APPALTI – Procedura di gara – Illogicità e contraddittorietà del criterio di valutazione dell’offerta tecnica – Interpretazione dei criteri di aggiudicazione – Discrasia tra il bando di gara e il disciplinare di gara (Massima a cura di Lucrezia Corradetti)
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 5^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 20 Novembre 2023
Numero: 9912
Data di udienza: 19 Ottobre 2023
Presidente: Manca
Estensore: Caringella
Premassima
APPALTI – Procedura di gara – Illogicità e contraddittorietà del criterio di valutazione dell’offerta tecnica – Interpretazione dei criteri di aggiudicazione – Discrasia tra il bando di gara e il disciplinare di gara (Massima a cura di Lucrezia Corradetti)
Massima
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 20 novembre 2023, n.9912
APPALTI – Procedura di gara – Illogicità e contraddittorietà del criterio di valutazione dell’offerta tecnica – Interpretazione dei criteri di aggiudicazione – Discrasia tra il bando di gara e il disciplinare di gara.
Sono contenute nel bando di gara, ed eventualmente nel disciplinare di gara e nel capitolato tecnico qualora il bando faccia loro chiaramente riferimento, le regole sullo svolgimento della gara, in particolare quelle che prescrivono ai concorrenti le modalità della loro partecipazione. Perciò, nella gerarchia delle fonti di disciplina della procedura di gara, il bando di gara ha rilievo predominante ed in base ad esso vanno risolte eventuali discrasie o contrasti tra i diversi atti e documenti di gara.
(Conferma Cons.Stato, Sez. 5^, 30 agosto 2022, n.7573) – Pres.Manca, Est. Caringella – A. S.p.A. (avv. Adjimi) c. Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. (avv. Caccioppoli)
Allegato
Titolo Completo
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ - 20 novembre 2023, n.9912SENTENZA
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 3913 del 2023, proposto da
Argo S.p.A., nella persona del suo legale rappresentante pro tempore Matteo Adjimi, in relazione alla procedura CIG 9032337848, rappresentati e difesi dall’avvocato Roberto Gobbi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Caccioppoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Ag.I.Te.R S.r.l., Phersei S.r.l., Nemesis S.r.l., A-Zeta S.r.l., non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Terza), 6 aprile 2023, n. 5814, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2023 il Cons. Giorgio Manca e uditi per le parti gli avvocati Gobbi e Caccioppoli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La società Argo S.p.A. ha partecipato alla procedura di gara, indetta da Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., per l’affidamento dei servizi di investigazione, suddivisa in 4 lotti. All’esito delle operazioni di gara, l’offerta di Argo è stata collocata in quinta posizione, non utile per l’aggiudicazione di uno dei lotti in gara. Secondo la disposizione della lex specialis (§ II.1.6 del bando), ogni concorrente poteva aggiudicarsi un solo lotto; posto che i lotti in gara erano 4, assegnati in base a una graduatoria unica, l’offerta di Argo (quinta nella graduatoria) risulterebbe la prima dei non aggiudicatari.
2. Il provvedimento di approvazione della graduatoria e di conseguente aggiudicazione (di cui alla comunicazione ai sensi dell’art. 76, comma 5, lettera a) del codice dei contratti pubblici approvato con il d.lgs. n. 50 del 2016, notificata alla ricorrente il 4 agosto 2022) è stato impugnato dalla società Argo limitatamente all’assegnazione del Lotto n. 2, con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, che – con la sentenza in epigrafe – lo ha respinto.
2.1. Con l’unico motivo di ricorso, la società Argo denunciava la illogicità e contraddittorietà del criterio di valutazione dell’offerta tecnica di cui al punto A.3 («Esperienza dei dipendenti», relativamente a n. 4 «investigatori autorizzati dipendenti» da inserire nella proposta tecnica), posto che, per comprovare la sussistenza dei predetti dipendenti, la stazione appaltante ha richiesto che venisse prodotta la “segnalazione” di tali dipendenti alla Prefettura territorialmente competente; segnalazione che, tuttavia, sarebbe atto riservato, ex lege, ai soli collaboratori dell’istituto e non agli investigatori autorizzati, per i quali sarebbe richiesta, invece, la licenza prefettizia.
2.2. Il primo giudice ha preliminarmente osservato che la ricorrente ha omesso di impugnare la lex specialis di gara (nella parte relativa al criterio di valutazione contestato). Nel merito, ha ritenuto infondate le censure sull’assunto che, a seguito delle modifiche al bando e del disciplinare di gara da parte della stazione appaltante, il riferimento alla predetta autorizzazione prefettizia è stato eliminato, inserendo l’ulteriore precisazione per la quale «in caso di aggiudicazione, ai fini della comprova del requisito, l’aggiudicatario dovrà presentare la copia della comunicazione di “segnalazione” effettuata alla Prefettura, inviata a mezzo RR/PEC oppure l’attestazione rilasciata dalla Prefettura stessa, ovvero ogni altro documento non autodichiarativo ritenuto idoneo alla comprova del requisito». In un simile contesto, pertanto, la Argo non potrebbe dolersi della mancata attribuzione del punteggio premiante riservato al criterio di valutazione in questione, stante il contenuto delle dichiarazioni rese in sede di gara dalla società (che – come sottolinea il primo giudice – «in sede di compilazione del DGUE, ha dichiarato di avere nel proprio organico, alla data di scadenza della presentazione delle offerte, almeno 4 dipendenti con la qualifica di agente prevista dall’art. 4 secondo comma lettera C all. G – Decreto 1 dicembre 2010,n. 269, salvo poi dichiarare nell’apposito campo dell’offerta tecnica, di non essere in possesso di tale requisito»).
3. La Argo, rimasta soccombente, ha proposto appello essenzialmente reiterando i motivi del ricorso di primo grado, in chiave critica della sentenza di cui chiede la riforma.
4. Si è costituita Rete Ferroviaria Italiana S.p.a., ribadendo che – a seguito dei chiarimenti emessi in riferimento alla interpretazione del criterio di cui si discute – la stazione appaltante ha stabilito, al fine di favorire la massima partecipazione, di eliminare il riferimento alla necessità di una licenza prefettizia. Si è richiesta la presenza di figure professionali (in numero di 4) che soddisfino i requisiti di cui all’art. 4, co. 2, lett. c) e Allegato G al D.M. 269/2010, ma che non debbono necessariamente essere muniti di una licenza ai sensi dell’art. 4, co. 3, dello stesso D.M. 269/2010. In tal senso, le previsioni di gara hanno precisato le svariate modalità di instaurazione del rapporto lavorativo tra tali figure professionali e l’agenzia investigativa di riferimento (somministrazione, lavoro subordinato, socio, e altre figure), consentendo, inoltre, di produrre qualsivoglia documento ritenuto idoneo alla comprova del requisito dichiarato. Conclude, pertanto per la reiezione dell’appello e la conferma della sentenza.
5. All’udienza del 19 ottobre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.
6. Con il primo motivo, l’appellante, dopo aver precisato il particolare meccanismo della gara (come sopra accennato: graduatoria unica per i 4 lotti e aggiudicazione dei lotti agli offerenti classificati dal primo al quarto posto della graduatoria), contesta conseguentemente l’affermazione del primo giudice secondo cui «parte ricorrente – collocatasi al quinto posto della graduatoria – non ha dato dimostrazione di un interesse a ricorrere avverso l’aggiudicazione disposta in favore dell’impresa collocatasi al primo posto, non avendo fornito la prova di resistenza circa l’idoneità dell’accoglimento delle censure svolte avverso l’aggiudicataria». In senso contrario, l’appellante sottolinea che, per come congegnato il meccanismo di aggiudicazione dei singoli lotti, non occorre dare prova di poter arrivare primo in graduatoria, essendo sufficiente classificarsi al quarto posto per ottenere l’aggiudicazione di un lotto.
7. Con il secondo motivo, la Argo S.p.a. censura la sentenza nella parte in cui afferma che con il ricorso di primo grado non è stato impugnato il bando di gara. L’appellante ribadisce che con il ricorso di primo grado è stata impugnata anche la lex specialis di gara.
7.1. In ogni caso, la società sostiene di avere censurato il dettato della disposizione del disciplinare tecnico nella parte in cui richiede il «numero di anni complessivi di esperienza dei 4 investigatori autorizzati dipendenti, di cui al requisito di partecipazione previsto nel bando di gara (art. 4, co. 2, lett. c – all. G – Decreto 1 dicembre 2010, n. 269)», in quanto non sarebbe stato chiaro se il requisito esperienziale si riferisse alla sola figura dell’«investigatore privato autorizzato», ossia munito di licenza prefettizia, oppure se i requisiti riferiti al criterio di qualità A3 si potessero dimostrare anche mediante l’indicazione di meri collaboratori. L’appellante, ritenendo di interpretare letteralmente la clausola (e quindi di dover indicare investigatori dipendenti muniti di licenza prefettizia) ha ottenuto, per il criterio in questione, un punteggio pari a zero, non avendo alcun investigatore privato autorizzato alle proprie dipendenze, con la conseguenza che si è classificata quinta nella graduatoria unica, rimanendo esclusa dagli aggiudicatari. Se, invece, avesse interpretato la norma del bando nel secondo senso, la Argo S.p.a. – avendo più di 4 collaboratori dipendenti che complessivamente superano i 24 anni di esperienza – avrebbe raggiunto un punteggio di 20 punti, come previsto dal paragrafo A.3 del disciplinare, modificando sostanzialmente la graduatoria delle offerte. In definitiva, l’appellante deduce che l’oscurità e la contraddittorietà della norma di gara, e dunque la sua illegittimità, non le avrebbe consentito di indicare correttamente gli estremi del requisito di esperienza richiesto, impedendole di conseguire l’aggiudicazione del lotto.
8. Con il terzo motivo, l’appellante ripropone anche la domanda di risarcimento dei danni subiti per la mancata aggiudicazione del lotto.
9. Precisato che la questione di inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione del bando di gara può essere tralasciata, stante la infondatezza nel merito dell’appello, la controversia si incentra sulla interpretazione della clausola della lex specialis concernente i requisiti soggettivi e di esperienza richiesti per gli investigatori.
9.1. Il bando, alla lettera c) del § III.1.3) Capacità professionale e tecnica, prevedeva inizialmente quanto segue: «il concorrente dovrà dichiarare di avere nel proprio organico alla data di scadenza della presentazione delle offerte, almeno 4 dipendenti con la qualifica di agente prevista dall’art. 4 secondo comma lettera C all. G – Decreto 1 dicembre 2010, n. 269. Per essere considerata, ciascuna figura dovrà essere dipendente ovvero socio attivo, ovvero lavoratore somministrato che abbia prestato la propria opera a servizio del concorrente per un periodo minimo di almeno sei mesi nell’ultimo anno antecedente la data di pubblicazione del bando sulla GUUE e la cui durata della somministrazione sia comunque compatibile con i tempi di esecuzione del contratto di affidamento, ovvero collaboratore che opera prevalentemente con il concorrente».
A seguito delle modifiche apportate dalla stazione appaltante, il medesimo paragrafo III.1.3 del bando (ultimo periodo) recitava: «Ai fini della comprova dei requisiti il solo aggiudicatario dovrà presentare la seguente documentazione […] con riferimento al requisito di cui alla precedente lettera c) la copia della comunicazione di “segnalazione” effettuata alla Prefettura, inviata a mezzo RR/PEC oppure l’attestazione rilasciata dalla Prefettura stessa ad operare in qualità di agente e dovranno altresì essere prodotti i documenti attestanti il rapporto lavorativo intercorrente tra detti soggetti e il concorrente quali a titolo esemplificativo: copia del contratto di lavoro dipendente; copia del contratto di 7 somministrazione tra la società e l’agenzia di somministrazione nonché il contratto tra quest’ultima e il lavoratore somministrato; copia del contratto di collaborazione; dichiarazione IVA; fatture quietanzate ovvero ogni altro documento non autodichiarativo ritenuto idoneo».
9.2. Dal confronto dei due testi, il secondo introdotto dalla stazione appaltante RFI proprio al fine di eliminare le ambiguità del primo, si desume la sostituzione del riferimento alla «autorizzazione prefettizia ad operare in qualità di agente» con quello, certamente più generico e comprensivo, e quindi dettato per favorire la più ampia partecipazione alla procedura, alla «copia della comunicazione di “segnalazione” effettuata alla Prefettura, inviata a mezzo RR/PEC oppure l’attestazione rilasciata dalla Prefettura stessa ad operare in qualità di agente». Pertanto, sulla base della modifica della clausola del bando era divenuto possibile indicare sia figure professionali di agenti in possesso di autorizzazione prefettizia, con contratto di lavoro dipendente, sia meri collaboratori oggetto di segnalazione alla Prefettura (come hanno fatto gli altri offerenti). come del resto sostiene la stessa appellante.
9.3. L’appellante sostiene, tuttavia, che l’ambiguità e contraddittorietà permarrebbe con riguardo alle indicazioni ricavabili dal documento di gara intitolato «Contenuto offerta tecnica e criteri di valutazione delle offerte tecniche ed economiche». il quale al punto «A.3 Esperienza dei dipendenti» richiedeva al concorrente di «indicare a video nell’apposito campo presente nella busta offerta tecnica la fascia corrispondente al numero di anni complessivi di esperienza dei 4 investigatori autorizzati dipendenti, di cui al requisito di partecipazione previsto nel bando di gara, (art. 4, co. 2, lett. c – all. G – Decreto 1 dicembre 2010, n. 269)»; mentre la stessa clausola, ai fini della comprova dei requisiti dichiarati, prescriveva all’aggiudicatario di «presentare la copia della comunicazione di “segnalazione” effettuata alla Prefettura, inviata a mezzo RR/PEC oppure l’attestazione rilasciata dalla Prefettura stessa, ovvero ogni altro documento non autodichiarativo ritenuto idoneo alla comprova del requisito» (riprendendo quanto già precisato nel bando di gara, al paragrafo III.1.3, come sopra riferito), sembrando quindi che nell’offerta tecnica (ai fini della valutazione del criterio «A.3 Esperienza dei dipendenti») si dovesse necessariamente indicare solo il «numero di anni complessivi di esperienza dei 4 investigatori autorizzati dipendenti» (così come inteso dall’appellante Argo), non quello dei meri collaboratori.
9.4. Tuttavia, diversi elementi convergono nel senso che il significato attribuito dall’appellante al complesso delle clausole sopra riportate non corrisponde al loro contenuto.
9.4.1. In termini generali, va rammentato che – secondo il consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato (cfr., di recente, il punto della questione in Sez. V, 30 agosto 2022, n. 7573) – le regole che disciplinano lo svolgimento della gara, e in specie quelle che prescrivono ai concorrenti le modalità della loro partecipazione, sono contenute nel bando di gara; ed eventualmente nel disciplinare di gara o nel capitolato tecnico, se il bando di gara a questi faccia chiaramente riferimento. Nella gerarchia delle fonti di disciplina della procedura gara, pertanto, è il bando che assume rilievo predominante; e in base a questo criterio vanno anche risolte le eventuali discrasie, o evidenti contrasti, tra gli atti o documenti di gara.
9.4.2. Nel caso di specie, come si è già osservato, il bando di gara è stato modificato nei sensi di cui si è detto, estendendo il criterio di valutazione anche ai collaboratori che, pur non in possesso dell’autorizzazione prefettizia, fossero stati oggetto di segnalazione alla Prefettura. In base a una lettura sistematica del bando e del disciplinare, avvalorata anche dal criterio di successione temporale tra le norme astrattamente applicabili alla fattispecie (la clausola del bando, infatti, era stata modificata in corso di gara), la conclusione cui si doveva giungere era quindi nel senso fatto proprio dalla stazione appaltante e dagli altri concorrenti.
10. In conclusione, l’appello va rigettato
11. Sussistono giuste ragione per disporre la compensazione tra le parti delle spese giudiziali del grado di appello.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Compensa tra le parti le spese giudiziali del grado di appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Angela Rotondano, Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere
Sara Raffaella Molinaro, Consigliere
Giorgio Manca, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Giorgio Manca
IL PRESIDENTE
Francesco Caringella
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE