PUBBLICO IMPIEGO – Concorso pubblico – Impedimento alla partecipazione – Fatto individuale – Principio di imparzialità (Massima a cura di Giovanni Zaccaria)
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 7^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 9 Ottobre 2023
Numero: 8826
Data di udienza: 3 Ottobre 2023
Presidente: Lipari
Estensore: Valentini
Premassima
PUBBLICO IMPIEGO – Concorso pubblico – Impedimento alla partecipazione – Fatto individuale – Principio di imparzialità (Massima a cura di Giovanni Zaccaria)
Massima
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 7^ – 9 ottobre 2023, n. 8826
PUBBLICO IMPIEGO – Concorso pubblico – Impedimento alla partecipazione – Fatto individuale – Principio di imparzialità
Quand’anche di origine legale, l’impedimento a partecipare a una procedura concorsuale rimane un fatto individuale, irrilevante per l’Amministrazione che ha indetto il concorso e, pertanto, l’interesse del soggetto da esso colpito a sostenere le prove del concorso assume una posizione recessiva rispetto all’esigenza di svolgimento contestuale di queste ultime, a sua volta preordinata ad assicurare la par condicio tra i candidati. (Nella specie è stato ritenuto individuale l’impedimento a partecipare alle prove di un concorso pubblico derivante dalla positività al Covid – 19 con sottoposizione al relativo regime restrittivo).
(Riforma TAR LAZIO, Roma, n. 11680/2022) – Pres. Lipari, Est. Valentini – Ministero dell’Istruzione (Avv. Stato) c. omissis (avv.ti Barsanti Mauceri e Americo) e altri (n.cc.)
Allegato
Titolo Completo
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 7^ - 9 ottobre 2023, n. 8826SENTENZA
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7399 del 2022, proposto da
Ministero dell’Istruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
-OMISSIS-, non costituiti in giudizio;
–OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Isetta Barsanti Mauceri, Francesco Americo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 11680/2022, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS- e di -OMISSIS- e di -OMISSIS- e di -OMISSIS- e di-OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2023 il Cons. Marco Valentini, nessuno è comparso per le parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il presente contenzioso concerne un ricorso collettivo attraverso il quale i ricorrenti hanno lamentato che i provvedimenti impugnati presentano vizi di illegittimità in quanto, non tenendo conto dell’eccezionalità della situazione epidemiologica del periodo in cui è stato bandito e si è svolto il concorso (reclutamento del personale docente per le discipline STEM, di cui all’avviso n. 14767 del
13.04.2022 a firma del Direttore Generale del Dipartimento per il sistema educativo di istruzione e formazione del Ministero dell’Istruzione, contenente il diario delle prove scritte), cui gli stessi avrebbero dovuto partecipare, hanno decretato la loro esclusione dallo stesso.
In particolare, nel ricorso introduttivo è stato esposto che, per circostanze indipendenti dalla loro volontà, i ricorrenti, pur avendone i requisiti ed avendo fatto domanda, non hanno potuto partecipare alla fase della prova scritta della procedura, in quanto collocati in isolamento fiduciario ovvero in quarantena per l’applicazione delle vigenti misure sanitarie di prevenzione epidemiologica (Covid-19) e sono stati quindi esclusi dalla stessa, senza la concessione di una prova suppletiva.
Il giudice di prime cure, dopo avere respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso per essere stato presentato in forma collettiva, ha respinto il ricorso quanto ai ricorrenti –OMISSIS- –OMISSIS- lo ha accolto in relazione ai restanti ricorrenti nei termini e limiti di cui in motivazione, con particolare riguardo al secondo motivo di ricorso.
Richiamando propria precedente giurisprudenza, il TAR adito ha evidenziato la conferma della radicale e assoluta diversità delle situazioni di mero personale impedimento (singolo o collettivo), che sono e rimangono certamente non tutelabili a fronte dell’interesse alla celere conclusione dei concorsi ed alla par condicio tra i partecipanti, rispetto alle situazioni di impedimento, come nel caso di specie, dovuto:
– al carattere sostanzialmente riparatorio delle straordinarie ed emergenziali misure di sanità pubblica generali decise primariamente nell’interesse collettivo e ripristinatorio della par condicio delle sessioni suppletive o supplementari di un concorso per coloro che dimostrino di essere stati impediti a parteciparvi per factum principis connesso a imperiose esigenze extra ordinem di salute collettiva;
– alla necessità della tutela delle posizioni giuridiche soggettive che vengono in considerazione, vista la loro particolare consistenza trattandosi anche di diritti costituzionali che vengono incisi da misure di sanità pubblica;
– alla insussistenza di una impossibilità tecnica di previsione o di esecuzione di prove suppletive nel caso di specie, di modo da doverosamente rispettare anche gli artt. 2 e 3 Cost. con il contemperamento degli altri interessi pubblici e privati alla luce del principio di proporzionalità.
Soggiunge il primo giudice, sulla peculiarità della fattispecie, come l’impossibilità di partecipare ad un concorso per avere contratto il Covid è evenienza che va oltre le cause di forza maggiore, per involgere un preciso obbligo gravante specificamente sul candidato di non partecipare allo stesso. Sotto tale profilo, il factum principis si differenzia dalla causa di forza maggiore per la natura dell’evento impeditivo, che è costituito dalla sussistenza di un ordine specifico dell’autorità che rende impossibile l’esercizio del diritto.
Nel sopra ricostruito scenario generale, il primo giudice evidenzia altresì sul piano sistematico che:
– l’accertamento della positività porta con sé l’obbligo di isolamento, che è incompatibile con la partecipazione al concorso, e tale obbligo è radicalmente diverso da qualsiasi altro finora conosciuto in quanto lo stesso è determinato in funzione della protezione della collettività oltre che del singolo infettato;
– qualora si respingesse la possibilità di prove suppletive verrebbe incitata la dichiarazione mendace al fine di partecipare al concorso, con la conseguente messa a rischio della salute pubblica, il che giustificherebbe anche il rinvio alla Consulta delle norme primarie ove interpretate in senso contrastante a quanto sopra;
– l’orientamento che nega le prove suppletive pone un problema di compatibilità con i principi costituzionali di eguaglianza, solidarietà e tutela della salute, nonché con il diritto UE in relazione al divieto di discriminazione ed alla tutela della salute di cui, tra l’altro, agli artt. 2 TUE, art. 10 e 168 e ss. TFUE, con conseguente obbligo di disapplicazione ovvero di rinvio alla Corte di Giustizia UE, cui non si procede, evidenzia il TAR, stante la possibilità di interpretazione conforme.
Il ricorso è stato pertanto, come detto, accolto.
Con ordinanza n. 5126/2022 questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare proposta dall’odierno appellante, richiamando espressamente recente e costante giurisprudenza cautelare della Sezione.
DIRITTO
In sede di appello, l’amministrazione appellante ha ritenuto che i principi sanciti dal TAR adito siano infondati, in quanto in contrasto con quelli di concorsualità, par condicio e contestualità che regolano le procedure concorsuali pubbliche, nonché gravemente lesivi dell’interesse pubblico o comunque superati, alla luce della evoluzione della situazione pandemica e dello stato di emergenza, che è scaduta il 31 marzo 2022.
Ha soggiunto l’appellante che:
1) si tratta di un ricorso collettivo, proposto da ricorrenti che hanno presentato domanda per diverse classi di concorso e, per i quali, fermo restando l’inammissibilità del ricorso per difetto dei requisiti, manca la prova di resistenza;
2) la giurisprudenza formatasi con riferimento alla diversa procedura indetta con d.d. n. 510/2020 contiene statuizioni non sovrapponibili al caso di specie e comunque rese in un momento temporale diverso da quello attuale, anche alla luce dell’evoluzione delle misure atte a prevenire il contagio e della giurisprudenza sul punto;
3) è in ogni caso evidente il gravissimo danno che subirebbe l’interesse pubblico dall’estendere i principi statuiti nelle predette pronunce anche alla procedura concorsuale in esame oltre che il grave vulnus che la sentenza impugnata arreca ai principi di “contestualità” delle procedure concorsuali e, ancor prima, di imparzialità e di par condicio tra i concorrenti di cui all’art. 97 Cost..
Osserva il Collegio che il tema posto alla base del presente contenzioso è stato già oggetto di numerose pronunce da parte di questo Consiglio sia in sede cautelare che di merito.
Quanto al profilo cautelare, è sufficiente richiamare, tra le altre, la già citata ordinanza n. 5126/2022, resa nell’ambito del presente contenzioso, nella quale, pur nell’ambito del sommario esame proprio della fase cautelare, è stato osservato come” il puntuale richiamo alla recente giurisprudenza della Sezione consenta di valutare, anche con specifico riferimento al profilo cautelare, in modo coerente e conforme le questioni dedotte in sede di appello cautelare. Al riguardo, può essere richiamata integralmente l’ordinanza n. 3673/2022, nella parte in cui, pur nei limiti dell’accertamento proprio della fase cautelare “si valutano sussistenti i presupposti per l’accoglimento della domanda cautelare, in quanto la situazione di emergenza epidemiologica da Covid-19, unitamente alle conseguenti misure adottate a tutela della pubblica incolumità, non appaiono idonee a scalfire il tradizionale principio della irrilevanza delle circostanze di forza maggiore ai fini della partecipazione dei concorrenti alle prove scritte di esame, onde assicurare l’osservanza delle regole di contemporaneità e contestualità delle relative sessioni, funzionali a garantire il rispetto della par condicio tra i candidati”. E inoltre, fermo l’approfondimento proprio della fase di merito, che “nel bilanciamento dei contrapposti interessi, appare prevalente quello pubblico alla celere conclusione della procedura concorsuale, con certezza dei relativi tempi, dovendosi anche rilevare che nella fattispecie viene in considerazione una procedura di reclutamento ordinaria, oggetto di indizioni periodiche alle quali potrà prendere parte chi, come l’odierna appellata, non ha potuto partecipare al concorso oggetto della presente impugnativa (in senso conforme, le ordinanze del Consiglio di Stato, Sezione VII, n. 3312/2022; 4518/2022; 4424/2022; 4425/2022)”.
Quanto al profilo di merito, va richiamato, ai sensi degli artt. 74 e 88, comma 2, lett. d), cod. proc. amm., il precedente di questa Sezione di cui alla sentenza n.6193/2023.
Nella predetta sentenza, con espresso richiamo alla precedente decisione della Sezione n. 10914/2022, si ribadisce che la regola generale secondo cui l’impedimento individuale a partecipare alle prove di un concorso pubblico è a carico dell’interessato è applicabile anche in caso di positività al Covid-19 e di sottoposizione al relativo regime restrittivo.
E’ altresì precisato che, quand’anche di origine legale, e cioè connesso alla normativa emergenziale, l’impedimento rimane un fatto individuale, irrilevante per l’amministrazione che ha indetto il concorso, e che, pertanto, l’interesse del soggetto da esso colpito a sostenere le prove del concorso assume una posizione recessiva rispetto all’esigenza di svolgimento contestuale di queste ultime, a sua volta preordinata ad assicurare la par condicio tra i candidati.
Secondo il richiamato precedente (Consiglio di Stato, Sezione VII, n. 6193/2023), va aggiunto che “non ha rilievo in contrario il fatto che l’impedimento possa nella sostanza essere riconducibile in via esclusiva all’atto della pubblica autorità, come nell’ipotesi di guarigione dalla malattia prima della scadenza del termine di durata della quarantena, e dunque di idoneità sul piano psico-fisico a sostenere le prove del concorso. Anche in questo caso resta il fatto che l’interessato non è legalmente nelle condizioni di presentarsi a sostenere le prove concorsuali per un fatto riconducibile alla sua sfera personale, di cui l’amministrazione, tenuta al rispetto del principio di buon andamento ex art. 97 Cost., non può farsi carico per le ragioni anzidette. Il principio di imparzialità enunciato dalla disposizione costituzionale ora richiamata non consente inoltre di ipotizzare deroghe allo svolgimento della selezione concorsuale nel rispetto delle esigenze di contemporaneità, contestualità ed anonimato delle prove richiamate nell’appello, attraverso un bilanciamento di queste ultime con il contrapposto interesse individuale a sostenere le prove concorsuali malgrado l’impedimento temporaneo, ed in particolare con il differimento delle prove per la parte colpita da quest’ultimo rispetto alla generalità dei concorrenti. Innanzitutto, come statuito nel precedente di questa sezione sopra richiamato nessuna disposizione in questo senso si riscontra a livello normativo”.
Il Collegio ritiene di non doversi discostare da tali precedenti e pertanto, in continuità ai precedenti conformi sopra richiamati, rispetto ai quali non sussistono ragioni per discostarsi, ritiene che l’appello debba essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, il ricorso debba essere respinto.
Le peculiarità della vicenda controversa e la natura delle questioni trattate giustificano nondimeno la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
accoglie l ‘appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso.
Spese del doppio grado di giudizio compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Fabio Franconiero, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Daniela Di Carlo, Consigliere
Marco Valentini, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Marco Valentini
IL PRESIDENTE
Marco Lipari
IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE