CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 9 gennaio 2023, n. 290

Giurisprudenza: Giurisprudenza Sentenze per esteso massime | Categoria: Appalti Numero: 290 | Data di udienza: 29 Settembre 2022

APPALTI – Differenza tra soccorso istruttorio e soccorso procedimentale – Ammissibilità del soccorso procedimentale anche per l’offerta tecnica – Eterointegrazione della lex specialis – Par condicio (Massima a cura di Giulia Milo)

Provvedimento: Sentenza
Sezione: 5^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 9 Gennaio 2023
Numero: 290
Data di udienza: 29 Settembre 2022
Presidente: Sabatino
Estensore: Caminiti

Premassima

Massima

CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 9 gennaio 2023, n. 290

APPALTI – Differenza tra soccorso istruttorio e soccorso procedimentale – Ammissibilità del soccorso procedimentale anche per l’offerta tecnica – Eterointegrazione della lex specialis – Par condicio.

Il “soccorso procedimentale” è diverso dal soccorso istruttorio ed è ammesso in caso di dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica e consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente, superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta.
L’esperibilità del soccorso procedimentale, nei termini ammessi dalla giurisprudenza, deve pertanto ritenersi consentita, al di là di quanto previsto nella lex specialis di gara, in via di eterointegrazione della stessa, in presenza di un errore manifesto, laddove comunque l’effettiva volontà del partecipante sia desumibile da altri elementi dell’offerta tecnica, consentendosi in tale modo di coniugare il principio della massima partecipazione con il principio della par condicio che risulterebbe altrimenti vulnerato ove si consentisse al concorrente di integrare ex post un’offerta carente dei requisiti prescritti dalla lex specialis di gara, sia ove detti requisiti siano richiesti ai fini della stessa ammissibilità dell’offerta – dovendo l’offerta carente in tal caso essere esclusa – sia ove siano richiesti ai fini dell’attribuzione di un punteggio premiale – non potendosi al riguardo attribuire il correlativo punteggio.

(Conferma con diversa motivazione TAR Lazio, Roma n. 13084/2021) – Pres. Sabatino, Est. Caminiti – T. s.p.a. (avv.ti Cantella, Cardarelli, Lattanzi e Marini) c. V. s.p.a. (avv.ti Lo Pinto e Cintioli)

Allegato

Titolo Completo

CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ - 9 gennaio 2023, n. 290

SENTENZA

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 116 del 2022, proposto da
Telecom Italia S.p.A. (Tim Spa), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Saverio Cantella, Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi, Francesco Saverio Marini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Filippo Lattanzi in Roma, via G. P. Da Palestrina n.47;

contro

Vodafone Italia Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto, Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna 32;

nei confronti

Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 465 del 2022, proposto da
Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Telecom Italia Spa, non costituita in giudizio;

nei confronti

per la riforma

quanto al ricorso n. 116 del 2022:

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (sezione Prima ter) n. 13084/2021, resa tra le parti, relativa al ricorso proposto da Vodafone s.p.a. per l’annullamento:

– del decreto del Ministero dell’Interno, Dipartimento della Pubblica Sicurezza, Direzione centrale dei servizi tecnico-logistici e della gestione patrimoniale, prot. n. 0086017 del 3 novembre 2021, con il quale Vodafone Italia S.p.A. è stata esclusa dalla procedura di gara per la “realizzazione di un servizio LTE Public Safety sul territorio di 11 (undici) province, articolantesi nella fruizione di un servizio di comunicazione MCPTT e fonia, di un servizio di videosorveglianza in mobilità e di un servizio di accesso a banche dati, con una durata pari a 36 (trentasei) mesi”, sul presupposto di un’asserita violazione “della previsione di cui al Paragrafo 7 del disciplinare di gara e, conseguentemente, del disposto di cui all’articolo 94, comma 1, lett. a), del decreto legislativo nr. 50/2016 e ss.mm.ii, configurandosi una manifesta irregolarità dell’offerta tecnica e la conseguente non conformità della medesima ai requisiti, condizioni e criteri indicati nel bando di gara , ai sensi dell’art. 59, comma 3, lett. a), del menzionato decreto legislativo, per l’accertata carenza del progetto di massima della “Provincia di Padova” in violazione delle previsioni di cui al Paragrafo 15 del disciplinare di gara e del Paragrafo 22.1 del capitolato tecnico”;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, ivi compresi: (i) il verbale di valutazione tecnica n. 10 dell’1 ottobre 2021 e (ii) il verbale di valutazione tecnica n. 11 della seduta del 6 ottobre 2021 con il quale è stata proposta l’esclusione di Vodafone Italia S.p.A. dalla procedura di gara;

– nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale, ancorché non conosciuto, ivi inclusi, per quanto occorrer possa e nei termini di cui in motivazione, l’intera lex specialis, anche previa declaratoria di nullità, del Disciplinare di Gara con particolare riferimento ai punti 13 e 15 , il Capitolato Tecnico e i suoi allegati ed in particolare il punto 22.1 del capitolato , nonché il bando , la comunicazione sul portale PA con la quale è stata comunicata l’esclusione di Vodafone del 3 novembre 2021 , nonché la comunicazione sul portale PA del 5 3 novembre 2021 in relazione alla conclusione della fase di valutazione delle offerte tecniche, nonché i verbali della commissione nn. 1-9;

Per la riforma

quanto al ricorso n. 465 del 2022:

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale Per Il Lazio (sezione Prima) n. 13084/2021, resa tra le parti,

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Vodafone Italia Spa e di Ministero dell’Interno e di Vodafone Italia Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 settembre 2022 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Cantella, Lattanzi, Giunta in dichiarata delega di Marini, Lo Pinto, e l’avvocato dello Stato Canzoneri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con ricorso rubricato al n. R.G. 2022 Telecom Italia s.p.a. ha interposto appello avverso la sentenza breve del Tar Lazio sezione prima ter, n. 13084 del 2021 con cui, in accoglimento del ricorso proposto da Vodafone, è stato annullato il decreto del Ministero dell’Interno, Dipartimento della Pubblica Sicurezza, Direzione centrale dei servizi tecnico-logistici e della gestione patrimoniale, prot. n. 0086017 del 3 novembre 2021, con il quale Vodafone Italia S.p.A. era stata esclusa dalla procedura di gara per la “realizzazione di un servizio LTE Public Safety sul territorio di 11 (undici) province, articolantesi nella fruizione di un servizio di comunicazione MCPTT e fonia, di un servizio di videosorveglianza in mobilità e di un servizio di accesso a banche dati, con una durata pari a 36 (trentasei) mesi”.

1.1. L’esclusione era stata disposta sul presupposto di un’asserita violazione “della previsione di cui al Paragrafo 7 del disciplinare di gara e, conseguentemente, del disposto di cui all’articolo 94, comma 1, lett. a), del decreto legislativo nr. 50/2016 e ss.mm.ii, configurandosi una manifesta irregolarità dell’offerta tecnica e la conseguente non conformità della medesima ai requisiti, condizioni e criteri indicati nel bando di gara , ai sensi dell’art. 59, comma 3, lett. a), del menzionato decreto legislativo, per l’accertata carenza del progetto di massima della “Provincia di Padova” in violazione delle previsioni di cui al Paragrafo 15 del disciplinare di gara e del Paragrafo 22.1 del capitolato tecnico”.

1.2. La Commissione, a seguito della disposta esclusione, aveva proceduto, in data 16/11/2021 all’apertura, sulla piattaforma Consip “acquistiinretepa.it”, della busta contenente l’offerta economica della Società “Telecom Italia S.p.A.”, unica concorrente rimasta in gara, essendo intervenuta l’esclusione, nelle more, anche del costituendo RTI tra le Società “Wind Tre S.p.A.”, in qualità di mandataria, e “Fastweb S.p.A.”, quale mandante, assegnando un punteggio economico pari a 30 e proponendo l’aggiudicazione della gara in favore della cennata Società per un importo pari ad Euro 49.935.360,49, IVA esclusa.

1.3. Parte ricorrente lamentava in prime cure la violazione e falsa applicazione degli articoli 83, comma 9, 94, comma 1, lett. a), e 59, comma 3, lett. a), del D. Lgs.vo nr. 50/2016, la violazione e falsa applicazione dell’articolo 83, comma 8, del D. Lgs.vo nr. 50/2016, della lex specialis di gara ed, in particolare, del paragrafo 15 del disciplinare di gara e paragrafo 22.1 del capitolato tecnico, la violazione e falsa applicazione del principio del favor partecipationis e par condicio tra gli operatori e degli articoli 3 e 97 Cost., l’eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità e ingiustizia manifesta, nonché la violazione dei principi di non discriminazione e parità di trattamento.

Nella prospettazione della ricorrente infatti alla propria offerta tecnica risultavano correttamente allegati l’“Appendice 1” (“Prospetto per l’attribuzione del punteggio tecnico”) e l’ “Appendice 2” (“Prospetto riassuntivo della radiocopertura offerta”) mentre, con riferimento alle “Appendici 3-13”, erano stati allegati i “progetti di massima” richiesti per ognuna delle undici province di erogazione del servizio, ma per errore, invece del progetto di massima della provincia di Padova era stato trasmesso per la seconda volta il progetto di massima della Provincia di Napoli.

1.4. In via subordinata Vodafone impugnava la lex specialis, anche previa declaratoria di nullità del Disciplinare di Gara, con particolare riferimento ai paragrafi 13 e 15 e al paragrafo 22.1 del capitolato.

2. Il Tar, con la sentenza oggetto del presente appello, ha accolto il ricorso, senza pervenire all’annullamento della lex specialis, ma procedendo all’interpretazione della medesima considerando la mancata allegazione del “progetto di massima” della Provincia di Padova, in violazione delle previsioni di cui al paragrafo 15 del disciplinare di gara e del paragrafo 22.1 del capitolato tecnico, quale irregolarità, suscettibile di essere colmata mediante l’attivazione del soccorso procedimentale, sebbene, come eccepito dalle resistenti, la lex specialis richiedesse “l’invio delle Appendici 3-13: progetti di massima, uno per ciascuna provincia, che illustrino la soluzione proposta…”.

Ed invero la ricorrente, secondo quanto evidenziato dal giudice di prime cure, “a causa di un mero errore materiale”, aveva allegato il file relativo al progetto di massima predisposto per la Provincia di Napoli invece che il progetto di massima della Provincia di Padova”.

Tale mancanza non avrebbe potuto condurre, secondo il Tar, all’esclusione dalla procedura di gara, ma avrebbe piuttosto imposto alla stazione appaltante di attivare un soccorso procedimentale volto a verificare che le informazioni essenziali richieste dalla “lex specialis” di gara e, in particolare, “nel progetto di massima relativo alla Provincia di Padova, fossero comunque presenti e rinvenibili all’interno dell’ulteriore documentazione e dalle dichiarazioni di cui si compone l’offerta tecnica di Vodafone”.

2.1. In particolare il giudice di prime cure ha fatto leva sulle prescrizioni del paragrafo 13 del disciplinare secondo cui “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del Codice”; ha poi precisato che “L’irregolarità essenziale è sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata. La successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell’offerta…”.Il Tar in particolare ha ritenuto che “Se è vero che i limiti al ricorso del potere di soccorso istruttorio individuati dal citato art. 83, comma 9, rispondono all’esigenza di mantenere in equilibrio il rapporto tra favor partecipationis e par condicio, che può risentire di qualche sbilanciamento ove ad un concorrente sia consentito di rimediare ad errori relativi alla documentazione presentata in fase di gara, soprattutto nel momento di maggior confronto concorrenziale rappresentato dall’esame delle offerte tecnica ed economica, tuttavia occorre distinguere tra il caso in cui l’offerta tecnica sia in sé costituita da un documento, quale un progetto che illustri le peculiari e innovative modalità di svolgimento dell’affidamento, ed il caso in cui il documento sia solo il “mezzo descrittivo” di una res (dispositivi e apparati in fornitura) e di un servizio (“servizio LTE Public Safety”, quale insieme delle componenti: 1. servizio di comunicazioni MCPTT e fonia; 2. servizio di videosorveglianza in mobilità; 3. servizio di accesso a banche dati) che nella sua consistenza e caratteristiche strutturali e funzionali è il vero oggetto dell’offerta, sulla base delle considerazioni che seguono. Mentre non vi è dubbio che l’integrazione o il chiarimento richiesto al concorrente in sede di soccorso istruttorio non potrebbe arricchire l’originaria consistenza dell’offerta o modificarne il contenuto, in ipotesi in cui come quella in esame, in cui era chiesto di allegare un progetto per ognuna delle province oggetto della gara, che avrebbe dovuto descrivere le modalità con le quali l’operatore avrebbe garantito la radio copertura (nello specifico per la provincia di Padova) soddisfacendo i requisiti previsti dalla legge di gara, non vi è ragione alcuna di far recedere il principio del favor partecipationis a vantaggio di quello di par condicio (sul quale insistono le resistenti) che, nel concreto, non subirebbe alcuna lesione. Ciò perché la caratteristica (o meglio la capacità di assicurare la radiocopertura per la provincia in esame), insufficientemente descritta o omessa del tutto come nella specie – limitatamente ad una delle 11 province – dal concorrente nella documentazione di gara, o non è affatto posseduta dall’operatore, ed allora la stazione appaltante non avrebbe potuto che disporne l’esclusione; oppure sussiste, ed in questo caso l’estromissione si risolverebbe nella assoluta decisività di un mero errore di forma, vale a dire in una di quelle criticità a cui il soccorso istruttorio (rectius procedimentale), nella sua ratio generale, intende porre rimedio”.

Il soccorso istruttorio, rectius procedimentale, secondo il giudice di prime cure sarebbe stato pertanto possibile in quanto i requisiti essenziali e minimi che gli offerenti avrebbero dovuto indicare al fine di consentire alla commissione la valutazione dell’offerta erano quelli relativi alla radiocopertura futura sul territorio della rete 4G, indicato nel paragrafo 10.4 e nel paragrafo 10.9 del Capitolato, mentre gli altri requisiti relativi alla radiocopertura futura assicurata attraverso la rete 5G e alla disponibilità di siti aggiuntivi proposti per aumentare l’area di copertura avrebbero potuto dar luogo solo ad un punteggio aggiuntivo e migliorativo. Per cui, una volta verificato il rispetto di tali requisiti minimi, la stazione appaltante avrebbe potuto valutare la validità dell’offerta tecnica presentata dall’operatore economico. Tale lacuna, in ogni caso, non avrebbe potuto indurre in inganno la Commissione di gara in quanto, alla stregua di quanto previsto dal paragrafo 10.5 del capitolato (cfr. pag. 35), il medesimo organo collegiale avrebbe dovuto verificare le dichiarazioni rese dai concorrenti rispetto ai livelli di copertura del territorio mediante l’analisi delle mappe riguardanti la radiocopertura sul territorio della rete 4G e 5G indicata al momento di presentazione dell’offerta (di cui ai documenti 15 e 16 di parte ricorrente), per cui, confrontando il progetto mancante con gli ulteriori documenti, sarebbe comunque emersa la svista dell’operatore economico. Pertanto il Tar ha ritenuto che, avendo la Commissione accertato la non idoneità sotto il profilo formale ai fini dell’attribuzione del punteggio del progetto relativo alla provincia di Padova, il progetto avrebbe dovuto essere valutato all’esito della corretta produzione delle indicazioni da parte della ricorrente in sede di soccorso procedimentale.

3. Telecom Italia s.p.a. con l’odierno appello evidenzia che la lex di gara prevede al paragrfo 15 del disciplinare la produzione, a pena di esclusione, oltre che della relazione tecnica, del prospetto per l’attribuzione del punteggio tecnico e del prospetto riassuntivo della radio copertura offerta nonché l’invio dei progetti di massima per ciascuna delle undici province, prevedendo poi, al paragrafo 13 del disciplinare, la possibilità del soccorso istruttorio solo in relazione al prospetto per l’attribuzione del punteggio e del prospetto riassuntivo della radiocopertura, mentre con riferimento al requisito della radiocopertura il paragrafo 22.1 del capitolato prevede che: “in ciascun progetto di massima, la società concorrente deve esplicitare:

1. la percentuale di radiocopertura del territorio che è in grado di assicurare alla data di presentazione dell’offerta, distinta per area urbana, suburbana e rurale, per la rete 4G e 5G (qualora offerta) e per tipologia di servizio (MCPTT/videosorveglianza in mobilità) specificando i criteri di copertura in accordo con quanto indicato al par. 10.

2. la percentuale di radiocopertura del territorio che si impegna a garantire alla data di approntamento alla verifica di conformità provinciale, specificando le stesse informazioni di cui al punto precedente e indicando il numero di siti aggiuntivi che intenderà proporre per aumentare l’area di copertura e la loro dislocazione;

3. le azioni intermedie che intende porre in essere (quali ad esempio la realizzazione di un nuovo sito con traliccio e l’attivazione di una nuova BTS al suo interno), tra l’avvio dell’esecutività contrattuale e l’approntamento alla verifica di conformità provinciale per assicurare il rispetto del cronoprogramma volto al raggiungimento della copertura radiomobile proposta in offerta.

4. le mappe di radiocopertura di cui al par.10.5 alla data di presentazione dell’offerta e alla data di approntamento al collaudo”.

3.1. Pertanto, in tesi di parte appellante, qualora l’offerta tecnica non avesse contenuto tali essenziali elementi, la Commissione giudicatrice non sarebbe stata in grado di effettuare una adeguata valutazione e l’offerta non avrebbe potuto ricevere il punteggio tecnico aggiuntivo per l’eventuale estensione della copertura radiomobile, ovvero avrebbe potuto essere considerata non conforme al capitolato tecnico (qualora non fosse soddisfatto il requisito minimo), con conseguente esclusione dalla gara.

Secondo Telecom pertanto la legge di gara aveva expressis verbis escluso il soccorso istruttorio, in conformità all’art. 83, co. 9, d.lgs. n. 50/2016, in caso di “carenze” relative all’offerta tecnica o economica, salvo l’operatore non avesse omesso di trasmettere il “prospetto per l’attribuzione del punteggio tecnico – Appendice 1” e il “prospetto riassuntivo della radiocopertura offerta – Appendice 2”, così escludendo il ricorso a tale istituto per l’ipotesi di mancata presentazione delle “Appendici 3 – 13”.

3.2. Telecom, sulla base di tali rilievi, ha dunque formulato avverso la sentenza di prime cure motivi così rubricati:

I. Error in iudicando. Motivazione erronea e perplessa. Travisamento. Violazione, erronea e falsa interpretazione e applicazione di legge (artt. 83, co. 8-9, 94, co. 1, lett. a) e 59, co. 3, lett. a), d.lgs. n. 50/2016 e degli artt. 3 e 97 Cost.) e della lex specialis di gara (artt. 7, 13 e 15 del Disciplinare e artt. 10, 10.4, 10.5, 10.9 e 22.1 del Capitolato Tecnico). Violazione, erronea e falsa interpretazione e applicazione dei principi di favor partecipationis, par condicio, parità di trattamento e non discriminazione. Illogicità e manifesta ingiustizia. Contraddittorietà.

I.2. Sotto altro profilo, sulla violazione, falsa ed errata interpretazione ed applicazione della lex specialis di gara in relazione al contenuto minimo dell’offerta tecnica.

4. Analoghi motivi sono stati formulati dal Ministero dell’Interno, sia con appello incidentale nell’ambito del giudizio R.G. n. 116/2022, da valere anche come ricorso autonomo, che con distinto ricorso autonomo iscritto al n. R.G. n. 465/2022.

In particolare il Ministero ha evidenziato come l’interpretazione operata dal Tar con riferimento alla lex specialis non sia condivisibile e che in ogni caso non tutti gli elementi che dovevano essere prodotti con il progetto di massima della provincia di Padova erano evincibili dalla restante documentazione di gara, per cui non potevano ricorrere i presupposti per l’attivazione del soccorso procedimentale, venendo in rilievo un vero e proprio soccorso istruttorio, inammissibile in relazione all’offerta tecnica. Contrariamente a quanto erroneamente affermato dal primo giudice, nel caso di specie non era infatti mancato un mero documento “descrittivo” del servizio offerto, ma un’intera “appendice” che – oltre ad essere richiesta dalla legge di gara a pena d’esclusione – avrebbe consentito alla Stazione Appaltante di conoscere il preciso contenuto dell’offerta e le modalità di prestazione del servizio richiesto.

5. Vodafone s.p.a., costituitasi nei termini di rito in entrambi i giudizi, con la memoria di costituzione, oltre ad insistere nel rigetto degli appelli, ha reiterato, ex art. 101 comma 2 c.p.a., in via subordinata la richiesta di annullamento della lex specialis di gara, laddove impeditiva del ricorso al soccorso procedimentale anche in relazione ad un documento, quale quello di specie, non essenziale per la valutazione dell’offerta soprattutto in relazione alla sua ammissibilità.

6. La sezione ha rigettato l’istanza cautelare con ordinanza 00965/2022 sulla base dei seguenti rilievi “ Ritenuto di dovere preliminarmente riunire i due ricorsi in appello in quanto aventi ad oggetto la medesima sentenza;

-Ritenuto quanto alla delibazione del fumus boni iuris che siano necessari approfondimenti nella sede di merito, avendo tra l’altro la parte appellata impugnato in prime cure anche la lex specialis di gara in via subordinata con censure riproposte in questa sede ex art. 101 comma 2 c.p.a;

– Ritenuto, quanto alla valutazione del periculum in mora, che nella comparazione degli opposti interessi debba prevalere quello alla massima partecipazione valorizzato nella sentenza appellata in quanto non a detrimento del principio della par condicio, venendo in rilievo un soccorso di tipo procedimentale che onera la commissione di gara dalla disamina della rintracciabilità dei dati omessi, a causa dell’errata trasmissione del progetto di massima relativo alla provincia di Padova, nella restante documentazione dell’offerta tecnica”.

7. In vista della trattazione del merito, le parti hanno prodotto memorie difensive, ex art. 73 comma 1 c.p.a..

7.1. In particolare con la memoria di discussione diretta Vodafone ha evidenziato come dopo la pubblicazione dell’indicata ordinanza cautelare, il Ministero dell’Interno non ha dato immediatamente avvio all’attività di soccorso procedimentale ma ha presentato un ricorso ex art. 112 c.p.a. dinanzi al Tar per il Lazio, al fine di ottenere chiarimenti in merito alle modalità con le quali avrebbe dovuto dare esecuzione alla sentenza di primo grado. A fronte di tale ricorso, il Tar adito, con sentenza del 20 maggio 2022, n. 6533, ha ribadito che l’amministrazione resistente avrebbe dovuto procedere ad instaurare un contraddittorio procedimentale con Vodafone per consentirle di fornire indicazioni sulla documentazione già presentata in sede di gara, dalla quale ricavare gli elementi riferiti al progetto di massima relativo alla provincia di Padova.

Solo a questo punto, il Ministero dell’Interno ha attivato il soccorso procedimentale ed ha chiesto a Vodafone, per il tramite della Commissione giudicatrice, chiarimenti in merito al contenuto della documentazione relativa all’offerta tecnica già presentata in sede di gara, al fine di poter rintracciare i dati omessi, con riferimento alla provincia di Padova, nella restante documentazione componente l’offerta tecnica. A seguito del riscontro fornito da Vodafone, la commissione ha svolto le operazioni di verifica di detta documentazione e, in data 21 luglio 2022 ha ritenuto di ammettere l’offerta tecnica di Vodafone, provvedendo alle conseguenti valutazioni.

Pertanto, in tesi di parte appellata, l’operato della commissione avrebbe confermato, come Vodafone aveva sostenuto sin dal ricorso introduttivo, che attraverso il soccorso procedimentale era possibile rinvenire nella documentazione d’offerta tutte le informazioni essenziali ai fini delle conseguenti valutazioni.

Vodafone pertanto ha insistito in primis per la declaratoria di improcedibilità ed in secondo luogo per il rigetto degli appelli, avuto riguardo anche al rilievo che all’esito della procedura Telecom si è classificata prima in graduatoria ed è attualmente sottoposta a verifica di anomalia mentre Wind si è classificata seconda e Vodafone terza.

8. Il Ministero dell’Interno con la memoria di replica si è opposto alla declaratoria di improcedibilità, dovendo gli atti esecutivi del dictum giurisdizionale considerarsi quali atti dovuti, non in grado di comportare l’improcedibilità degli appelli.

9. I ricorsi riuniti sono stati trattenuti in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 29 settembre 2022, nella cui sede Telecom ed il Ministero dell’Interno hanno insistito per l’accoglimento degli appelli sulla base del rilievo della non esperibilità del soccorso procedimentale, avendo il progetto di massima della Provincia di Padova, erroneamente non trasmesso, anche una valenza negoziale e non meramente descrittiva.

Inoltre, in tesi delle parti appellate, la commissione di gara, nell’ammettere, a seguito del disposto soccorso istruttorio, l’offerta tecnica di Vodafone aveva disapplicato il disciplinare di gara, considerando il numero di siti aggiuntivi come componenti non essenziali dell’offerta tecnica.

Vodafone s.p.a. ha per contro insistito per la declaratoria di improcedibilità dell’appello, sulla base del rilievo che l’attività della commissione di gara non era stata sic et simpliciter esecutiva del dicitum giurisdizionale, avendo la commissione di gara esperito un’attività di tipo valutativo, sia nel considerare ammissibile l’offerta tecnica, alla luce delle prescrizioni della lex specialis di gara, a seguito del disposto soccorso procedimentale, sia nell’attribuire i punteggi tecnici all’offerta tecnica.

DIRITTO

10. In limine litis va delibata l’eccezione di inammissibilità dell’appello di Telecom Italia s.p.a. formulata da Vodafone, fondata sulla considerazione che verrebbe in rilievo il ricorso avverso una mera esclusione da una procedura di gara e che sarebbe pertanto in discussione la mera questione dell’ammissibilità di un’offerta tecnica, ex se non lesiva della posizione giuridica soggettiva di Telecom.

Ed invero, secondo quanto affermato dal Consiglio di Stato, nella sua più autorevole composizione (AP n. 4/11 e successivamente ribadito da AP n. 9/14), la norma positiva enucleabile dal combinato disposto degli artt. 76, co. 4, c.p.a. e 276, co. 2, c.p.c., impone di risolvere le questioni processuali e di merito secondo l’ordine logico loro proprio, assumendo come prioritaria la definizione di quelle di rito rispetto a quelle di merito, e fra le prime la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali (nell’ordine, giurisdizione, competenza, capacità delle parti, ius postulandi, ricevibilità, contraddittorio, estinzione), rispetto alle condizioni dell’azione (tale fondamentale canone processuale è stato ribadito dall’Adunanza plenaria 3 giugno 2011, n. 10).

10.1. L’eccezione formulata da Vodafone non è meritevole di accoglimento posto che Telecom è stata parte del giudizio di primo grado su impulso della stessa Vodafone che le ha notificato il ricorso quale controinteressata e pertanto è legittimata a proporre appello avverso la sentenza pronunciata anche nei suoi confronti, ai sensi del chiaro disposto dell’ art. 102 c.p.a..

11. Va del pari in via preliminare delibata l’eccezione di improcedibilità sollevata da parte di Vodafone, fondata sul rilievo che la commissione di gara avrebbe successivamente valutato come ammissibile la sua offerta tecnica ed attribuito i relativi punteggi, per cui all’esito di detta valutazione si è classificata terza, laddove l’odierna appellante Telecom si è classificata prima.

11.1. In primo luogo va osservato come la circostanza che Telecom Italia si sia classificata prima non è in grado di comportare ex se l’improcedibilità dell’appello per difetto di interesse, avuto riguardo al rilievo che, essendo state ammessa l’offerta di Vodafone in esecuzione del dictum della pronuncia di prime cure, come integrata dalla correlativa pronuncia di ottemperanza – oltre che l’offerta di Wind, del pari originariamente esclusa, all’esito di distinto ricorso – si è dato luogo al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta di Telecom, al quale non si sarebbe proceduto ove la stessa fosse stata l’unica offerta ammessa.

11.2. La questione di improcedibilità va pertanto vagliata sotto il distinto profilo del carattere autonomo del giudizio valutativo espresso dalla commissione di gara, in grado di superare l’originario giudizio di non ammissibilità dell’offerta cristallizzato nel provvedimento gravato in prime cure.

11.3. Il collegio ritiene, con riguardo a tale specifico profilo, che la questione debba essere diversamente affrontata, avendo per un verso riguardo al momento propulsivo del rinnovato giudizio della commissione, rispetto al quale non è ravvisabile alcuna autonomia, essendosi la commissione riunita per procedere alla valutazione dell’ammissibilità dell’offerta di Vodafone a seguito di dictum giurisdizionali e nello specifico a seguito della sentenza del Tar per il Lazio sezione prima ter, n. 13084 del 2021, oggetto del presente appello, dell’ordinanza di questa Sezione che ha rigettato l’istanza di sospensiva avverso la sentenza appellata, della sentenza di ottemperanza della medesima sezione del Tar per il Lazio, 20 maggio 2022, n. 6533, che ha provveduto a chiarire la portata della sentenza di cognizione. Ciò comporta che l’appello non possa considerarsi improcedibile ex se , non avendo la Commissione di gara motu proprio deciso di provvedere a rivalutare l’offerta tecnica di Vodafone, ma avendovi provveduto su impulso di dictum giurisdizionali, per cui l’an del provvedere risulta imprescindibilmente connesso al soccorso procedimentale ordinato dal Tar per il Lazio con la pronuncia oggetto dell’odierno gravame, costituente condicio sine qua non, in assenza della quale non si sarebbe provveduto al rinnovato giudizio.

11.3.1. Diversamente è peraltro a dirsi con riferimento al contenuto del giudizio valutativo espresso dalla commissione di gara, ovvero al quomodo del provvedere, frutto di autonomia di giudizio sia quanto alla ritenuta ammissibilità dell’offerta tecnica, che quanto alla sua valutazione in termini valoriali, come claris verbis evincibile dalla lettura dei verbali del 27 giugno 2022 e del 22 luglio 2022, prodotti dal Ministero dell’Interno in data 8 settembre 2022, i quali pertanto, in quanto ritenuti lesivi da parte di Telecom avrebbero dovuto essere oggetto di autonoma impugnazione.

11.4. Ciò posto l’oggetto dell’odierno giudizio di appello va delimitato alla ricorrenza nell’ipotesi di specie dei presupposti per l’esperibilità del soccorso procedimentale, quale disposto dal giudice di prime cure con la pronuncia gravata, avuto riguardo alle previsioni della lex specialis, ovvero in ipotesi di ritenuta ostatività all’esperimento di tale tipo di soccorso da parte delle prescrizioni della lex specialis di gara, al vaglio della legittimità delle medesime prescrizioni, avuto riguardo alle censure al riguardo proposte in via subordinata in prime cure dalla ricorrente Vodafone e ritualmente riproposte in questa sede con la memoria di costituzione ex art. 101 c.p.a. in quanto chiaramente assorbite dal Tar con la pronuncia gravata che ha ritenuto la lex specialis di gara come non ostativa all’esperibilità del soccorso procedimentale.

11.4.1. In tale ottica andranno pertanto delibati i motivi di appello formulati da Telecom Italia e dal Ministero dell’Interno e, ove ne sussistano i presupposti, quelle formulate avverso la lex specialis di gara da parte di Vodafone.

12. Telecom Italia con il primo motivo di appello critica la sentenza di prime cure evidenziando come il Tar sarebbe incorso in una errata interpretazione e applicazione della legge di gara e delle disposizioni codicistiche in materia di offerta irregolare e incompleta, ritenendo di applicare la disposizione dell’art. 13 del disciplinare – secondo cui l’irregolarità sarebbe sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata e la successiva correzione o integrazione documentale sarebbe ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell’offerta – laddove per contro la non sanabilità della trasmissione del progetto di massima relativo alle undici province si evincerebbe dal medesimo disposto dell’art. 13, laddove ammette il soccorso istruttorio, e pertanto la sanabilità, solo in relazione alla mancata trasmissione delle appendici 1 e 2 (ovvero prospetto per attribuzione del punteggio tecnico e prospetto riassuntivo della radio copertura). La necessità dell’esclusione dell’offerta di Vodafone si evincerebbe inoltre, secondo l’appellante, anche dalla prescrizioni di cui al combinato disposto dell’art. 15 del disciplinare e dell’art. 22 comma1 del capitolato tecnico, nonché dell’art. 7 del disciplinare secondo cui sono esclusi i concorrenti che presentano: “- offerte incomplete e/o parziali; […] – offerte di prodotti/servizi che non possiedano le caratteristiche minime stabilite nel Capitolato Tecnico e relativi allegati; […] – abbiano omesso di fornire i documenti richiesti […]”.La prescrizione relativa all’irregolarità sanabile applicata dal Tar pertanto secondo Telecom sarebbe da riferirsi unicamente alla documentazione amministrativa, con esclusione delle carenze afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, salvo quanto dettato dallo stesso Disciplinare in relazione alle Appendici 1 e 2.

12.1. Con il secondo motivo di appello Telecom lamenta che il Tar avrebbe errato nel considerare sanabile la mancata trasmissione del progetto di massima per la provincia di Padova, ritenendo che esso non costituisse elemento sostanziale dell’offerta ma solo documento descrittivo della res offerta, affermando inoltre che, non essendo stata annullata la lex di gara, la stessa non poteva essere interpretata dal giudice di prime cure sino a snaturarla.

Tale conclusione, a dire dell’appellante, sarebbe inoltre in linea con la nota giurisprudenza della Corte di Giustizia UE che, in tema di soccorso istruttorio in caso di carenze dell’offerta tecnica, ha enunciato le seguenti regole (nella sentenza della Sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus): a) consentire all’amministrazione di chiedere ad un candidato, la cui offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d’oneri, chiarimenti, violerebbe il principio della par condicio (poiché sembrerebbe che, ove il privato rispondesse positivamente, l’amministrazione abbia con questi negoziato l’offerta in via riservata); b) non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti; c) una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta. Pertanto nella prospettazione attorea, ove difetti un elemento costitutivo dell’offerta tecnica richiesto a pena d’esclusione, sarebbe esclusa l’ammissibilità di soccorso istruttorio (o procedimentale) sulla base della – asserita – sua natura descrittiva.

Inoltre secondo l’appellante la radiocopertura “futura” sarebbe solo uno degli elementi che concorrono a formare il progetto di massima che ogni concorrente avrebbe dovuto allegare per ciascuna provincia destinataria del servizio. Infatti La lex specialis era chiarissima nel richiedere un progetto di massima completo di:

– “soluzione proposta”;

– “diagramma di Gantt”;

– “percentuale di radiocopertura del territorio che ovvero la percentuale di radiocopertura del territorio che è in grado di assicurare alla data di presentazione dell’offerta”;

– “la percentuale di radiocopertura del territorio che si impegna a garantire alla data di approntamento alla verifica di conformità provinciale” e “numero di siti aggiuntivi che intenderà proporre per aumentare l’area di copertura e la loro dislocazione”;

– “le azioni intermedie che intende porre in essere”;

– “le mappe di radiocopertura di cui al par.10.5 alla data di presentazione dell’offerta e alla data di approntamento al collaudo”.

Il fatto che il Capitolato Tecnico dedicasse un apposito paragrafo (il 10, in particolare i punti 10.4 e 10.9) al requisito minimo della copertura radiomobile non sminuirebbe pertanto, ad avviso di parte appellante, di certo la previsione circa il contenuto minimo che l’offerta tecnica doveva avere in relazione a ciascuna provincia. Il capitolato, infatti, ai punti 10.4 e 10.9, si limita a precisare quali sono i requisiti minimi in termini di radiocopertura 4G “outdoor” che devono essere soddisfatti per ciascuna provincia, ma non dell’offerta tecnica nella sua interezza.

Pertanto, nella prospettazione dell’appellante, non rileverebbe solo il dato “meccanico” della radiocopertura ai fini dell’offerta, ma il progetto di massima – e segnatamente la soluzione proposta – consentirebbe alla stazione appaltante di valutare le modalità con cui tale requisito tecnico viene asservito alle prestazioni oggetto di gara e la declinazione in termini numerici e di dettaglio delle metodologie d’intervento utilizzate per ciascuna provincia; in altre parole la radiocopertura avrebbe un senso solo in funzione delle varie componenti del servizio oggetto di gara ((i) servizio di comunicazione Mission Critical Push to Talk (MCPTT) e fonia; (ii) servizio di videosorveglianza in mobilità; (iii) servizio di accesso a banche dati).

Secondo Telecom ciò sarebbe confermato dalla stessa offerta tecnica presentata dalla Vodafone, nella quale gli aspetti di radiocopertura erano declinati come mera descrizione, mentre i relativi approfondimenti erano riportati nelle appendici prodotte per ciascuna provincia; infatti, nell’offerta tecnica si legge che “il dettaglio delle modalità di calcolo, delle percentuali di copertura, del numero di siti rilasciati e delle mappe di ciascuna provincia sono riportati nelle appendici della presente offerta tecnica” (p. 20 offerta tecnica): pertanto queste ultime rappresenterebbero le vere e proprie componenti progettuali dell’offerta.

Nell’ambito delle azioni intermedie, il concorrente avrebbe dovuto specificare il numero di “siti aggiuntivi”. L’omissione di un progetto per una singola provincia rappresenterebbe un danno per la Amministrazione in quanto non consentirebbe di ricavare il numero e la dislocazione dei siti nuovi (par. 22.1, Capitolato, punto 2), necessari per raggiungere la copertura dichiarata al collaudo, e, quindi, non permetterebbe di individuare i siti aggiuntivi per i quali l’Amministrazione si riserva il riscatto a costo zero a fine contratto ai sensi del par. 3.1 del Disciplinare. La verifica di coerenza del dato dichiarato poteva pertanto essere effettuata solo confrontandolo con la descrizione documentale (il progetto di massima) che tale dato sottende. Inoltre la radiocopertura futura non poteva ritenersi come un mero dato storico, sussistente o meno, consistendo nello stesso impegno negoziale.

Inoltre, secondo Telecom, mancherebbero i presupposti per attivare il soccorso procedimentale in quanto l’omissione del progetto di massima per un’intera provincia non costituirebbe un mero errore materiale ma una vera e propria svista. In particolare per potere attivare il soccorso procedimentale deve essere palese sia che il concorrente sia incorso in una svista, sia l’effettiva volontà negoziale che lo stesso ha inteso manifestare. Solo in tali casi è ammesso il meccanismo del soccorso procedimentale e quindi solo per consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte.

Nell’ipotesi di specie, a detta dell’appellante, la modalità con cui era stata formulata l’offerta tecnica non consentiva affatto all’Amministrazione di “ricostruire” con la dovuta certezza la reale “volontà” della ricorrente, trattandosi di un’omissione di un’intera appendice. Mancando i presupposti per l’attivazione del soccorso procedimentale, nemmeno sarebbe attuabile il soccorso istruttorio ex art. 83, co. 9, d.lgs. n. 50/2016.

Osterebbe a tale soluzione lo stesso tenore della disposizione richiamata che non ammette la produzione di documenti nuovi in caso d’incompletezza ed irregolarità dell’offerta tecnica o economica. La stessa lex specialis era peraltro chiara nell’ammettere, la sanabilità mediante “soccorso istruttorio”, nelle sole ipotesi di omissioni relative alle appendici 1 e 2 (par. 13 Disciplinare di gara); sarebbe quindi escluso il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio per le Appendici 3-13 ai sensi del par. 15, Disciplinare e par. 22.1, Capitolato.

13. Analoghi motivi di appello sono stati formulati dal Ministero dell’Interno, il quale ha evidenziato come l’interpretazione operata dal Tar con riferimento alla lex specialis non sia condivisibile in quanto non tutti i dati che dovevano essere prodotti con il progetto di massima della provincia di Padova erano evincibili dalla restante documentazione di gara, per cui non potevano ricorrere i presupposti per il soccorso procedimentale, venendo in rilievo un vero e proprio soccorso istruttorio, inammissibile in relazione all’offerta tecnica.

14. Ciò posto i motivi di appello, da esaminarsi congiuntamente, stante la loro connessione oggettiva e nei limiti innanzi esposti, avendo riguardo alla circostanza che sull’ammissibilità dell’offerta tecnica e sulla sua valutazione in termini valoriali si è espressa con un giudizio autonomo non strettamente esecutivo del dictum del giudice di prime cure, la commissione di gara, sono infondati, dovendo confermarsi la sentenza appellata sia pure in parte con diversa motivazione, avendo riguardo anche alla motivazione della sentenza di ottemperanza del Tar per il Lazio, sezione I ter, 20 maggio 2022, n. 6533.

15. Peraltro, prima di esaminare detti motivi, giova richiamare i principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa in tema di soccorso istruttorio e di soccorso procedimentale, onde comprendere anche la distinzione fra i due tipo di soccorso, i cui profili sembrano essere stati sovrapposti nella sentenza appellata, sebbene dalla sentenza di ottemperanza si evinca per contro claris verbis che il giudice di prime cure abbia voluto disporre un mero soccorso procedimentale, ammissibile anche sull’offerta tecnica, nel senso di seguito precisato.

15.1. Invero, alla luce della giurisprudenza anche recente di questo Consiglio di Stato (III, 21/03/2022 n. 2003) la carenza dell’offerta economica e tecnica non può essere in alcun modo sanata attraverso il soccorso istruttorio, possibilità che in ordine a eventuali profili di carenza e inintelligibilità dell’offerta tecnica ed economica è strettamente presidiata e limitata dall’art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016, a tenore del quale il soccorso istruttorio è consentito per porre rimedio alle carenze e irregolarità delle dichiarazioni e dei documenti dei concorrenti “… con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica …”, come riconosciuto pacificamente da un consolidato indirizzo giurisprudenziale, che afferma che il rimedio ha come finalità quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6005), e che esclude il soccorso istruttorio volto a sanare carenze strutturali dell’offerta tecnica, giacché esse “riflettono una carenza essenziale dell’offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto e, come tali, non sono suscettive né di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Consiglio di Stato, sez. V , 13/02/2019 , n. 1030) né di un intervento suppletivo del giudice” (Cons. Stato, III, 19 agosto 2020, n. 5140).

Infatti, ai sensi della richiamata giurisprudenza, il soccorso istruttorio ha la finalità di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte in violazione dei principi di immodificabilità e segretezza dell’offerta, di imparzialità e di par condicio delle imprese concorrenti. Per l’effetto, vanno ritenute ammissibili solo quelle integrazioni documentali che non riguardino elementi essenziali dell’offerta.

15.2. Peraltro per la giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 04/10/2022, n.8481) sussiste la possibilità che la stazione appaltante corregga gli errori materiali inficianti l’offerta, a condizione che l’effettiva volontà negoziale dell’impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell’offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell’impegno ivi assunto.

Il rimedio – diverso dal “soccorso istruttorio” di cui all’art. 83 comma 9 d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50, che non potrebbe riguardare né il profilo economico né quello tecnico dell’offerta (tra altre, Cons. Stato, III, 2 febbraio 2021, n. 1225; V, 27 gennaio 2020, n. 680, che rammenta che, nei pareri nn. 855 del 21 marzo 2016 e 782 del 22 marzo 2017 relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici e del “correttivo” di cui al d.lgs. 56/2017 resi dalla Commissione speciale, questo Consiglio di Stato ha espressamene sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare il “soccorso procedimentale” in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”) – consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente, superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta (Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039; 3 agosto 2018, n. 4809; V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487).

Il Consiglio di Stato infatti nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale (n. 855 del 21 marzo 2016; n. 782 del 22 marzo 2017) ha sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare un “soccorso procedimentale”, nettamente distinto dal “soccorso istruttorio”, in virtù del quale possano essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta, laddove i chiarimenti valgono a chiarire la portata dell’offerta.

Si tratta, in particolare, di quei chiarimenti che, per la giurisprudenza, sono ammessi, in quanto finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487).

Detta interpretazione relativa all’ammissibilità del soccorso procedimentale, volto a ricercare alla luce dei chiarimenti richiesti, la volontà negoziale dalla stessa offerta e non ab externo o tramite la produzione di nuovi documenti, si pone del resto in linea con quanto previsto dalla Corte di Giustizia UE che, in tema di soccorso istruttorio in caso di carenze dell’offerta tecnica, ha ritenuto (nella sentenza della Sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus) che una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta.

15.2.1. L’esperibilità del soccorso procedimentale, nei termini ammessi dalla giurisprudenza, deve pertanto ritenersi consentita, al di là di quanto previsto nella lex specialis di gara, in via di eterointegrazione della stessa, in presenza di un errore manifesto, laddove comunque l’effettiva volontà del partecipante sia desumibile da altri elementi dell’offerta tecnica, consentendosi in tale modo di coniugare il principio della massima partecipazione con il principio della par condicio che risulterebbe altrimenti vulnerato ove si consentisse al concorrente di integrare ex post un’offerta carente dei requisiti prescritti dalla lex specialis di gara, sia ove detti requisiti siano richiesti ai fini della stessa ammissibilità dell’offerta – dovendo l’offerta carente in tal caso essere esclusa – sia ove siano richiesti ai fini dell’attribuzione di un punteggio premiale – non potendosi al riguardo attribuire il correlativo punteggio.

15.2.2. Nell’ipotesi di specie il giudice di prime cure peraltro non ha violato tali principi, avendo disposto un mero soccorso procedimentale, volto a verificare se gli elementi omessi, a causa della mancata trasmissione del progetto di massima della provincia di Padova, fossero rintracciabili nella restante documentazione di gara, come claris verbis evincibile dalla sentenza di ottemperanza sezione I ter, 20 maggio 2022, n. 6533 (non appellata) con cui, nel precisare la portata conformativa della propria decisione, il giudice di prime cure ha invitato il Ministero ad attivare il soccorso procedimentale al fine di raccogliere chiarimenti da parte di Vodafone, onde verificare la rintracciabilità dei dati omessi nella restante documentazione dell’offerta tecnica ed adottare le determinazioni conseguenti in termini di ammissione e/o esclusione della Società dalla gara.

15.2.3. Infatti con tale sentenza, ripetesi non appellata, il Tar per il Lazio ha precisato che “il Collegio, al fine di dare una compiuta risposta alla richiesta di che trattasi, non può preliminarmente esimersi dal rilevare che i chiarimenti non possono che riguardare il contenuto della sentenza di primo grado pronunciata dalla Sezione, la cui efficacia non è stata sospesa dal Consiglio di Stato, non potendo questo giudice sostituirsi a quello di appello nell’interpretazione “autentica” delle sue pronunce;

– che, ciò detto, la Sezione, alla luce di quanto espresso nella sentenza n. 13084/2021, ritiene che, ai fini di una sua corretta esecuzione, l’amministrazione resistente debba procedere, con la massima trasparenza (dando cioè comunicazione di ogni passaggio procedimentale ai controinteressati), ad instaurare un contraddittorio procedimentale anche in forma scritta con la società Vodafone la quale dovrà/potrà fornire indicazioni sulla documentazione già dalla stessa presentata a suo tempo in sede di gara da cui poter ricavare gli elementi che si riferiscono alla provincia di Padova e che rispondono alle informazioni richieste in sede di capitolato, ai fini dell’attribuzione dei relativi punteggi;

– che, in estrema sintesi, la stazione appaltante potrà verificare il contenuto dell’allegato n. 20 depositato in questo giudizio dalla società Vodafone, al fine di verificare la rispondenza di quanto ivi affermato con le risultanze di gara ovvero con la documentazione tecnica già depositata a suo tempo dalla stessa concorrente entro i termini di presentazione della relativa offerta;

– che ciò vale anche con riferimento alle mappe di copertura, in relazione alle quali la società Vodafone afferma di aver allegato i relativi file già in sede di gara, e al cronoprogramma nella misura in cui la tempistica sembra dover essere identica con riferimento al blocco provinciale che, oltre alla Provincia di Padova, comprende anche quelle di Bologna, Napoli e Catania”.

Pertanto, come evincibile da tale dictum giurisdizionale, di chiarimenti sulla portata della sentenza oggetto dell’odierno appello, il Tar per il Lazio, in presenza di un errore manifesto, quale la duplice trasmissione del progetto di massima della provincia di Napoli in luogo della trasmissione del progetto di massima della provincia di Padova, pur avendo diposto l’impulso per l’avvio del soccorso procedimentale, non ha affatto vincolato la commissione di gara ad ammettere l’offerta tecnica di Vodafone, alla luce dei dati già presenti nella documentazione di gara e meramente enucleati nei chiarimenti acquisiti in sede di soccorso procedimentale, avendo semplicemente ordinato alla commissione di verificare se i dati omessi, che avrebbero dovuto essere contenuti nel progetto di massima della provincia di Padova, erano evincibili dalla restante documentazione, fermo restando l’invito rivolto alla commissione di gara ad esaminare le mappe di copertura già prodotte e a ricavare, sussistendone i presupposti, i dati relativi al cronoprogramma di progetto della provincia di Padova dai progetti di massima delle province appartenenti al medesimo blocco, ai sensi della lex specialis di gara.

16. Alla luce di tali considerazioni e dei limiti dell’odierno sindacato, quali innanzi indicati, i motivi di appello formulati da Telecom Italia, al pari di quelli formulati dal Ministero dell’Interno, sono da rigettarsi, dovendo la sentenza appellata confermarsi sia pure in parte con diversa motivazione.

16.1. Il Collegio infatti ritiene improprio il richiamo operato dal giudice di prime cure all’art. 13 del disciplinare di gara in quanto expressis verbis riferito al solo soccorso istruttorio strictu sensu inteso e non al diverso istituto del soccorso procedimentale, come claris verbis evincibile dal riferimento operato da tale disposto alla procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del Codice e alla specificazione della non applicabilità dello stesso agli elementi afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica.

16.2. Né peraltro la circostanza evidenziata dalle parti appellanti che l’art. 13 ammettesse il soccorso istruttorio e dunque la sanabilità – pure se relativa ad elementi dell’offerta tecnica – della mancata trasmissione del “prospetto per l’attribuzione del punteggio tecnico”, di cui all’allegato 1 al capitolato di gara e del “prospetto riassuntivo della radiocopertura offerta”, di cui all’allegato 2 del medesimo documento tecnico – ammettendo pertanto la produzione tardiva di tali allegati – può portare a ritenere che la disciplina di gara escludesse, in contrasto con quanto ritenuto dalla giurisprudenza, la possibilità di attivazione del diverso istituto del soccorso procedimentale, con la produzione pertanto non del documento non prodotto, ma di semplici chiarimenti volti ad indicare in quali parti della restante documentazione dell’offerta tecnica potessero essere individuati gli elementi che avrebbero dovuto indicarsi, a pena di ammissibilità dell’offerta, nel progetto di massima della provincia di Padova erroneamente non trasmesso.

16.3. Né, al contrario di quanto dedotto dalle parti appellanti, può ritenersi ostativa all’esperibilità del soccorso procedimentale – come sopra inteso – la previsione contenuta nel paragrafo 15 del disciplinare di gare secondo cui “il concorrente deve a pena di esclusione dalla gara inviare e fare pervenire all’Amministrazione un’”Offerta Tecnica”, secondo la seguente procedura:

– invio attraverso l’inserimento a “Sistema” della Relazione Tecnica, anche essa sottoscritta digitalmente, conforme alle previsioni di cui all’articolo 15 del capitolato di gara;

– invio attraverso il “Sistema” della tabella da compilare a cura dell’offerente, di cui all’Allegato 1 “prospetto per l’attribuzione del punteggio tecnico”, ove andranno inseriti anche i relativi punteggi migliorativi che si ritiene di conseguire. Quest’ultimi saranno oggetto di valutazione e verifica a cura della Commissione giudicatrice.

– invio attraverso il “Sistema” della tabella da compilare a cura dell’offerente, di cui all’allegato 2 al capitolato di gara “prospetto riassuntivo della radiocopertura offerta”, del medesimo documento tecnico.

– Invio delle Appendici 3-13: progetti di massima, uno per ciascuna provincia, che illustrino la soluzione proposta, corredati da un diagramma di Gantt in cui siano riportati i principali traguardi intermedi tra l’avvio dell’esecutività contrattuale e gli approntamenti alle verifiche di conformità provinciali, in aderenza alle previsioni di cui al Paragrafo 22.1 del capitolato di gara”.

16.3.1. Ed invero tale disposto della lex specialis di gara, interpretato unitamente al paragrafo 13 del medesimo disciplinare che per contro ammette la sanabilità e dunque la produzione tardiva degli allegati 1 e 2, nonostante il paragrafo 15 consideri anche tali allegati come da produrre a pena di esclusione, deve portare a ritenere che in relazione agli allegati 3/13 relativi ai progetti di massima delle singole Province, fosse comunque ammissibile il diverso istituto del soccorso procedimentale, volto a verificare se nella restante parte della documentazione dell’offerta tecnica fossero rintracciabili gli elementi che avrebbero dovuto essere contenuti a pena di esclusione, id est a pena di ammissibilità dell’offerta tecnica.

16.3.2. Peraltro l’indispensabilità di tali elementi ai fini dell’ammissibilità dell’offerta non può che evincersi da un’interpretazione complessiva della lex specialis di gara e segnatamente non solo delle previsioni del disciplinare di gara, ma anche del capitolato tecnico, suscettibili di essere interpretate le une per mezzo delle altre alla luce di quanto di seguito specificato.

La circostanza che il paragrafo 15 del disciplinare qualifichi come da produrre a pena di esclusione anche gli allegati 1 e 2, nonostante il paragrafo 13 ritenga per contro possibile la sanabilità degli stessi e dunque finanche la loro produzione tardiva, tramite il soccorso istruttorio propriamente inteso, è invero indice di una certa ambiguità della previsione dell’art. 15 del disciplinare, da interpretarsi pertanto in correlazione con le restanti previsioni della lex specialis di gara, nell’ottica del principio di massima partecipazione. In tale ottica deve infatti applicarsi alla fattispecie de qua l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale nelle gare pubbliche, ove sussista oggettiva incertezza in ordine al contenuto delle clausole del bando, va preferita l’interpretazione che agevoli la più ampia partecipazione alla procedura, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (Consiglio di Stato sez. IV, 14/03/2016, n.1015, in termini analoghi Cons. St., sez. III, 14 gennaio 2015, n. 58; Id., sez. V, 17 luglio 2014, n. 3777; Id., 20 settembre 2012, n. 5009).

Ed invero, come anche ritenuto da questa Sezione (Cons. Stato Sez. V, 31/10/2022, n. 9386) nelle gare pubbliche, nell’interpretazione della lex specialis di gara devono trovare applicazione le norme in materia di contratti, e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ.. Ciò significa che ai fini dell’interpretazione della lex specialis devono essere applicate anche le regole di cui all’art. 1363 cod. civ., con la conseguenza che le clausole previste si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo ad esse il senso che risulta dal complesso dell’atto. Pertanto se un’aporia tra i vari documenti costituenti la lex specialis impedisce l’interpretazione in termini strettamente letterali, è proprio la tutela dei principi dell’affidamento e della parità di trattamento tra i concorrenti che conduce all’interpretazione complessiva o sistematica delle varie clausole.

17. Ciò posto l’esperibilità del soccorso procedimentale, come inteso dalla giurisprudenza, in ipotesi di erronea mancata trasmissione del progetto di massima di una delle Province, non può che desumersi dall’interpretazione complessiva della lex specialis di gara, avendo riguardo per un verso ai requisiti di ammissibilità dell’offerta tecnica, per altro verso ai requisiti relativi all’assegnazione dei punteggi premiali.

17.1. Al riguardo va precisato che il punto 22 comma 1 del capitolato prescrive che “L’offerta tecnica dovrà presentare almeno i seguenti elementi:

– Descrizione dell’architettura complessiva proposta per l’erogazione del servizio richiesto con particolare focus su soluzione proposta per MCPTT e per la videosorveglianza in mobilità su rete 4G/5G;

– Descrizione delle tipologie di terminali proposti con indicazione di marca e modello;

-Descrizione della postazione di Sala Operativa;

– Descrizione delle modalità di erogazione del servizio di assistenza e manutenzione;

– Descrizione del sistema di trouble ticketing e monitoraggio;

– Descrizione del dimensionamento del servizio nel rispetto dei requisiti;

– Tabella dei punteggi tecnici compilata con il valore offerto per ogni criterio tecnico di valutazione. L’offerta tecnica non deve superare il limite massimo di 120 pagine, escluse le appendici. L’offerta tecnica deve essere corredata dalle appendici di seguito riportate:

– Appendice 1: prospetto per l’attribuzione del punteggio tecnico, compilato sulla base del modello riportato nell’Allegato 1 al capitolato tecnico;

– Appendice 2: prospetto riassuntivo della radiocopertura offerta, compilato sulla base del modello riportato nell’Allegato 2 al capitolato tecnico;

– Appendici 3‐13: progetti di massima, uno per ciascuna provincia, che illustrino la soluzione proposta, corredati da un diagramma di Gantt in cui siano riportati i principali traguardi intermedi tra l’avvio dell’esecutività contrattuale e gli approntamenti alle verifiche di conformità provinciali. In particolare, per quanto riguarda la radiocopertura, in ciascun progetto di massima, la società concorrente deve esplicitare:

4. le mappe di radiocopertura di cui al par.10.5 alla data di presentazione dell’offerta e alla data di approntamento al collaudo. Qualora l’offerta tecnica non contenga tali essenziali elementi, la Commissione giudicatrice non potrà essere in grado di effettuare una adeguata valutazione, pertanto l’offerta potrebbe non ricevere il punteggio tecnico aggiuntivo per l’eventuale estensione della copertura radiomobile”.

17.2. Peraltro dette prescrizioni del capitolato vanno coordinate, quanto alla radiocopertura oggetto dell’offerta, con le prescrizioni del paragrafo 10 del capitolato.

17.2.1. Lo stesso stabilisce in primo luogo che “La società è tenuta a garantire una copertura radiomobile su frequenze civili e su frequenze militari 4G (obbligatoria) e 5G (opzionale), nel rispetto dei requisiti minimi definiti in questo capitolato. La proposta di estensione della copertura radiomobile in sede di gara, senza oneri aggiuntivi, sarà oggetto di punteggio aggiuntivo premiante. Verrà attribuito un punteggio tecnico premiante al numero dei siti ospitanti le BTS che l’Impresa proporrà nell’offerta tecnica. Il punteggio sarà attribuito in accordo con quanto indicato nel paragrafo 23.1.”

Al paragrafo 10.4. del capitolato, rubricato “Requisiti minimi in termini di copertura radiomobile, si riportano i requisiti minimi in termini di copertura radiomobile 4G “outdoor” che devono essere soddisfatti per ciascuna provincia, differenziati per tipologia di ambiente e di servizio, precisando che “Nel caso in cui l’impresa proponga in offerta e senza oneri aggiuntivi una percentuale di copertura 4G maggiore rispetto ai requisiti minimi, ciò sarà oggetto di punteggio tecnico aggiuntivo. Si precisa che le percentuali di copertura fanno riferimento all’intero territorio provinciale in modalità outdoor”.

Al paragrafo 10.5 del capitolato inoltre si prescrive che “All’interno dell’offerta tecnica l’impresa deve presentare, per ciascuna delle province interessate al servizio, due mappe di copertura per il servizio MCPTT e due mappe per il servizio di videosorveglianza in mobilità [……..].

A corredo di ciascuna mappa deve essere riportata una tabella che indichi, per ciascuna tipologia di area (urbana, suburbana, rurale), la percentuale di territorio nella quale la società si impegna a garantire la copertura di tipo “portatile outdoor” a partire dall’attivazione di ciascuna provincia.

Tenuto conto che la Commissione di aggiudicazione ha facoltà di effettuare delle verifiche in campo durante la fase di valutazione delle offerte di gara, l’Impresa deve rendersi disponibile a fornire all’Amministrazione mappe di adeguata risoluzione per la verifica preventiva della radiocopertura.

Inoltre, in fase di esecutività contrattuale, ed in particolare nel corso della verifica di conformità, l’impresa dovrà rendersi disponibile a fornire mappe di copertura a maggiore risoluzione, senza oneri aggiuntivi, per facilitare le attività della Commissione allo scopo preposta o degli operatori

delle Forze di polizia nel corso delle attività istituzionali.

Le verifiche della radiocopertura verranno eseguite da apposita commissione territoriale.

Qualora l’impresa dovesse fornire il servizio su rete 5G, è richiesto che vengano fornite ulteriori mappe in accordo ai criteri sopra specificati”.

Al paragrafo 10.9. “Riepilogo dei requisiti minimi di copertura radiomobile del territorio su rete 4G” infine si riporta lo schema riepilogativo dei requisiti minimi per la copertura radiomobile 4G “outdoor”, distinguendo fra frequenze civili e militari per ciascuna area, urbana, suburbana e rurale in relazione ai due tipi di servizio, MCPTT e videosorveglianza.

17.3. Al paragrafo 23.1. del capitolato vengono indicati i criteri per l’attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica.

17.4. Dal paragrafo 20 del capitolato si evince infine che le azioni da intraprendere per la realizzazione del cronoprogramma dovessero essere distinte per blocchi provinciali, e segnatamente che si sarebbe provveduto alla presentazione del progetto esecutivo da parte dell’aggiudicataria per il primo blocco delle province CT, NA, BO, PD entro 120 giorni dall’incontro di avvio e approvazione da parte dell’Amministrazione entro i successivi 30 giorni, ferma restando l’indicazione che “nell’ambito di ciascun blocco di provincie, l’aggiudicataria deve consegnare un progetto esecutivo per ciascuna singola provincia; e che “all’interno di ciascun progetto esecutivo provinciale deve essere incluso un cronoprogramma che dia evidenza delle azioni da intraprendere per l’ampliamento della radiocopertura, prima dell’approntamento della verifica di conformità provinciale”.

18. Alla luce della lettura complessiva delle prescrizioni del capitolato tecnico, alla cui stregua vanno interpretate le previsioni generiche del disciplinare di gara di cui agli artt. 7 e 15, si può senza dubbio condividere l’affermazione contenuta nella sentenza di prime cure secondo cui, quanto alla radio copertura futura – che avrebbe dovuto essere indicata in riferimento alla provincia di Padova nel relativo progetto di massima – i requisiti minimi per l’ammissibilità dell’offerta attengono alla radiocopertura sul territorio della rete 4G, quale indicata nel paragrafo 10.4 e nel paragrafo 10.9 del Capitolato, mentre gli altri requisiti relativi alla estensione della medesima radiocopertura futura della rete 4 G nonché la radiocopertura assicurata attraverso la rete 5G e alla disponibilità di siti aggiuntivi proposti per aumentare l’area di copertura – come evincibile anche dal paragrafo 23.1 del capitolato – avrebbero potuto dar luogo solo ad un punteggio aggiuntivo e migliorativo.

Pertanto, alla stregua di tali rilievi, era onere della Commissione verificare, mercè l’espletamento del soccorso procedimentale – come correttamente affermato dal giudice di prime cure sia con la sentenza oggetto di gravame che con la correlativa sentenza di ottemperanza – se detti elementi, attinenti all’ammissibilità dell’offerta quanto alla copertura minima attraverso la rete 4 G, ovvero all’attribuzione di un punteggio premiale, quanto alla all’estensione della copertura con la rete 4 G, ovvero alla radio copertura offerta attraverso la rete 5 G, fossero evincibili dalla mappe di radiocopertura relative al tempo di presentazione dell’offerta e al tempo di collaudo, quale prodotte da parte di Vodafone in sede di presentazione dell’offerta tecnica, che non possono che intendersi quale componenti della medesima offerta tecnica, con valenza pertanto non meramente descrittiva, ma negoziale, alla cui stregua valutare anche la veridicità dei dati contenuti nel progetto di massima della singola provincia; ciò invero, come correttamente ritenuto dal giudice di prime cure, è claris verbis evincibile dalla previsione contenuta nel paragrafo 10.5 del disciplinare, secondo cui la Commissione di aggiudicazione ha facoltà di effettuare delle verifiche in campo durante la fase di valutazione delle offerte di gara, per cui “l’Impresa deve rendersi disponibile a fornire all’Amministrazione mappe di adeguata risoluzione per la verifica preventiva della radiocopertura”.

Parimenti era onere della commissione verificare se i dati relativi alla soluzione proposta per la provincia di Padova ed i dati relativi al cronoprogramma di progetto per la medesima Provincia fossero desumibili dalla restante documentazione di gara, in grado di disvelare, complessivamente intesa, la reale portata dell’impegno negoziale nonostante l’errore manifesto che aveva condotto alla mancata trasmissione del progetto di massima della provincia di Padova.

19. Ciò posto, quanto all’esperibilità nell’an del soccorso procedimentale, alla luce delle prescrizioni della lex specialis di gara, ferme restando le successive valutazioni in ordine al quomodo rimesse alla discrezionalità tecnica della commissione di gara, deve osservarsi come la commissione di gara al riguardo, in piena autonomia, con valutazione non suscettibile di sindacato in questa sede, alla luce di quanto dianzi indicato, ha ritenuto che i dati della radiocopertura futura della provincia di Padova ben fossero evincibili dalla mappe di radiocopertura al tempo t0 e al tempo t1 allegate all’offerta tecnica (cfr verbale del 27 giugno 2022).

19.1. Parimenti in piena autonomia la commissione di gara, non avendo il giudice di prime cure impartito alcun dictat al riguardo, ha ritenuto, come claris verbis indicato nel medesimo verbale, di evincere i dati relativi alla soluzione proposta, con l’indicazione dei correlativi sottoparagrafi, che avrebbero dovuto essere indicati nel progetto di massima della Provincia di Padova, dai progetti di massima delle altre province, sulla base del rilievo che “il contenuto del sottoparagrafi relativi al presente capitolo, per sua natura descrittiva, è mutuabile dal medesimo capitolo presente nelle altre appendici presentate in sede di offerta (dalla pag. 3 alla pag. 9 delle appendici 3.13)”.

20. Quanto al diagramma di Gant – id est il cronoprogramma di progetto – sebbene il capitolato tecnico prevedesse la trasmissione di un singolo diagramma per ogni provincia, la Commissione avrebbe dovuto valutare, secondo le indicazioni fornite nella sentenza di ottemperanza, non oggetto di alcuna impugnativa, se i relativi dati non fossero evincibili dai diagrammi relativi alle province appartenenti al medesimo blocco; operazione questa da effettuarsi eventualmente avendo riguardo all’identico contenuto di tutti i restanti diagrammi appartenenti al medesimo blocco ed alle indicazioni contenute nei restanti documenti dell’offerta tecnica.

20.1. La Commissione di gara al riguardo ha ritenuto, nell’esercizio della sua discrezionalità tecnica, di evincere i relativi dati dai diagrammi delle Province appartenenti al medesimo blocco, avendo riguardo anche alle dichiarazioni rese in sede di presentazione dell’offerta tecnica, alla stregua dei seguenti rilievi: “Nel Cap. 20 (Rif. Capitolato tecnico – Tempistiche di progetto) ci si riferisce ad un Cluster di province Catania, Napoli, Bologna caratterizzato dai medesimi requisiti in termini di tempistiche progettuali e realizzative, pertanto il cronoprogramma per la provincia di Padova è da ritenersi identico a quello delle province del medesimo blocco, rispettivamente alle pagine 13,14,13, delle relative appendici 7,9 e 5. Nel documento di offerta tecnica al cap. 9 sono indicati i punteggi tecnici associati ai requisiti minimi, nella tabella 1 a pag. 64 del medesimo documento, è dichiarata piena conformità ai requisiti minimi relativamente alle tempistiche di progetto”.

21. Quanto ai siti aggiuntivi relativi ad ogni singola Provincia, dall’interpretazione complessiva della lex specialis di gara, si evince come la correlativa indicazione non fosse necessaria ai fini dell’ammissibilità dell’offerta tecnica, ma ai soli fini dell’attribuzione del punteggio, per cui detta indicazione, sebbene richiesta, non poteva considerarsi a pena di esclusione ma ai fini dell’attribuzione del correlativo punteggio, secondo quanto correttamente al riguardo ritenuto dal giudice di prime cure.

Né la circostanza che l’Amministrazione potesse riscattare i siti medesimi al termine del servizio – e dunque dopo la correlativa esecuzione – secondo quanto previsto dal paragrafo 3.1. del disciplinare, può valere a trasformare quello che in base alle prescrizioni della lex di gara era un requisito per l’attribuzione del punteggio premiale, in un requisito richiesto a pena di ammissibilità dell’offerta.

21.1. Peraltro la commissione di gara, in piena autonomia, non avendo il giudice di prime cure imposto alcuna valutazione al riguardo – essendosi limitato ad affermare come detta indicazione valesse solo in termini valoriali per l’attribuzione del punteggio – ha da un lato ritenuto di evincere la correlativa informazione, ai fini dell’attribuzione del punteggio, dalle indicazioni contenute nell’allegato 1 e dai progetti di massima delle restanti province, sottraendo al numero totale dei siti aggiuntivi indicati nell’allegato 1 (prospetto per l’attribuzione del punteggio tecnico) il numero dei siti aggiuntivi indicati nei progetti di massima delle restanti province, così pervenendo, sulla base di una semplice operazione di calcolo, ad individuare il numero dei siti aggiuntivi da riferirsi alla provincia di Padova (cfr verbale del 27 giugno), dall’altro ha ritenuto che la mancata esplicita indicazione dei siti aggiuntivi della provincia di Padova non fosse da intendersi a pena di ammissibilità dell’offerta, potendo gli stessi, ai fini del successivo riscatto da parte dell’Amministrazione, essere indicati in fase di stipula contrattuale (cfr verbale del 21 luglio 2022).

22. Infine la commissione di gara, come evincibile dal medesimo verbale della seduta del 21 luglio 2022, ha ritenuto, con valutazione autonoma, non strettamente esecutiva del dictum giurisdizionale oggetto del presente appello, che si è limitato a dare impulso all’esperimento del soccorso procedimentale, che “dall’esame dei chiarimenti forniti dalla società Vodafone s.p.a. nella seduta pubblica del 27 giugno u.s., integrato con la risposta ai chiarimenti, è stato possibile ricavare le informazioni essenziali relative al progetto della Provincia di Padova recuperandole dall’esame dell’offerta tecnica già presentata in fase di gara”.

23. In considerazioni di tali rilievi, gli appelli riuniti vanno pertanto rigettati, essendosi il giudice di prime cure limitato a dare impulso al soccorso procedimentale, da ritenersi non precluso ex se alla luce delle disposizioni della lex specialis di gara, avendo riguardo ai requisiti di ammissibilità dell’offerta e alla possibilità di evincere i dati relativi alla provincia di Padova dalla restante documentazione di gara avente nel complesso valenza negoziale e sfuggendo al sindacato di questo giudice le valutazioni successive compiute dalla commissione di gara – sia in termini di ammissibilità dell’offerta tecnica, sia relativamente alla successiva attribuzione dei punteggi – in quanto svolte in piena autonomia di giudizio e non meramente esecutive del dictum del giudice di prime cure.

24. La sentenza di prime cure va pertanto confermata, sia pure in parte con distinta motivazione.

25. Sussistono nondimeno eccezionali e gravi motivi, avuto riguardo alla complessità delle questioni sottese all’odierno giudizio, per compensare le spese di lite del presente grado fra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti e previamente riuniti, li rigetta, confermando la sentenza appellata sia pure in parte con diversa motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 settembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Federico Di Matteo, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere

Diana Caminiti, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Diana Caminiti Diego Sabatino

IL SEGRETARIO

CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 9 gennaio 2023, n. 290

Premassima

Massima

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SENTENZA

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