CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 29 settembre 2023, n. 8589

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 5^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 29 Settembre 2023
Numero: 8589
Data di udienza: 13 Luglio 2023
Presidente: De Nictolis
Estensore: Fantini

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Premassima

PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Accesso agli atti – Diniego – Atto meramente confermativo – Impugnazione. (Massima a cura di Augusto Di Cagno)

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Massima

CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 29 settembre 2023, n. 8589

 

PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Accesso agli atti – Diniego – Atto meramente confermativo – Impugnazione.

La mancata impugnazione del diniego di accesso agli atti nel termine di decadenza non consente la reiterabilità dell’istanza e la conseguente impugnazione del successivo diniego laddove a questo debba riconoscersi carattere meramente confermativo del primo. Tale paradigma viene derogato in presenza di fatti nuovi, sopravvenuti o meno, non rappresentati nell’originaria istanza o anche a fronte di una diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante, cioè della posizione legittimante all’accesso⁽¹⁾.

Pres. De Nictolis, Est Fantini – A. s.r.l. (avv. Sticchi Damiani) c. Rete Ferroviaria Italiana Spa (avv. Roma)

⁽¹⁾ In senso conforme Cons. Stato, Sez. II, 25 gennaio 2023, n. 884; Id.; Sez. III, 3 novembre 2022, n. 9567; Id., Sez. V, 6 novembre 2017, n. 5996.

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Allegato

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Titolo Completo

CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ - 29 settembre 2023, n. 8589

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SENTENZA

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3386 del 2023, proposto da
Algobrain s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Michele Roma, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

Generale Costruzioni Ferrovie s.p.a., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. III, n. 3636 del 2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2023 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Ozzi, su delega orale di Sticchi Damiani, e Sainato, su delega di Roma;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- La Algobrain s.r.l. ha interposto appello nei confronti della sentenza 6 marzo 2023, n. 3636 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. III, che ha dichiarato inammissibile il suo ricorso avverso il diniego in data 1 giugno 2022 opposto da Rete Ferroviaria Italiana-RFI all’istanza di accesso documentale del 2 maggio 2022.

Deduce che in data 9 ottobre 2017 è stato stipulato un contratto di appalto tra RFI e Generale Costruzioni Ferroviarie-GCF s.p.a., attuativo di accordo quadro, per “la progettazione ed esecuzione degli interventi di manutenzione degli impianti di alimentazione”; in forza di tale convenzione la società GCF ha stipulato con la esponente due contratti di subappalto in data 11 dicembre 2018, aventi ad oggetto l’implementazione della sicurezza del sottopasso Kiss&Ride della stazione A.V. di Bologna.

Pochi giorni prima dell’inizio dei lavori, a progettazione effettuata, RFI ha disposto la sospensione dei lavori; da ciò è originata una controversia civile instaurata dalla società Algobrain dinanzi al Tribunale di Roma per ottenere il risarcimento dei danni nella misura di euro 796.720,00.

A tale fine l’appellante ha proposto una prima istanza di accesso in data 1 luglio 2021, sulla quale si è formato il silenzio diniego, rimasto inoppugnato; è poi intervenuta, il 2 maggio 2022, una seconda istanza di ostensione documentale, di contenuto più ampio, cui è stato opposto da RFI un diniego formale, motivato nell’assunto della sua natura reiterativa della precedente istanza e comunque, con riguardo alla documentazione nuova, in ragione del difetto di legittimazione dell’istante, non risultandone provata la qualità di subappaltatore.

2. – Con il ricorso di primo grado ex art. 116 cod. proc. amm. la Algobrain ha impugnato il diniego deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere.

3. – La sentenza appellata, come esposto, ha dichiarato il ricorso inammissibile con riguardo alle doglianze inerenti alla parte di istanza coincidente con la precedente domanda (relativamente agli atti B, E e F), attesa la mancata impugnazione del silenzio diniego; ha analogamente ritenuto inammissibile il ricorso concernente i nuovi documenti richiesti con l’istanza del 2 maggio 2022, in quanto non risulterebbe fornita alcuna dimostrazione della qualità di subappaltatore affermata dalla società ricorrente nella predetta istanza di accesso del 2 maggio 2022; tale condizione risulta infatti espressamente contestata da RFI ed è oggetto di controversia nel giudizio civile inter partes.

4. – Con il ricorso in appello la Algobrain s.r.l. ha dedotto l’erroneità della sentenza di prime cure, reiterando, alla stregua di motivi di critica della sentenza, le censure di primo grado, allegando anzitutto la sussistenza di un “fatto nuovo” giustificante la reiterazione dell’accesso, consistente nel deposito, da parte di RFI, nel giudizio civile, della richiesta di autorizzazione del subappalto (n. 4071) da parte di GCF; ha contestato inoltre l’assunto della mancata prova della qualità di subappaltatore, deducendo di avere depositato in giudizio i contratti di subappalto nn. 4071 e 4072 dell’11 dicembre 2018.

5. – Si è costituita in resistenza Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. eccependo l’inammissibilità e comunque l’infondatezza nel merito del ricorso in appello.

6. – Nella camera di consiglio del 13 luglio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. – Il primo motivo di appello deduce, con riguardo all’ostensione dei documenti già richiesti con l’istanza dell’1 luglio 2021, l’erroneità della pronuncia declaratoria dell’inammissibilità del ricorso, nell’assunto che sia ravvisabile il “fatto nuovo” legittimante la reiterazione dell’istanza di accesso, consistente in particolare nel deposito, effettuato da RFI in data 12 aprile 2022, nel corso del giudizio civile, della richiesta di autorizzazione al subappalto presentata da GCF (si tratta del subappalto n. 4071 in data 11 dicembre 2018, ovvero di uno dei due contratti sottoscritti tra GCF e Algobrain).

Il motivo è infondato, in quanto, per costante giurisprudenza, risalente alla sentenza di Cons. Stato, Ad. plen., 20 aprile 2006, n. 7, la mancata impugnazione del diniego nel termine di decadenza non consente la reiterabilità dell’istanza e la conseguente impugnazione del successivo diniego laddove a questo debba riconoscersi carattere meramente confermativo del primo. Tale paradigma viene derogato in presenza di fatti nuovi, sopravvenuti o meno, non rappresentati nell’originaria istanza o anche a fronte di una diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante, cioè della posizione legittimante all’accesso (Cons. Stato, II, 25 gennaio 2023, n. 884; III, 3 novembre 2022, n. 9567; V, 6 novembre 2017, n. 5996).

Non può ritenersi “fatto nuovo” il deposito, da parte di RFI, nel giudizio civile, della “richiesta di autorizzazione al subappalto art. 105, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016”, atteso che si tratta di una circostanza di dubbio carattere innovativo, e comunque irrilevante rispetto ai documenti di cui era già stato inutilmente richiesto l’accesso (per intendersi, quelli elencati ai punti sub B, E, F).

Può dunque dirsi che l’azione ostensiva sia ripetibile solo ove il comportamento dell’amministrazione risulti inadempiente rispetto agli aspetti di novità della fattispecie (Cons. Stato, IV, 14 maggio 2014, n. 2476).

8. – Il secondo mezzo critica l’ulteriore statuizione di inammissibilità riguardante il diniego di documenti richiesti per la prima volta con l’istanza di accesso del 2 maggio 2022 (quelli di cui sub A, C, D, G, H, I) nell’assunto che non risulta dimostrata l’affermata qualità di subappaltatore, presupposto dell’interesse concreto e attuale. Deduce l’appellante di avere provato la qualità di subappaltatore di GCF attraverso il deposito dei contratti di subappalto nn. 4071 e 4072 dell’11 dicembre 2018, circostanza confermata dalla produzione nel giudizio civile, da parte di RFI, della richiesta di autorizzazione al subappalto; di qui la legittimazione ad accedere ai documenti da parte di Algobrain, in dichiarata finalità di accesso difensivo.

Il motivo è fondato.

Giova premettere che la legittimazione a richiedere l’accesso ai documenti presuppone che l’istante abbia un interesse diretto, concreto e attuale (art. 22, comma 1, lett. b, della legge n. 241 del 1990); in specie, l’accesso difensivo, di cui all’art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990 estende l’ambito della legittimazione all’esercizio di tale diritto, stabilendo che debba comunque essere garantito laddove si riferisca a documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici.

La produzione in giudizio dei contratti di subappalto intercorrenti tra l’appellante e GCF è di per sé dimostrazione adeguata dell’esistenza dei medesimi (a prescindere dalla loro validità in assenza di autorizzazione o finanche dalla mancata conoscenza dei contratti di subappalto in capo alla società appaltatrice) e dell’interesse all’esibizione documentale.

Del resto, l’amministrazione detentrice del documento, come pure il giudice amministrativo adito ai sensi dell’art. 116 cod. proc. amm. non devono svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, alla sola autorità giudiziaria investita della questione, salvo il caso di una evidente, assoluta mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive, e quindi in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla legge n. 241 del 1990 (in termini Cons. Stato, V, 17 luglio 2023, n. 6978).

9. – Alla stregua di quanto esposto, l’appello va in parte accolto; per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto in parte, nei sensi di cui alla motivazione, il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento dell’impugnato provvedimento di diniego ed ordine a RFI di ostendere i soli documenti richiesti per la prima volta nell’istanza di accesso del 2 maggio 2022.

La peculiarità della questione giuridica trattata, nonché la condizione di soccombenza reciproca parziale integrano le ragioni prescritte dalla legge per la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte; per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie in parte il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento dell’impugnato provvedimento di diniego. ed ordine a RFI di ostendere i soli documenti richiesti per la prima volta nell’istanza di accesso del 2 maggio 2022, nel termine di giorni trenta dalla comunicazione della presente sentenza.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

Elena Quadri, Consigliere

L’ESTENSORE
Stefano Fantini

IL PRESIDENTE
Rosanna De Nictolis

IL SEGRETARIO