CONSIGLIO DI STATO, Sez. 4^ – 31 dicembre 2020, n. 8563

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 4^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 31 Dicembre 2020
Numero: 8563
Data di udienza: 17 Dicembre 2020
Presidente: Poli
Estensore: Conforti

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Premassima

APPALTI – Motivi di esclusione per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis e c-bis, D.Lgs. n. 50 del 2016 – Nozione di “grave illecito professionale” e valutazione sull’idoneità dei fatti taciuti a costituire “grave errore professionale” – Condizioni applicative dell’art. 57, paragrafo 7, Direttiva n. 24 del 2014, periodo massimo di esclusione dell’operatore non determinato da sentenza definitiva nell’ipotesi di gravi illeciti professionali – Art. 80, comma 10, D.Lgs. n. 50 del 2016 – Autonomia della stazione Appaltante sulla valutazione dei fatti che possono minare l’affidabilità dell’operatore economico – Errore nella la riparametrazione dei punteggi attribuiti – Principio di segretezza che informa la valutazione delle offerte tecniche (Massime a cura di Arianna Moreschini)

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Massima

CONSIGLIO DI STATO, Sez. 4^ – 31 dicembre 2020, n. 8563

APPALTI – Motivi di esclusione per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis e c-bis, D. Lgs. n. 50 del 2016 – Nozione di “grave illecito professionale” e valutazione sull’idoneità dei fatti taciuti a costituire “grave errore professionale”.

L’art. 80, comma 5, lett. c) – ora lett. c-bis), cod. contr. pubbl. (e, nel precedente codice dei contratti pubblici, D. Lgs. n. 163 del 2006, l’art. 38, lett. f) – allorché fa riferimento alla nozione di “grave illecito professionale”, costituisce una norma tendenzialmente “aperta”, che introduce una clausola generale, che dà rilievo ad ogni possibile accadimento idoneo a incidere sull’affidabilità del concorrente, purché esso abbia attinenza con la vita professionale dell’impresa. Questo orientamento trova conferma nella recente sentenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio n. 16 del 28 agosto 2020 (cfr. par. 13, terzo periodo). La richiamata sentenza ha avuto modo di affermare un ulteriore importante principio, relativamente all’omessa dichiarazione di fatti astrattamente suscettibili di integrare “grave illecito professionale”, statuendo che “Infatti, tanto «il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione», quanto «l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» sono considerati dalla lettera c) quali «gravi illeciti professionali» in grado di incidere sull’«integrità o affidabilità» dell’operatore economico. È pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante” (cfr. par. 14). In definitiva, dunque, deve statuirsi che la valutazione sull’idoneità dei fatti taciuti a costituire “grave errore professionale” rilevante sotto il profilo dell’affidabilità dell’operatore economico, nonché sull’attitudine della loro mancata dichiarazione ad incidere sul medesimo profilo di affidabilità, spetta alla stazione appaltante e non può essere surrogata da una valutazione giudiziale (Cons. Stato, Ad. pl., 28 agosto 2020 n. 16, par. 15).

APPALTI – Condizioni applicative dell’art. 57, paragrafo 7, Direttiva n. 24 del 2014, periodo massimo di esclusione dell’operatore non determinato da sentenza definitiva nell’ipotesi di gravi illeciti professionali – Art. 80, comma 10, D.Lgs. n. 50 del 2016.

La normativa nazionale (art. 80, comma 10, D.Lgs. n. 50 del 2016), in consonanza e piena attuazione del disposto euro-unitario (art. 57, paragrafo 7, Direttiva n. 24 del 2014), ha predeterminato il parametro di proporzionalità temporale entro cui taluni fatti sono suscettibili di assumere rilievo ai fini dell’esclusione obbligatoria dalle gare d’appalto. In assenza di un “accertamento definitivo”, contenuto in una sentenza o in un provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile, per individuare il dies a quo del termine triennale capace di elidere la rilevanza dei fatti determinanti l’impossibilità di contrattare con la pubblica amministrazione, deve aversi riguardo alla data dell’accertamento fatto, idoneo a conferire a quest’ultimo una qualificazione giuridica rilevante per le norme in materia di esclusione dalle gare d’appalto (e non, dunque, la mera commissione del fatto in sé, cfr., in questo senso, Cons. Stato, sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192), anche se non contenuto in una sentenza definitiva di condanna, come può argomentarsi tenendo conto della giurisprudenza euro-unitaria (Corte Giustizia, sez. IV, 24.10.2018, Causa C- 124/17 cfr. par. 39).

APPALTI – Autonomia della stazione Appaltante sulla valutazione dei fatti che possono minare l’affidabilità dell’operatore economico.

Del tutto irrilevante è la circostanza che in altri precedenti i medesimi fatti commessi dall’aggiudicataria sarebbero stati considerati come cause di esclusione dell’odierna appellata. La stazione appaltante conserva, infatti, un’autonoma sfera di discrezionalità nel valutare i fatti che possono minare l’affidabilità degli operatori economici partecipanti alla gara, senza che possa assumere rilievo determinante la circostanza che quei medesimi fatti siano stati considerati giusta causa di esclusione da parte di un’altra stazione appaltante o finanche dal Giudice. Diversamente per l’amministrazione aggiudicatrice sarebbe difficile accordare un’attenzione particolare al principio di proporzionalità al momento dell’applicazione dei motivi facoltativi di esclusione (Corte di giustizia UE, Sez. IV, sentenza del 19/6/2019, in causa C-41/18).

APPALTI – Errore nella la riparametrazione dei punteggi attribuiti – Principio di segretezza che informa la valutazione delle offerte tecniche.

Le modalità di determinazione e attribuzione del punteggio sono strettamente correlate al merito amministrativo e, pertanto, insindacabili in sede di giudizio di legittimità. Quando l’attività di riparametrazione consiste in un’operazione meramente aritmetica risulta infondata qualsiasi deduzione relativa alla violazione del principio della par condicio.

Pres. Poli Est. Conforti – OMISSIS-s.p.a., (avv.ti Anselmi e Bertone) c. Comune di-OMISSIS- (avv. Cuocolo)

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Allegato

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Titolo Completo

CONSIGLIO DI STATO, Sez. 4^ – 31 dicembre 2020, n. 8563

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SENTENZA

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4953 del 2020, proposto dalla -OMISSIS-s.p.a., anche nella qualità di capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese con -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniela Anselmi e Giulio Bertone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Daniela Anselmi in Roma, via Amednola, n. 46/6;

contro

Il Comune di-OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Lorenzo Cuocolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
La -OMISSIS-s.p.a., in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i. con la società -OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Gennaro Macri e Mario Pagliarulo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, sez. II, n. -OMISSIS-, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di-OMISSIS- e della -OMISSIS-s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2020 – svoltasi ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 137 del 2020 – il consigliere Michele Conforti e uditi per le parti gli avvocati Giulio Bertone, Lorenzo Cuocolo, Angelo Clarizia, Gennaro Macrì e Mario Pagliarulo che partecipano alla discussione ai sensi del menzionato art. 25;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Nel presente giudizio si controverte della legittimità dell’aggiudicazione della procedura di gara indetta dal Comune di-OMISSIS- (con bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale il 31 maggio 2019) per l’affidamento, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di gestione dei rifiuti urbani e assimilati, disposta con determinazione dirigenziale n. 1282 del 7 ottobre 2019, che ha individuato quale aggiudicataria la società -OMISSIS-s.p.a. (d’ora in avanti, “-OMISSIS-”), capogruppo del costituendo r.t.i. con la società Urbaser.
2. La seconda classificata – -OMISSIS-s.r.l. (d’ora in avanti, “-OMISSIS-”) capogruppo dell’a.t.i. costituenda con la società cooperativa -OMISSIS– ha impugnato davanti al T.a.r. per la Liguria il provvedimento di aggiudicazione, articolando tre motivi di ricorso con i quali ne ha dedotto l’illegittimità:
a) per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis e c-bis, D.Lgs. n. 50 del 2016 (d’ora in avanti, “cod. contr. pubbl.”), in quanto, a causa dell’omessa dichiarazione di alcuni gravi fatti penalmente rilevanti, la stazione appaltante avrebbe dovuto disporre l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria;
b.1) per violazione dei punti 20.1 e 20.2 del disciplinare di gara, in quanto la stazione appaltante avrebbe errato nel compiere la riparametrazione dei punteggi attribuiti, procedendovi in relazione ai singoli sub-criteri piuttosto che con riferimenti ai singoli sub-punteggi in cui i primi si articolano;
b.2) in subordine, per eccesso di potere, perché non sarebbe stato attribuito il punteggio massimo con riferimento ad alcune voci di valutazione dell’offerta tecnica, benché esse ponessero un criterio di valutazione di tipo meramente quantitativo e vincolato, e la società lo avesse soddisfatto in pieno;
c) per violazione del principio di segretezza che informa la valutazione delle offerte tecniche, poiché la seconda riparametrazione sarebbe avvenuta quando oramai erano già note le offerte economiche.
3. A seguito della notifica del ricorso principale, la contro interessata ha resistito al ricorso e, a sua volta, ha proposto ricorso incidentale, lamentando la mancata esclusione della ricorrente principale, per aver omesso di includere nella busta contenente l’offerta economica la dichiarazione di impegno a costituire un’associazione temporanea di imprese, in caso di aggiudicazione dell’appalto.
4. Si è costituito il Comune di-OMISSIS-, il quale ha domandato il rigetto del ricorso principale e di quello incidentale.
5. La ricorrente principale ha poi notificato motivi aggiunti, contestando la violazione dell’art. 80 commi 5 e 10-bis, cod. contr. pubbl., in relazione alla emanazione di due provvedimenti sopravvenuti: a) il provvedimento emanato in data 17 gennaio 2020 dal commissario ad acta, nominato dal T.A.R. Piemonte, nell’ambito del giudizio di ottemperanza deciso con la sentenza n. -OMISSIS-, di esclusione della società -OMISSIS-dalla partecipazione alla gara indetta dal Consorzio di valorizzazione dei rifiuti (“-OMISSIS-”);
b) il provvedimento 29 gennaio 2020 del comune di -OMISSIS-, di esclusione della società -OMISSIS-dalla partecipazione alla gara d’appalto per la raccolta dei rifiuti urbani.
6. Il Tribunale amministrativo regionale ha respinto tutti i ricorsi, rilevando, quanto al ricorso principale e quello per motivi aggiunti che:
a.1) la società aggiudicataria ha compiutamente portato a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni rilevanti, relative alla sua affidabilità, producendo agli atti di gara una dichiarazione integrativa al documento D.G.U.E., contestualmente alla produzione di quest’ultimo;
a.2) la società aggiudicataria non doveva dichiarare l’avvenuto rinvio a giudizio dinanzi al Tribunale di Latina, poiché quel processo è stato dichiarato estinto per prescrizione prima della presentazione della domanda di partecipazione alla gara de qua;
a.3) nessuna sentenza né di T.a.r. né del Consiglio di Stato ha mai accertato la carenza dei requisiti di integrità morale e professionale in capo alla società -OMISSIS-pronunciandone l’esclusione dalla gara;
a.4) secondo la costante giurisprudenza amministrativa, è escluso che la concorrente sia tenuta a dichiarare nelle successive gare le precedenti esclusioni applicate nei suoi confronti per aver dichiarato circostanze non veritiere, poiché, al di là dei provvedimenti sanzionatori spettanti all’A.n.a.c., in caso di dolo o colpa grave nel mendacio (con l’iscrizione del concorrente nel casellario informatico), tale causa di esclusione si riferisce – e si conchiude – all’interno della procedura di gara in cui è maturata;
b.1) la riparametrazione del punteggio tecnico è avvenuta nel pieno rispetto delle modalità previste nel Disciplinare di gara, poiché tale calcolo andava effettuato sui quattro criteri nel quale si articola il punteggio complessivo, secondo quanto previsto, nel pieno e legittimo esercizio della discrezionalità della stazione appaltante, nella lex specialis di gara;
b.2) è destituita di fondamento la censura relativa alla mancata assegnazione del punteggio massimo con riferimento ad alcuni sub-punteggi, poiché, diversamente da quanto dedotto dalla ricorrente, la stazione appaltante conservava un potere di valutazione pienamente discrezionale.
c) la stazione appaltante non ha infatti in alcun modo modificato le valutazioni dell’offerta tecnica ed i punteggi attribuiti discrezionalmente dai commissari, giacché la seconda riparametrazione si è sostanziata in un’operazione puramente aritmetica di rideterminazione dei punteggi sulla base della formula a tale scopo prevista nel disciplinare: ciò rende infondata anche la dedotta violazione del principio di segretezza.
6.1. In ragione della reiezione del ricorso principale e dei motivi aggiunti, il Tribunale non ha esaminato il ricorso incidentale, ritenendo manifesta la sopravvenuta carenza di interesse ad una decisione.
7. La società -OMISSIS-ha proposto appello avverso la sentenza di primo grado.
7.1. Con il primo motivo di appello, si censura la sentenza di primo grado per aver respinto il primo motivo di ricorso, con il quale si è lamentata la mancata esclusione della società -OMISSIS-dal procedimento di evidenza pubblica, per mancanza dei requisiti generali e morali e conseguente violazione dell’art. 80 cod. contr. pubbl.
7.1.1. Si rimarca a tale proposito la censura di primo grado con la quale si è evidenziato che la società concorrente avrebbe scientemente dichiarato di non essere incorsa in gravi illeciti professionali, barrando la casella “NO” della domanda volta ad appurarne la commissione, mentre, in realtà, in una dichiarazione integrativa avrebbe poi narrato, seppure in maniera reticente, l’esistenza di una serie di gravi fatti penalmente rilevanti. Si soggiunge che, proprio a causa di questi fatti, all’esito di altri contenziosi, vi sono state alcune sentenze del giudice amministrativo che hanno dichiarato l’insussistenza dei requisiti in capo all’aggiudicataria.
7.1.2. La sentenza di primo grado sarebbe inoltre errata perché avrebbe ritenuto corretta la condotta dell’aggiudicataria che, nella dichiarazione integrativa, non avrebbe comunque menzionato alcuni fatti penalmente rilevanti per i quali era stato disposto il rinvio a giudizio da parte del Tribunale di Latina, sol perché per essi era oramai intervenuta la declaratoria di estinzione del reato per prescrizione. Il primo Giudice non avrebbe considerato che il giudizio di rilevanza sull’affidabilità del partecipante alla gara è esclusivamente rimesso alla stazione appaltante, la sola che può valutare il rilievo dei fatti collegati allo svolgimento della vita professionale dell’impresa.
Viene rimarcato come questi fatti, oltre ad essere in sé di particolare gravità, erano stati ritenuti dalle citate sentenze del G.A. quali circostanze tali da giustificare l’esclusione dalla gara.
7.2. Con il secondo motivo di appello, si censura la sentenza di primo grado per aver respinto il ricorso per motivi aggiunti.
7.2.1. Si rimarca a tale proposito che nelle more del presente processo la società concorrente è stata esclusa da altre due gare di appalto, aventi ad oggetto affidamenti analoghi a quello per il quale pende questo processo, sicché “per effetto delle sopra riportate esclusioni, era incorsa nella interdizione, per tre anni, ad essere ammessa alle gare ed a contrarre con la pubblica amministrazione, sancita dall’art. 80, comma 10 bis del Codice dei contratti pubblici.”.
7.2.2. Conseguentemente, secondo l’appellante, “l’aggiudicazione (e la propedeutica ammissione) nella gara del Comune di-OMISSIS- doveva essere annullata per illegittimità sopravvenuta, posto che l’art. 80, comma 10 bis, preclude la possibilità di stipulare contratti per i soggetti già esclusi da altre gare.”.
7.2.3. Si censura la motivazione della sentenza, poiché essa finisce per violare il chiaro disposto dell’art. 80, comma 10 bis, cod. contr. pubbl. che prevede l’esclusione dalle gare per tre anni decorrenti dalla data di adozione del provvedimento di esclusione o dal passaggio in giudicato della sentenza, in caso di sua impugnazione.
7.2.4. La sentenza sarebbe poi altresì lacunosa perché non si sarebbe pronunciata sulla contestazione a mente della quale i requisiti di ammissione devono essere posseduti a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica.
7.3. Con il terzo motivo di appello, si impugna la sentenza per aver respinto il secondo motivo di ricorso.
7.3.1. Si deduce che l’interpretazione delle norme del Disciplinare di gara relative alla riparametrazione dei punteggi sarebbe errata, poiché, secondo l’appellante, il Tribunale amministrativo avrebbe riferito la ri-parametrazione “sul criterio complessivo e non sul singolo sub-criterio”, mentre “…il corretto iter di riparametrazione tracciato dal Disciplinare era riferito singoli sub-punteggi costitutivi di ciascuno dei sub-parametri, e non alla somma complessiva.”.
7.3.2. Viene richiamato, con un sintetico riferimento, anche la censura sviluppata in subordine nel secondo motivo di ricorso.
7.4. Con il quarto motivo di appello, si lamenta l’erroneità della sentenza per aver respinto anche il terzo motivo, volto a stigmatizzare l’eccesso di potere per manifesta illogicità e disparità di trattamento nell’attribuzione di alcuni punteggi alle due imprese concorrenti.
7.4.1. Si evidenzia che l’affermazione della natura “qualitativa” e non “quantitativa” dei criteri posti dai sub-punteggi, statuita dal Tribunale amministrativo, sarebbe errata, poiché, per converso, i sub-punteggi presi in considerazione nel motivo di censura prevedevano una loro attribuzione in forma pressoché vincolata e, per l’appunto, basata su di un criterio di attribuzione quantitativa. In base alla disciplina posta dagli atti di gara, l’appellante avrebbe pienamente soddisfatto le condizioni poste dei singoli sub-punteggi per ottenere la valutazione massima.
Ove si fosse tenuto conto di questa censura e si fosse attribuito il (sub)punteggio spettante, l’appellante avrebbe conseguito un punteggio complessivo tale da farle conseguire la vittoria.
7.4.2. Parimenti, sarebbe errata la considerazione del Tribunale amministrativo sulla mancata deduzione della c.d. prova di resistenza, perché contrariamente a quanto rilevato dal primo Giudice essa sarebbe stata offerta.
7.5. Con il quinto motivo di appello, si censura la sentenza per aver respinto il terzo motivo di ricorso, nella parte in cui si è dedotto, in subordine rispetto alla censura principale, che l’intervenuta conoscenza delle offerte economiche appalesava un’insuperabile criticità della procedura di gara. Si ritiene non corretta la statuizione del primo Giudice, secondo cui la riparametrazione sarebbe consistita in un’operazione meramente aritmetica, tenuto conto dei principi di segretezza e separazione tra offerta tecnica ed economica, più volte affermati da questo Consiglio.
8. La società contro interessata si è costituita in giudizio in data 17 luglio 2020 e in data 20 luglio 2020 ha proposto appello incidentale, censurando la sentenza di primo grado per non aver esaminato prioritariamente il ricorso incidentale articolato in prime cure, il cui accoglimento avrebbe comportato l’esclusione dalla gara della ricorrente-odierna appellante e la conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse.
8.1. La ricorrente incidentale ha dedotto che, in base al disciplinare di gara, l’offerta economica doveva contenere la dichiarazione di impegno dei partecipanti, in caso di aggiudicazione della gara, a rispettare la disciplina prevista dall’art. 48 cod. contr. pubbl., mentre quella dell’odierna appellante ne era priva.
8.2. Sarebbe errato il provvedimento di riammissione alla gara, adottato dalla stazione appaltante dopo una prima esclusione, motivato in ragione del fatto che la società appellante ha comunque prodotto tale dichiarazione nell’ambito della busta contenente la documentazione amministrativa, poiché una simile statuizione si risolve, di fatto, in un’inammissibile disapplicazione della lex specialis di gara.
9. Con memoria del 22 settembre 2020, il Comune di-OMISSIS- si è costituito in giudizio, resistendo all’appello principale e a quello incidentale.
9.1. Relativamente al primo motivo di appello, il Comune deduce che l’appellante ha articolato tre sotto censure.
9.1.1. La prima sarebbe inammissibile perché non censurerebbe la motivazione della sentenza, ma sarebbe meramente reiterativa della censura già dedotta in primo grado.
La censura sarebbe altresì infondata perché le sentenze pronunciate dal Giudice amministrativo non avrebbero statuito la mancanza di requisiti in capo all’appellata, bensì si sarebbero limitate a constatare la mancata dichiarazione di fatti rilevanti alla stazione appaltante, rimettendo però a quest’ultima l’esame della loro rilevanza.
Inoltre, viene evidenziato come “Nel caso in esame, infatti, -OMISSIS-ha allegato al proprio DGUE una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà (doc. n. 21, fasc. 1° grado), nella quale ha riportato dettagliatamente i procedimenti penali, conclusi o pendenti, che hanno interessato gli amministratori o i dipendenti della società”, sicché la stazione appaltante ha avuto a disposizione tutte le informazioni necessarie per poter valutare l’integrità e l’affidabilità dell’impresa.
9.1.2. La seconda censura, riguardante la mancata dichiarazione di un rinvio a giudizio, ritenuta irrilevante dal T.a.r. per l’intervenuta prescrizione dei fatti contestati, sarebbe infondata perché, contrariamente a quanto lamentato dall’appellante, la mancata dichiarazione sarebbe effettivamente irrilevante, perché “la prescrizione del reato è intervenuta prima del termine di presentazione delle offerte” e non è dunque configurabile alcun obbligo ad effettuare dichiarazioni relative a procedimenti penali oramai conclusi con declaratorie di prescrizione dei reati.
9.1.3. Parimenti, sarebbe infondata la terza censura, con la quale si lamenta l’erroneità della sentenza per non aver statuito che la mancata dichiarazione dell’esclusione da precedenti procedure di gara dell’odierna appellata, avrebbe dovuto comportare anche in quella della quale si discorre l’esclusione per omesse dichiarazioni. Si evidenzia che, in realtà, non può postularsi alcun automatismo di questo tipo e, in ogni caso, in base alle modifiche che hanno interessato l’art. 80 cod. contr. pubbl., il vizio di omessa dichiarazione può comportare soltanto l’esclusione nella gara in cui esso è commesso, ma non può giustificare invece l’esclusione in altri procedimenti di evidenza pubblica.
9.2. Relativamente al secondo motivo di appello, si deduce che l’interpretazione fornita dell’art. 80 comma 5 lett. c) del D. Lgs. n. 50 del 2016 (ora lett. c-bis) sarebbe infondata, poiché la norma non contempla un’ipotesi automatica di esclusione dalla gara, bensì rimette alla discrezionalità della stazione appaltante ogni determinazione al riguardo.
9.2.1. Viene peraltro soggiunto che i provvedimenti di esclusione a cui l’appellante ha fatto riferimento sono ancora sub judice e, dunque, la fattispecie di cui all’art. 80, comma 10-bis, cod. contr. pubbl., che prevede l’effetto interdittivo automatico triennale, non sarebbe stata ancora integrata.
9.3. Relativamente al terzo motivo di appello, il Comune pone una diversa interpretazione del Disciplinare di gara nella parte in cui regolamenta le fasi e le operazioni di riparametrazione dei punteggi.
9.3.1. Mentre l’appellante ritiene che questa attività riguardi i singoli sub punteggi e poi ciascun sub criterio, il Comune ritiene che essa riguardi i singoli sub criteri e poi il punteggio totale complessivamente considerato.
9.3.2. Per il Comune, inoltre, deve “…ritenersi infondata la tesi relativa all’irragionevolezza del Disciplinare, nella parte in cui prevede che la prima riparametrazione venga effettuata in relazione ai sub-punteggi relativi ai sub-criteri, anziché ai punteggi relativi alle voci che compongono ciascun sub-criterio”, trattandosi di questione che impinge nella sfera insidacabile del merito, ove non si palesino, come nel caso di specie, vizi macroscopici nell’esercizio della discrezionalità della stazione appaltante.
9.4. Relativamente al quarto motivo di appello, il Comune contesta la ricostruzione dell’appellante, rilevando che i criteri per attribuire i diversi sub punteggi non fossero di natura quantitativa e vincolata, così come assunto dall’appellante, ma, invece, implicassero anche un apprezzamento qualitativo e discrezionale.
9.5. Relativamente al quinto motivo di appello, il Comune ribadisce che la Commissione di gara si è limitata a prendere atto degli errori in cui era incorsa la piattaforma telematica e, quindi, ha proceduto ad una nuova riparametrazione dei punteggi sulla base di un’applicazione corretta del Disciplinare. Si sarebbe trattato, dunque, di un’operazione meramente matematica, così come statuito dal T.a.r.
9.6. Circa l’appello incidentale, il Comune evidenzia che la stazione appaltante, lungi dal disapplicare la lex specialis, ha invece dato piena e concreta attuazione all’istituto del soccorso istruttorio, pienamente ammissibile, nel caso di specie, perché non sarebbe stato alterato un elemento dell’offerta tecnica o economica, ma sarebbe stato semplicemente ritenuto ammissibile, ai fini della prova di un requisito soggettivo, un documento già presente agli atti di gara, ancorché non depositato con la busta contenente l’offerta economica, bensì con quella contenente la documentazione amministrativa.
10. Con memoria del 22 settembre 2020, l’appellante -OMISSIS-ha illustrato nuovamente le censure d’appello, evidenziando che nel frattempo il T.a.r. Piemonte, con sentenza n. -OMISSIS-, è tornato ad occuparsi della vicenda riguardante quei fatti di reato per i quali è intervenuta medio tempore l’estinzione per prescrizione, statuendo espressamente che:
a) “La sopravvenienza di una sentenza dichiarativa dell’estinzione dei reati per intervenuta prescrizione (Trib. Latina n. 782 del 2019) non vale ad affievolire o attenuare l’incidenza dei fatti sul giudizio di affidabilità o integrità dell’operatore economico”;
b) “L’omissione dichiarativa in parola, a mente del giudicato di annullamento, “è idonea ad integrare di per sé un errore professionale grave”.
10.1. Per l’appellante, la statuizione contenuta nella sentenza resa dal T.a.r. Piemonte nell’ambito del giudizio di ottemperanza sarebbe fondamentale nel dimostrare che un concorrente non può anteporre una propria valutazione, in ordine alla irrilevanza e/o tenuità di una vicenda invece che demandarla alla stazione appaltante, competente, per legge, ad apprezzarne la valenza sotto questo profilo.
10.2. Analoghe considerazione sarebbero poi state espresse da un precedente del T.a.r. per il Lazio (n. -OMISSIS-), concernente la medesima società e la medesima vicenda.
10.3. L’appellante ha poi preso posizione sull’appello incidentale proposto per infirmare la legittimità della sua ammissione alla gara, rilevando che:
a) il disciplinare di gara ha previsto l’inserimento della dichiarazione d’impegno nella busta contenente la documentazione amministrativa e non nella busta relativa all’offerta economica;
b) il documento predisposto dalla stazione appaltante per presentare l’offerta economica conteneva già una dichiarazione delle imprese interessate a costituire una futura a.t.i. ed era firmata dai legali rappresentanti di quest’ultime;
c) in nessuna parte del modulo viene stabilito che ad esso debba essere allegata la dichiarazione ex art. 16.5 del disciplinare di impegno a costituire l’ATI;
d) il “Modello 6 Offerta Economica” era stato precostituito dalla Stazione Appaltante e, secondo la giurisprudenza, non possono essere esclusi i concorrenti che hanno predisposto la propria offerta utilizzando i moduli predisposti dalla P.A.;
e) il codice dei contratti pubblici non contiene alcuna statuizione che obbliga a siffatta dichiarazione, per cui una previsione della lex specialis che la prescrivesse a pena di esclusione dalla gara sarebbe nulla;
f) in base all’art. 15 del disciplinare di gara, la stazione appaltante avrebbe potuto esercitare il soccorso istruttorio anche in caso di mancata presentazione di condizioni di partecipazione alla gara e, dunque, in ipotesi più gravi di quella che l’aggiudicataria imputa all’appellante;
g) quanto rilevato, sinora, sull’infondatezza dell’appello incidentale e sulla piena legittimità del soccorso istruttorio sarebbe in linea con il precedente n. -OMISSIS-di questo Consiglio.
11. Con memoria del 22 settembre 2020, l’aggiudicataria -OMISSIS-ha contestato la fondatezza dell’appello.
11.1. Relativamente al primo motivo di gravame, si è rimarcato come le sentenze citate da controparte non hanno autonomamente accertato l’insussistenza dei requisiti di partecipazione alla gara, bensì ne hanno rimesso alla stazione appaltante l’apprezzamento.
11.1.1. Si è altresì messo in risalto che l’omessa dichiarazione di alcuni dei fatti ritenuti ex adverso rilevanti è avvenuta in ragione del fatto che l’impresa, nel momento in cui ha reso la dichiarazione, era stata ammessa a partecipare all’appalto nel quale sarebbe poi stata dichiarata l’espulsione dalla gara, sicché del tutto in buona fede non avrebbe reso la dichiarazione.
11.1.2. Inoltre, relativamente alla mancata dichiarazione del procedimento penale pendente innanzi al Tribunale di Latina e relativo ad una vicenda contrattuale intercorsa con il comune di Ponza, si evidenzia che si tratterebbe di fatti molto risalenti nel tempo e sarebbero trascorsi più di tre anni dal loro accadimento, termine questo preso in considerazione dalla Direttiva euro-unitaria per sancire il dies ad quem della rilevanza dei fatti ai fini della dichiarazione.
In disparte, dunque, ogni considerazione dell’intervenuta declaratoria di estinzione del reato per prescrizione, ad ogni modo, per la suesposta ragione, non sussisteva alcun obbligo dichiarativo.
11.2. Relativamente al secondo motivo di appello, se ne contesta la fondatezza evidenziandosi, in primo luogo, che la sentenza che ha nominato il commissario ad acta che ha disposto l’esclusione della -OMISSIS-è stata dichiarata nulla dal Consiglio di Stato (con sentenza n. -OMISSIS-) e la stazione appaltante ha invece confermato l’aggiudicazione; in secondo luogo, si evidenzia l’irrilevanza del provvedimento di esclusione da altra e successiva gara, in applicazione del consolidato principio del tempus regit actum; in terzo luogo non sussisterebbero i presupposti per potersi invocare l’art. 80, comma 10-bis, cod. contr. pubbl.
11.2.1. Si ribadisce che in ogni caso, anche a voler postulare la sussistenza di un’omissione dichiarativa, questa non comporta mai automaticamente l’esclusione dalla gara, che dovrà, per converso, essere ponderata dalla stazione appaltante.
11.3. Relativamente al terzo motivo di appello, si sottolinea che dalla mera lettura della formula matematica esposta nel disciplinare per procedere alla riparametrazione si intuisce chiaramente che la riparametrazione dovrà avvenire sul punteggio conseguito per ciascun sub criterio complessivamente considerato e non con riferimento a ciascun sotto punteggio di cui ciascun sub criterio si compone.
11.4. Relativamente al quarto motivo di appello, si ribadisce che, contrariamente a quanto asserito dall’appellante, la stazione appaltante è tenuta ad esprimere un giudizio qualitativo e non quantitativo, come dimostra l’individuazione di alcuni criteri di giudizio, elencati nel disciplinare di gara, a pag. 33.
11.4.1. Non vi sarebbe stata poi alcuna disparità di trattamento, in quanto la deducente società, a differenza dell’appellante, non si sarebbe limitata ad una laconica indicazione del numero di mezzi o della mera anticipazione del servizio, ma avrebbe invece dettagliato i termini dell’offerta.
11.5. Relativamente al quinto motivo, si ribadisce che la riparametrazione sarebbe consistita in un’operazione puramente aritmetica.
12. Tutte le parti del giudizio hanno poi ampiamente contro dedotto sulle memorie avversarie, depositando note di replica sulle altrui memorie.
13. All’udienza dell’8 ottobre 2020, la controversia è stata rinviata su richiesta delle parti.
14. Le parti in vista della successiva, udienza di discussione hanno ulteriormente ribadito ed illustrato le rispettive posizioni con altri scritti difensivi.
15. All’udienza del 17 dicembre 2020, la causa è stata trattenuta per la decisione.
16. Essendo riemerso in sede di appello l’intero thema decidendum del giudizio di primo grado, il Collegio, per semplicità espositiva, esamina direttamente i motivi posti a sostegno dell’originario ricorso secondo la tassonomia loro propria (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 7619 del 2020 § 3.3. e n. 1173 del 2020; n. 1130 del 2016; sez. V, n. 5865 del 2015; sez. V, n. 5868 del 2015).
17. Preliminarmente si osserva che va confermato il capo della pronuncia di primo grado, nel quale si è statuito di non esaminare il ricorso incidentale proposto dalla -OMISSIS-.
In applicazione del principio della ragione più liquida (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 27 aprile 2015, n. 5) ben può il Giudice decidere di esaminare il ricorso principale infondato e non esaminare, conseguentemente, il ricorso incidentale finalizzato a paralizzare, per l’appunto, la disamina dell’atto introduttivo del giudizio: rigettato il ricorso principale, l’esame di quello incidentale diviene, di regola, superfluo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10 luglio 2020 n. 4431, ivi gli ulteriori approfondimenti sul tema dell’ordine di esame fra ricorso principale e incidentale di primo grado nel c.d. rito appalti, dopo la sentenza della Corte di giustizia UE, sez. X, 5 settembre 2019, C-333/18).
17.1. In limine il Collegio rileva che il ricorso incidentale, proposto dall’aggiudicataria, è comunque infondato per un duplice motivo.
In primo luogo, nessuna norma di legge e del codice dei contratti prevede l’adempimento disposto dalla stazione appaltante (e con le connesse modalità) a titolo di esclusione, sicché sul punto ben possono richiamarsi le statuizioni di principio di questo Consiglio circa la nullità della relativa clausola, ribadite anche di recente (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 16 ottobre 2020 n. 22; 25 febbraio 2014 n. 9).
In secondo luogo, la condotta della stazione appaltante ben concreta un caso di soccorso istruttorio e applicazione non formale della legge di gara, essendo evidente che quanto stigmatizzato dalla ricorrente incidentale costituisce una mera irregolarità priva di qualsivoglia ricaduta sostanziale sulla legittimità della procedimento di evidenza pubblica.
Conclusivamente, va respinto l’appello incidentale che ha criticamente riproposto all’attenzione di questo Collegio la disamina del ricorso incidentale e, pertanto, va confermata, sul punto, la sentenza di primo grado.
18. Può procedersi all’esame delle doglianze formulate nel ricorso introduttivo del giudizio, iniziando dal primo motivo.
18.1. La doglianza è inaccoglibile.
18.1.1. Giova premettere che l’art. 80, comma 5, lett. c) – ora lett. c-bis), cod. contr. pubbl. (e, nel precedente codice dei contratti pubblici, D. Lgs. n. 163 del 2006, l’art. 38, lett. f) – allorchè fa riferimento alla nozione di “grave illecito professionale”, costituisce una norma tendenzialmente “aperta”, che introduce una clausola generale, che dà rilievo ad ogni possibile accadimento idoneo a incidere sull’affidabilità del concorrente, purché esso abbia attinenza con la vita professionale dell’impresa.
18.1.2. La giurisprudenza di questo Consiglio, infatti, si è nettamente attestata su questa posizione, evidenziando come “Il concorrente è […] tenuto a segnalare tutti i fatti della propria vita professionale potenzialmente rilevanti per il giudizio della stazione appaltante in ordine alla sua affidabilità quale futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza di tali episodi.” (Cons. Stato, Sez. V, 11 dicembre 2017 n. 5811; cfr., anche, Cons. Stato, sez. IV, 8 ottobre 2020 n. 5967; Sez. V, 12 marzo 2019, n. 1649; Sez. V, 24 settembre 2018, n. 5500; Sez. V 5 febbraio 2018 n. 722; Sez. V 17 aprile 2017 n. 3505; Sez. V 4 dicembre 2017 n. 5704).
18.1.3. Questo orientamento trova adesso ulteriore conferma nella recente sentenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio n. 16 del 28 agosto 2020, la quale evidenzia come “deve darsi atto che è consolidato presso la giurisprudenza il convincimento secondo cui l’art. 80, comma 5, lett. c) [ora lett. c-bis)], è una norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante, ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico, donde il carattere esemplificativo delle ipotesi previste nelle linee-guida emanate in materia dall’ANAC, ai sensi del comma 13 del medesimo art. 80” (cfr. § – 13, terzo periodo).
La richiamata sentenza ha avuto modo di affermare un ulteriore importante principio, relativamente all’omessa dichiarazione di fatti astrattamente suscettibili di integrare “grave illecito professionale”, statuendo che: ““§ – 14. In ogni caso, l’elemento comune alle fattispecie dell’omissione dichiarativa ora esaminata con quella relativa alle informazioni false o fuorvianti suscettibili di incidere sulle decisioni dell’amministrazione concernenti l’ammissione, la selezione o l’aggiudicazione, è dato dal fatto che in nessuna di queste fattispecie si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis) Infatti, tanto «il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione», quanto «l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» sono considerati dalla lettera c) quali «gravi illeciti professionali» in grado di incidere sull’«integrità o affidabilità» dell’operatore economico. E’ pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, …”.
Prosegue poi l’Alto consesso: “§ – 15. Nel contesto di questa valutazione l’amministrazione dovrà pertanto stabilire…se quest’ultimo [id est, l’operatore economico] ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità.
Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo. Osta a ciò, nel caso in cui tale valutazione sia mancata, il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo (secondo cui il giudice non può pronunciare «con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati»).”.
Come si ricava dal medesimo paragrafo 15, all’amministrazione spetta altresì di valutare “se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità”.
18.1.4. In applicazione dei principi poc’anzi enunciati – pienamente pertinenti alla vicenda in esame e condivisi dal Collegio decidente – i fatti taciuti e sopra rimarcati costituiscono elementi teoricamente idonei a confluire nella nozione di “grave illecito professionale” e, in ragione di ciò, essi devono essere portati a conoscenza dell’amministrazione aggiudicatrice, alla quale sola spetta una loro valutazione di rilevanza ai fini di un’eventuale esclusione dell’impresa partecipante alla gara (e, al contempo, una valutazione circa il peso assunto dall’omissione dichiarativa di tali fatti).
18.1.5. In definitiva, dunque, deve statuirsi che la valutazione sull’idoneità dei fatti taciuti a costituire “grave errore professionale” rilevante sotto il profilo dell’affidabilità dell’operatore economico, nonché sull’attitudine della loro mancata dichiarazione ad incidere sul medesimo profilo di affidabilità, spettava alla stazione appaltante e non può essere surrogata da una valutazione giudiziale (Cons. Stato, Ad. pl., 28 agosto 2020 n. 16).
18.1.7. Diversamente da quanto opinato dall’appellante, quanto sinora argomentato determina l’infondatezza della doglianza articolata in primo grado, da -OMISSIS-, nella quale è stato chiesto al T.a.r. di pronunciare direttamente, l’esclusione della concorrente risultata aggiudicataria.
18.2. Va evidenziato inoltre che i fatti in questione hanno perso ogni rilievo, ai fini dichiarativi, perché risalenti nel tempo.
Giova riportare il testo della normativa rilevante, invocata dall’aggiudicataria.
18.2.1. Va preliminarmente richiamato l’art. 57, paragrafo 7, Direttiva n. 24 del 2014, a mente della quale “In forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell’Unione, gli Stati membri specificano le condizioni di applicazione del presente articolo. In particolare essi determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare la sua affidabilità. Se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4.”.
Nel richiamato “paragrafo 4”, la disposizione della Direttiva prende in considerazione, tra le altre, alla lettera c), l’eventuale sussistenza di “gravi illeciti professionali”.
18.2.2. La norma è stata poi recepita nell’ordinamento nazionale dal legislatore, con l’art. 80, comma 10, D.Lgs. n. 50 del 2016, che prevede, nel testo vigente ed applicabile ratione temporis, che “Se la sentenza di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, ovvero non sia intervenuta riabilitazione, tale durata è pari a cinque anni, salvo che la pena principale sia di durata inferiore, e in tale caso è pari alla durata della pena principale e a tre anni, decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo, nei casi di cui ai commi 4 e 5 ove non sia intervenuta sentenza di condanna.”.
18.2.3. La normativa nazionale, in consonanza e piena attuazione del disposto euro-unitario, ha predeterminato il parametro di proporzionalità temporale entro cui taluni fatti sono suscettibili di assumere rilievo ai fini dell’esclusione obbligatoria dalle gare d’appalto.
In particolare, quella vigente nel momento in cui l’appalto è stato bandito ha individuato espressamente, quale termine iniziale da cui computare il “periodo di rilevanza” delle circostanze che escludono la capacità di contrattare con la Pubblica Amministrazione, l’“accertamento definitivo” dei fatti de quibus, contenuto in una “sentenza di condanna definitiva” (e, nelle versioni successive della norma in questione, anche l’“adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza”).
18.2.4. Deve essere evidenziato come la suddetta normativa venga invocata dalla parte interessata per escludere la sussistenza dell’obbligo dichiarativo relativamente a taluni fatti verificatisi, secondo la sua valutazione molto tempo addietro e comunque prima dei termini individuati dalla suddetta normativa (si tratta della mancata dichiarazione della pendenza di un procedimento penale innanzi al Tribunale di Latina per alcune condotte delittuose).
Secondo l’impresa aggiudicataria, poiché sono trascorsi più di tre anni dalla commissione di detti fatti (la loro commissione risale infatti al 2011) o comunque più di tre anni dall’emanazione delle misure cautelari penali da parte del Tribunale di Latina (tali provvedimenti giudiziari sono stati pronunciati nel 2013), le condotte penalmente rilevanti e il correlato procedimento/processo penale avrebbero perso ogni rilievo e, nonostante avessero potuto costituire, in astratto, un “grave illecito professionale”, non avrebbero comunque dovuto essere dichiarate alla stazione appaltante.
18.2.5. Invero, la deduzione risulta fondata nei termini che seguono.
18.2.6. In assenza di un “accertamento definitivo”, contenuto in una sentenza o in un provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile, per individuare il dies a quo del termine triennale capace di elidere la rilevanza dei fatti determinanti l’impossibilità di contrattare con la pubblica amministrazione, deve aversi riguardo alla data dell’accertamento fatto, idoneo a conferire a quest’ultimo una qualificazione giuridica rilevante per le norme in materia di esclusione dalle gare d’appalto (e non, dunque, la mera commissione del fatto in sé, cfr., in questo senso, Cons. Stato, sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192), anche se non contenuto in una sentenza definitiva di condanna, come può argomentarsi tenendo conto della giurisprudenza euro-unitaria (Corte Giustizia, sez. IV, 24.10.2018, Causa C- 124/17 specialmente § 39).
18.2.7. In ragione di ciò, già l’accertamento operato con i richiamati provvedimenti cautelari del 2013, disposti nell’ambito del procedimento penale incardinato dinanzi al Tribunale di Latina, costituisce termine iniziale per il decorso del citato triennio di rilevanza giuridica dei fatti penalmente rilevanti di cui si è stigmatizzata l’omessa dichiarazione.
18.3. Ne consegue, in definitiva, che la deduzione difensiva va accolta.
18.4. Del tutto irrilevante è, infine, la circostanza che in alcuni precedenti di questo Consiglio o dei TT.aa.rr. i medesimi fatti commessi dall’aggiudicataria sarebbero stati considerati come cause di esclusione dell’odierna appellata.
18.4.1. Va rimarcato come la stazione appaltante conserva un’autonoma sfera di discrezionalità nel valutare i fatti che possono minare l’affidabilità degli operatori economici partecipanti alla gara, senza che possa assumere rilievo determinante la circostanza che quei medesimi fatti siano stati considerati giusta causa di esclusione da parte di un’altra stazione appaltante o finanche dal Giudice: “…se un’amministrazione aggiudicatrice dovesse essere automaticamente vincolata da una valutazione effettuata da un terzo, le sarebbe probabilmente difficile accordare un’attenzione particolare al principio di proporzionalità al momento dell’applicazione dei motivi facoltativi di esclusione.”. (Corte di giustizia UE, Sez. IV, sentenza del 19/6/2019, in causa C-41/18).
19. Può esaminarsi il secondo motivo di ricorso di primo grado, volto a contestare le modalità di riparametrazione dei punteggi attribuiti ai concorrenti e un’asserita violazione delle norme del Disciplinare di gara, nonché l’erroneità della sentenza per aver ritenuto che i punteggi attribuiti con riferimento ai punti A.1.7 e C.1.3 dovessero scaturire da una valutazione discrezionale e non, invece, dall’applicazione di criteri predeterminati dalla legge di gara e, dunque, vincolanti.
19.1. Le doglianze articolate sono infondate.
19.2. Sul punto, il Collegio ritiene corretta l’interpretazione che di tali norme è stata fornita dalla contro interessata e dal comune di-OMISSIS-, i quali, partendo dalla formula matematica prevista per procedere alla suddetta riparametrazione, hanno evidenziato come ogni possibile ambiguità venga fugata a fronte di una formula espressamente riferita al punteggio acquisito, complessivamente, dal concorrente per ciascun sub-criterio.
19.2.1. La formula matematica richiede, in buona sostanza, che la riparametrazione avvenga con riferimento al sub criterio, in modo tale che “al concorrente che avrà ottenuto il sub-punteggio provvisorio più alto in relazione al subcriterio considerato sarà attribuita la ponderazione massima prevista per quel singolo subcriterio”.
19.2.2. La norma del disciplinare di gara prende come riferimento la ponderazione massima attribuibile al sotto-criterio unitariamente inteso, tant’è che richiama il punteggio massimo per ciascun criterio/sub-criterio (A, B, C, D) e non, invece, il punteggio massimo attribuibile per ciascuna sotto voce in cui ogni sub-criterio, a sua volta, si articola.
19.2.3. Contrariamente a quanto osservato, la riparametrazione va effettuata non già con riferimento ai “sub-punteggi costitutivi di ciascuno dei sub-parametri”, come opinato dall’appellante, bensì proprio con riferimento alla somma complessiva di tali sub-punteggi per ciascun sub-criterio, così come effettivamente avvenuto.
19.2.4. Quanto poi alla censura che l’appellante si è limitato a richiamate sinteticamente, attraverso un rimando ad atti precedenti (si tratta della censura articolata “in subordine”, nel secondo motivo di ricorso di primo grado), essa è infondata poiché la censura dedotta in primo grado è stata compiutamente esaminata e respinta dal T.a.r. e, per costante giurisprudenza di questo Consiglio, è inammissibile la sua riproposizione senza la confutazione analitica della motivazione della pronuncia impugnata (Cons. Stato, sez. III, 01 luglio 2019, n. 4512).
19.2.5. Ad ogni modo, anche a voler prescindere da quanto sopra osservato, il Collegio ritiene che le doglianze articolate, nel ricorso di primo grado, avverso lex specialis debbano essere dichiarate inammissibili, perché volte a censurare aspetti collegati alle modalità di determinazione e attribuzione del punteggio, che sono strettamente correlate al merito amministrativo e, pertanto, insindacabili in sede di giudizio di legittimità.
19.3. Circa le doglianze relative all’assegnazione dei punteggi, non convince la ricostruzione operata dall’appellante alla luce delle motivazioni della sentenza di primo grado.
19.3.1. Come rilevato dal Tribunale amministrativo, il Disciplinare di gara, in calce all’elencazione di ciascuna voce componente i sub punteggi, individua i “criteri motivazionali”, che concorrono, in tutta evidenza, ad orientare la discrezionalità dell’amministrazione nell’assegnazione del punteggio.
19.3.2. Proprio la presenza di questa chiara indicazione relativa sull’applicazione dei suddetti criteri fuga ogni dubbio ermeneutico sulla corretta interpretazione da dare alle regole in questione.
19.4. Il secondo motivo di ricorso va pertanto respinto.
20. Residua l’esame del terzo motivo del ricorso introduttivo (riproposto, criticamente, con il quinto motivo di appello), con il quale si è dedotta la violazione del principio di par condicio fra i concorrenti.
20.1. Anche questa censura è infondata.
Poiché l’attività di riparametrazione è consistita in un’operazione meramente aritmetica – e non v’è motivo di dubitare un simile circostanza, in base agli atti del processo – risulta infondata qualsiasi deduzione relativa alla violazione del principio della par condicio.
20.2. Si consideri, inoltre, che in ragione delle argomentazioni sviluppate ai §§ 19.2. a 19.2.3. della presente sentenza, le modalità di calcolo dei punteggi, in base alla lex specialis, sono quelle applicate dalla stazione appaltante e non quelle auspicate dall’appellante, sicché non può certamente inferirsi la violazione dedotta dal diverso esito della gara, cui si è giunti quando l’amministrazione ha proceduto a correggere l’errore di applicazione dei punteggi cui era incorsa; errore la cui sussistenza è stata peraltro riconosciuta “dalla stessa -OMISSIS-nel corso della gara”, senza che tale circostanza venisse confutata nel corso del giudizio.
21. Esaurita la trattazione dei motivi di impugnazione dedotti con il ricorso principale (e, correlativamente, con l’appello), può esaminarsi il secondo motivo di appello, con il quale si ripropone, in chiave critica, l’impugnazione proposta con il ricorso per motivi aggiunti.
21.1. Con tale impugnazione, in sintesi, si predica l’illegittimità sopravvenuta del provvedimento di aggiudicazione perché, nelle more del presente processo, la società concorrente sarebbe stata esclusa da altre due gare di appalto.
21.2. Anche in questo caso, la censura è infondata.
21.3. Invero, ai sensi dell’art. 80, comma 6, D.Lgs. n. 50 del 2016, per le stazioni appaltanti, è doverosa l’esclusione dell’operatore economico che risulti trovarsi in una delle situazioni che il medesimo art. 80, ai commi 1, 2, 4 e 5, contempla quali motivi di esclusione, “in qualunque momento della procedura”.
21.4. È allora dirimente, ai fini della reiezione della doglianza, la circostanza che i provvedimenti di esclusione, che l’appellante invoca, sono sopravvenuti rispetto alla definizione del procedimento di gara.
21.4.1. La fase pubblicistica si è conclusa in data 12 novembre 2019 all’esito dei controlli finali esercitati ex art. 32 cod. contr. pubbl., mentre i due provvedimenti invocati sono stati emanati in data 17 gennaio 2020 e 29 gennaio 2020.
21.4.2. Tali sopravvenienze non hanno potuto incidere, dunque, sulla legittimità dell’atto gravato, per quanto disposto dalla norma in esame, poiché intervenute quando “la procedura” era conclusa e, quindi, oltre il limite temporale individuato dalla norma di cui all’art. 80 comma 6, D. Lgs. n. 50 del 2016.
21.5. Va pertanto respinto il ricorso per aggiunzione (e, con esso, il secondo motivo di appello, che lo riprospetta sotto forma di gravame).
22. In conclusione, l’appello principale è infondato mentre quello incidentale è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
23. Le spese del processo di appello seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo in base ai parametri stabiliti dal regolamento n. 55 del 2014 ed ai criteri sanciti dall’art. 26 comma 1 c.p.a.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.
Condanna l’appellante alla rifusione, in favore di ciascuna parte intimata, delle spese del giudizio che liquida in euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre agli accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e rimborso spese generali al 15%).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone coinvolte in procedimenti penali.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 17 dicembre 2020, svoltasi da remoto in audio conferenza ai sensi dell’art. 25 D.L. 137/2020:
Vito Poli, Presidente
Giuseppe Castiglia, Consigliere
Alessandro Verrico, Consigliere
Nicola D’Angelo, Consigliere
Michele Conforti, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE
Michele Conforti

IL PRESIDENTE
Vito Poli

 

IL SEGRETARIO