere disatteso, con ampia motivazione, l’eccezione preliminare di irricevibilità del ricorso per tardività sollevata dal Comune e riproposta con specifico motivo di gravame avverso il capo di sentenza che l’aveva ritenuta infondata.
Il Comune di -OMISSIS-, con nota prot. 9100 del 11.5.2022 a firma del Responsabile del Servizio Gestione del Territorio, avviava il procedimento volto alla esecuzione delle sentenze che avevano annullato il permesso di costruire n. 98/05.
Con atto notificato al sig. -OMISSIS-ed al Comune di -OMISSIS-, il Condominio di -OMISSIS-ed il sig. -OMISSIS-, quale condomino in proprio, hanno proposto opposizione di terzo ordinaria e revocatoria, chiedendo l’annullamento sia della sentenza del T.a.r. per la Puglia sia della pronuncia del Consiglio di Stato che ne aveva confermato le statuizioni.
Si sono costituiti in giudizio il signor -OMISSIS-ed il Comune di Casamassimi: il primo per resistere al ricorso, riproponendo cautelativamente i motivi di ricorso rimasti assorbiti in quanto non esaminati dal T.a..r; il secondo per aderirvi, chiedendone l’accoglimento.
L’istanza cautelare proposto dai ricorrenti è stata accolta con ordinanza n. -OMISSIS-.
Alla udienza pubblica del 16 marzo 2023 la causa è stata trattenuta in decisione, previo deposito di memorie con le quali le parti hanno nuovamente illustrato le rispettive tesi difensive.
Il ricorso è in parte inammissibile, in parte infondato.
I ricorrenti premettono di essere stati tenuti all’oscuro dalla Tre Emme Costruzioni s.r.l. del contezioso amministrativo, ancora pendente al momento della formalizzazione dei rogiti di compravendita delle unità abitative ricomprese nello stabile divenuto abusivo in conseguenza dell’annullamento sopravvenuto del permesso di costruire e lamentano che la predetta società avrebbe dolosamente occultato le prove in suo possesso della tardività del ricorso proposto dal signor -OMISSIS-.
Soltanto con la comunicazione di avvio del procedimento di esecuzione delle predette sentenze, avvenuta con nota prot. n. 9100 del 11 maggio 2022, riferiscono di avere avuto notizia del contenzioso e dell’intervenuto annullamento del titolo edilizio.
Con un primo motivo i ricorrenti in opposizione sostengono quindi, ai sensi e per gli effetti dell’art. 108, comma 1, c.p.a., che, in qualità di aventi causa della Tre Emme Costruzioni s.r.l., gli stessi rivestirebbero la qualità di controinteressati sopravvenuti (per essere divenuti titolari di diritti sulle parti comuni dell’edificio de quo successivamente all’introduzione dell’azione), nonché pretermessi, e che, come parti necessarie non evocate in giudizio, le statuizioni del giudice amministrativo sarebbero loro non opponibili.
Con un secondo motivo propongono, in via subordinata, opposizione di terzo revocatoria, ai sensi dell’art. 108, comma 2, c.p.a., allegando il dolo della Tre Emme Costruzioni s.r.l. che, a loro dire, avrebbe dolosamente occultato l’esistenza del giudizio amministrativo e le prove della tardività del ricorso del Signor -OMISSIS-, omettendo di coltivare il giudizio di appello, poi dichiarato perento, dove pure una tale eccezione era stata sollevata e documentata con il deposito delle dichiarazioni del collaudatore delle strutture in calcestruzzo relative ai campioni prelevati, attestanti la realizzazione del sesto impalcato (che con il completamento della sagoma avrebbe reso concreta e percepibile la lesione) sin dall’ottobre del 2006, data rispetto alla quale la notifica del ricorso di primo grado sarebbe tardiva.
Quanto alla fase rescissoria hanno chiesto la declaratoria di irricevibilità e di inammissibilità del ricorso proposto dal signor -OMISSIS-.
Tanto premesso in fatto, può ora passarsi all’esame del motivo di ricorso proposto ai sensi dell’art. 108, comma 1, c.p.a..
Il signor -OMISSIS- e i restanti acquirenti degli appartamenti, per il tramite del condominio, propongono opposizione di terzo ordinaria invocando la qualifica di controinteressati successivi pretermessi (essendo divenuti proprietari dopo la instaurazione del ricorso di primo grado) e deducendo nel merito la irricevibilità del ricorso di primo grado per tardività, eccezione che il costruttore, con dolo, avrebbe omesso di far valere, occultando al contempo l’esistenza del contenzioso, integrandosi, in tal modo, a loro dire, anche l’ipotesi dell’opposizione di terzo revocatoria che fanno valere in via subordinata.
L’opposizione di terzo ordinaria è inammissibile in quanto i ricorrenti sono in realtà – non controinteressati sopravvenuti pretermessi bensì – aventi causa del costruttore società Tre Emme Costruzioni s.r.l., soccombente dinanzi al T.a.r. ed al Consiglio di Stato e, come tali, vanno qualificati come successori nel diritto controverso ex art. 111 c.p.c.. applicabile al processo amministrativo in forza del rinvio esterno operato dall’art. 39 c.p.a.
Ed infatti ai sensi dell’art. 111, comma 4, c.p.c. la sentenza pronunciata contro l’alienante spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare, determinandosi una estensione dei limiti soggettivi del giudicato.
Secondo un risalente indirizzo infatti “Il successore a titolo particolare nel diritto controverso non è terzo, bensì l’effettivo titolare del diritto in contestazione, tanto da poter essere destinatario dell’impugnazione proposta dall’avversario del cedente e da poter resistere alla medesima senza che tale suo diritto possa essere condizionato dal suo mancato intervento nelle fasi pregresse del giudizio, così com’è legittimato a proporre impugnazione avverso la sentenza, anche pronunciata nei confronti del dante causa non estromesso, assumendo la stessa posizione di quest’ultimo, mentre è esclusa l’esperibilità da parte sua dell’opposizione ordinaria di terzo ex art. 404, comma 1, c.p.c..” (Cass. civ., II, 31 agosto 2018, n. 21492).
Anche il giudice amministrativo da tempo è orientato in tal senso sul presupposto che “Nel processo amministrativo l’opposizione di terzo non può essere proposta né da colui che aveva l’onere di immediata impugnazione, in quanto direttamente leso dall’atto amministrativo, né dal cointeressato che, come tale, non ha la qualità di litisconsorte comunale né dall’avente causa o successore a titolo particolare di una delle parti del precedente giudizio che, a causa dei limiti soggettivi e dell’estensione soggettiva del giudicato, non può considerarsi estraneo allo stesso.” (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 05 novembre 2014, n. 5477; Cons. Stato, Sez. IV, 3 settembre 2008, n. 4109).
Non sussistono pertanto i presupposti per l’esperimento dell’opposizione di terzo ordinaria poiché i ricorrenti, quali successori a titoli particolare, soggiacciono pleno iure agli effetti delle statuizioni del giudice amministrativo rese nei confronti del costruttore, loro dante causa, e la loro posizione soggettiva, proprio in quanto derivata, non può ritenersi “autonoma e incompatibile” con quanto accertato nel giudizio in cui era parte il loro dante causa.
E’ stato infatti da tempo chiarito al riguardo che “Terzi legittimati a proporre l’opposizione di terzo ordinaria, di cui all’art. 404 comma 1 c.p.c. sono soltanto i titolari di un diritto autonomo e incompatibile con quello riconosciuto dalla sentenza opposta e i litisconsorti necessari pretermessi. In nessun caso può considerarsi tale il successore a titolo particolare nel rapporto controverso ex art. 111 c.p.c. il quale subentra nella posizione giuridica del proprio dante causa e cui non potrebbero in alcun modo trasferirsi diritti a questi non spettanti.” (cfr. Cass. civ., sez. III, 22 settembre 1992, n. 10811).
Né a sostegno della tesi favorevole alla legittimazione del successore a titolo particolare alla proposizione della opposizione di terzo giova richiamare la modifica dell’art. 108, comma 1 c.p.a. operata dall’art. 1, comma 1, lett. aa) del d. lgs. 15 novembre 2011, n. 195 che ha espunto dal comma 1 il riferimento alla necessaria titolarità, ai fini della legittimazione, di una posizione “autonoma ed indipendente” poiché tale condizione deve ritenersi comunque indefettibile, proprio quale discrimine per escludere dalla legittimazione i titolari di posizioni giuridiche derivate che rientrano nel campo di applicazione del menzionato art. 111, comma 4, c.p.c. a mente del quale “La sentenza pronunciata contro questi ultimi [l’alienante o il successore universale] spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare ed è impugnabile anche da lui, salve le norme sull’acquisto in buona fede dei mobili e sulla trascrizione”.
Al riguardo la giurisprudenza, condivisa dal Collegio, ha chiarito che l’eliminazione del riferimento esplicito al terzo “titolare di una posizione autonoma e incompatibile”, sopra richiamata, nel testo ora vigente, non deve far ritenere che sia stato esteso l’utilizzo dello strumento de quo anche ai soggetti titolari di una posizione derivata. La novella, infatti, ha voluto evitare che possa essere richiesto al litisconsorte pretermesso una prova diversa e più gravosa rispetto a quella della sua pretesa processuale alla non integrità del contraddittorio, che inficia la sentenza opposta” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 11 febbraio 2014, n. 652).
Anche a seguito della riforma del comma 1 dell’art. 108 del codice del processo amministrativo, dunque, gli aventi causa e i creditori di una delle parti sono legittimati a proporre opposizione alla sentenza unicamente nelle forme del comma 2 del detto articolo, fornendo quindi prova che la sentenza sia stata effetto di dolo o collusione a loro danno, senza potersi valere della diversa disciplina dell’opposizione ordinaria.
Al riguardo è stato, condivisibilmente, non solo osservato che la disposizione del comma 2 dell’art. 108 c.p.a. si pone in rapporto di specialità rispetto a quella del comma 1, giustificando in tal modo la permanenza di una trattazione differenziata delle due situazioni in relazione al secondo profilo, ma anche che la supposta lettura estensiva ed omnicomprensiva dell’ambito applicativo del primo comma porterebbe ad una facile elusione dei termini decadenziali o addirittura prescrizionali di tutela, essendo sufficiente la trasmissione a titolo derivativo del rapporto controverso per legittimare una nuova azione da parte del nuovo titolare (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 settembre 2012, n. 4829).
Non sussistono dunque i presupposti per una remissione della questione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, come i ricorrenti parrebbero prospettare (cfr. p. 2 e 3 del ricorso), non registrandosi sul punto orientamenti divergenti delle sezioni giurisdizionali.
Residua dunque per l’avente causa il rimedio della opposizione di terzo revocatoria nel caso in cui la sentenza sia l’effetto di dolo o collusione in suo danno, ex art. 108, comma 2, c.p.a., ma nel caso di specie non v’è la prova del dolo bilaterale, frutto cioè di un accordo fraudolento in danno dei terzi acquirenti; ma non v’è prova neppure del dolo della sola società venditrice.
A tal riguardo giova rammentare che per costante giurisprudenza “Il dolo processuale revocatorio non è integrato dalla mera violazione dell’obbligo di lealtà e probità previsto dall’art. 88 c.p.c., né dalle allegazioni false, dalle reticenze o dal mendacio, occorrendo ai fini della configurazione della fattispecie – per contro – un’attività intenzionalmente fraudolenta (c.d. “macchinazione”), che si concretizzi in artifizi o raggiri soggettivamente diretti e oggettivamente idonei a paralizzare la difesa avversaria e ad impedire al giudice l’accertamento della verità, così pregiudicando l’esito del procedimento.” (Cass. civ., sez. I, 21 ottobre 2022, n. 31211; Cass. civ., sez. III, 28 dicembre 2021, n. 41792).
Nel caso di specie la società Tre Emme Costruzioni non ha posto in essere artifizi o raggiri di tal fatta, idonei cioè a paralizzare la difesa avversaria e comunque ad impedire al giudice l’accertamento della verità.
Il tema della possibile irricevibilità del ricorso di primo grado è stato infatti introdotto sin dal primo grado e riproposto nel grado di appello dove la stessa società (cfr. p. 9 e 10 ricorso in appello in atti) ha posto la questione della possibile rilevanza delle prove di resistenza del calcestruzzo per comprovare la data di completamento della altezza e della sagoma del fabbricato con la realizzazione del sesto impalcato cui si ricollega la conoscenza della portata lesiva dell’intervento.
Tale condotta è tuttavia incompatibile con la volontà di paralizzare la difesa avversaria o di impedire al giudice l’accertamento della verità né il dolo revocatorio può essere desunto dalla decisione di non dare ulteriore impulso alla decisione dell’appello poi dichiarato perento che rientra nel novero delle facoltà espressione del diritto di azione.
Del resto la Tre Emme Costruzioni aveva tutto l’interesse a cooperare per un esito a sè favorevole del giudizio amministrativo che l’avrebbe tutelata di fronte agli acquirenti degli immobili nel frattempo ceduti sicchè a fortiori non è dato cogliere nella condotta processuale tenuta elementi, neppure indiziari, sintomatici di una macchinazione finalizzata ad ostacolare l’accertamento giudiziale.
Il fatto poi che sul distinto piano degli obblighi di buona fede nelle trattative la predetta società abbia omesso di rappresentare agli acquirenti che le unità immobiliari erano interessate da un contenzioso che avrebbe potuto incidere sulla loro stessa commerciabilità, è tema che può esporre la società ad eventuali pretese risarcitorie o a domande restitutorie laddove fosse perseguita la strada di un’azione civile di annullamento dei contratti di compravendita per vizio del consenso ma non integra gli estremi del dolo rilevante ai sensi e per gli effetti dell’art. 108, comma 2, c.p.a..
Deve pertanto concludersi che la domanda subordinata di opposizione di terzo revocatoria è infondata per difetto di prova circa le condotte idonee ad integrare gli estremi del dolo o della collusione.
In ogni caso il collegio osserva per completezza, quanto alla fase rescissoria, che la prova della irricevibilità per tardività del ricorso di primo grado non può ritenersi desumibile dalla certificazione di effettuazione delle prove di resistenza del calcestruzzo del sesto impalcato – quello cui si riconnette l’effetto lesivo anche rispetto al quomodo della costruzione venendo a definire la sagoma e l’altezza del fabbricato – atteso che, rispetto alla data di consegna dei materiali attestata dal laboratorio che ha eseguito i testi di resistenza e riportata nella relativa certificazione (15 marzo 2007) il ricorso di primo grado sarebbe comunque tempestivo, mentre non può riconoscersi rilevanza probatoria alle diverse date del 4.10.2006 e del 13.10.2006 relative alla data del prelievo in cantiere dei campioni di calcestruzzo “dichiarata”, in quanto resa al laboratorio dal tecnico incaricato dalla ditta costruttrice.
Alla luce delle motivazioni che precedono il ricorso in opposizione di terzo ordinaria deve essere dichiarato inammissibile, mentre la domanda subordinata di opposizione di terzo revocatoria va respinta nel merito.
Restano conseguentemente assorbiti i motivi di ricorso non esaminati dal T.a.r. e riproposti cautelativamente dal signor -OMISSIS-con la memoria di costituzione nel presente giudizio.
La natura della controversia consente di ravvisare gravi motivi per disporre la compensazione integrale delle spese tra tutte le parti costituite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile quanto alla opposizione di terzo ordinaria mentre lo respinge nel merito quanto alla opposizione di terzo revocatoria.
Compensa le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2023 con l’intervento dei magistrati:
Vincenzo Neri, Presidente
Francesco Gambato Spisani, Consigliere
Giuseppe Rotondo, Consigliere
Luca Monteferrante, Consigliere, Estensore
Luigi Furno, Referendario
L’ESTENSORE
Luca Monteferrante
IL PRESIDENTE
Vincenzo Neri
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE