DIRITTO DEMANIALE – Abusiva occupazione di spazio demaniale – Occupazioni e innovazioni abusive – Rilevanza della condotta – Nozione di occupazione arbitraria di bene demaniale marittimo – Esclusione del diritto collettivo di uso del bene demaniale – Artt. 54 e 1161 cod. nav. – DIRITTO PROCESSUALE PENALE – Vizi dell’atto amministrativo – Giudice penale – Potere/dovere di verificare in via incidentale – Illegittimità dell’atto amministrativo – Inidoneità a regolamentare il rapporto giuridico.
Provvedimento: SENTENZA
Sezione: 3^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 24 Novembre 2021
Numero: 43101
Data di udienza: 14 Luglio 2021
Presidente: SARNO
Estensore: ZUNICA
Premassima
DIRITTO DEMANIALE – Abusiva occupazione di spazio demaniale – Occupazioni e innovazioni abusive – Rilevanza della condotta – Nozione di occupazione arbitraria di bene demaniale marittimo – Esclusione del diritto collettivo di uso del bene demaniale – Artt. 54 e 1161 cod. nav. – DIRITTO PROCESSUALE PENALE – Vizi dell’atto amministrativo – Giudice penale – Potere/dovere di verificare in via incidentale – Illegittimità dell’atto amministrativo – Inidoneità a regolamentare il rapporto giuridico.
Massima
CORTE DI CASSAZIONE PENALE, Sez.3^, 24 novembre 2021 (Ud. 14/07/2021), Sentenza n.43101
DIRITTO DEMANIALE – Abusiva occupazione di spazio demaniale – Occupazioni e innovazioni abusive – Rilevanza della condotta – Nozione di occupazione arbitraria di bene demaniale marittimo – Esclusione del diritto collettivo di uso del bene demaniale – Artt. 54 e 1161 cod. nav..
La fattispecie incriminatrice di cui agli artt. 54 e 1161 cod. nav. sanziona la condotta consistente nell’occupare senza titolo, cioè nel limitare o impedire la fruibilità di un’area demaniale, senza che ai fini dell’attualità della violazione abbia rilievo quale soggetto abbia dato avvio alla violazione stessa e in quale momento. Mentre l’occupazione arbitraria di bene demaniale marittimo consiste infatti nell’acquisire e mantenere il possesso o, comunque, una situazione fattuale di detenzione con il bene in modo corrispondente all’esercizio di un diritto di proprietà o di godimento sia esso reale o personale, contraddistinto dalla continuità o dalla stagionalità, cioè senza un carattere transeunte, dall’esclusione del diritto collettivo di uso per uno spazio non limitato e un tempo apprezzabile in modo da impedire la fruibilità da parte di potenziali utenti o da comprimerne in maniera significativa l’uso, in quanto il bene giuridico tutelato dalla norma è costituito dall’interesse della collettività di usare in maniera completa e in tutte le sue implicazioni il bene demaniale.
DIRITTO PROCESSUALE PENALE – Vizi dell’atto amministrativo – Giudice penale – Potere/dovere di verificare in via incidentale – Illegittimità dell’atto amministrativo – Inidoneità a regolamentare il rapporto giuridico.
In materia processuale, può ritenersi senz’altro consentito l’esercizio da parte del giudice penale del potere/dovere di verificare in via incidentale la legittimità dell’atto amministrativo, senza che ciò comporti l’eventuale “disapplicazione” del medesimo atto ai sensi dell’art. 5 della legge 20 marzo 1865 n. 2248, allegato E, atteso che viene operata una identificazione in concreto della fattispecie con riferimento all’oggetto della tutela, tuttavia, dall’altro lato, non può non osservarsi che tale verifica presuppone che i vizi dell’atto amministrativo siano di portata tale da rendere evidente la sua inidoneità a regolamentare il rapporto giuridico di riferimento.
(annulla con rinvio ordinanza del 07/04/2021 del TRIBUNALE DI BRINDISI) Pres. SARNO, Rel. ZUNICA, Ric. Del Grosso
Allegato
Titolo Completo
CORTE DI CASSAZIONE PENALE, Sez.3^, 24/11/2021 (Ud. 14/07/2021), Sentenza n.43101SENTENZA
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA PENALE
composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
omissis
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso proposto da Del Grosso;
avverso l’ordinanza del 07/04/2021 del TRIBUNALE DI BRINDISI;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Fabio Zunica;
lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale dott.ssa Paola Filippi, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
letta la memoria di replica trasmessa dall’avvocato Tanzarella,difensore di fiducia del ricorrente, che ha insistito nell’accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
1. Con ordinanza del 7 aprile 2021, il Tribunale del riesame di Brindisi confermava il decreto emesso dal G.I.P del Tribunale di Brindisi il 5 marzo 2021, con il quale era stato disposto il sequestro preventivo di alcune opere installate all’interno di un’area demaniale del porticciolo sito in Ostuni in località Villanova (segnatamente paletti in acciaio, due recinzioni metalliche e paletti in ferro, asta per l’issaggio della bandiera, corpi morti, pontile galleggiante, pavimentazione dell’area esterna e scivolo di accesso al mare), venendo la cautela reale adottata nei confronti di Del Grosso, indagato del reato di cui agli art. 54 e 1161 comma 1 del R.D. n. 327 del 1942; tale reato veniva contestato a Del Grosso per avere, in qualità di legale rappresentante dell’Associazione Nazionale Marinai d’Italia Gruppo di Ostuni e di titolare della Concessione demaniale Marittima n. 3 rilasciata il 31 maggio del 2011 dal Comune di Ostuni, arbitrariamente occupato lo spazio demaniale marittimo, all’interno del porticciolo di Villanova-Ostuni in zona identificata al foglio di mappa n. 17 particella demanio marittimo n. 1475 del Comune di Ostuni, quale area tutelata paesaggisticamente dal d. Lgs. n. 42 del 2004, mediante l’esecuzione e il mantenimento di strutture di varie tipologie, realizzate in assenza delle prescritte autorizzazioni paesaggistiche e della concessione demaniale; fatto commesso in Villanova-Ostuni in data antecedente al 28 ottobre 2020 con permanenza.
2. Avverso l’ordinanza del Tribunale pugliese, Del Grosso, tramite il suo difensore di fiducia, ha proposto ricorso per cassazione, sollevando tre motivi.
Con il primo, la difesa deduce la violazione degli art. 1161 e 54 del Codice della Navigazione, osservando che nel caso di specie alcuna occupazione abusiva del demanio marittimo risulta ravvisabile, atteso che l’Associazione ANMI è titolare della concessione demaniale di uno specchio acqueo di oltre 800 mq e di uno spazio a terra di oltre 500 mq a partire almeno dal 1998, con provvedimenti della Capitaneria di Porto emessi fino al 2006 e con successive proroghe e rinnovi disposti sia ope legis sia con provvedimenti del Comune di Ostuni.
Del resto, il Comune, che dal 2007 in poi ha la competenza esclusiva per le concessioni demaniali marittime, non ha mai contestato all’ANMI alcun abuso o innovazione non autorizzata, dovendosi considerare che, con provvedimento del 7 gennaio 2021, in applicazione della legge n. 145 del 2018, la concessione demaniale è stata ulteriormente prorogata fino al 2033.
I giudici cautelari avrebbero altresì omesso di considerare che il pontile galleggiante e lo scivolo, esistenti sin dalla fine degli anni Novanta, sono stati regolarmente sanati con permesso a costruire del 14 gennaio 2004, oltre a essere legittimati dalle concessioni demaniali del 2002 e del 2006.
Per quanto invece riguarda la recinzione di colore azzurro o viola, si osserva che la stessa è stata realizzata subito dopo il 2001 a seguito dell’approvazione del progetto di urbanizzazione dell’area prospicente il Porto, che conteneva la recinzione completa e gli impianti di illuminazione; l’altra recinzione, quella che divide l’area in concessione all’ANMI dall’area in concessione alla Lega Navale Italiana è stata realizzata da quest’ultima nel 1992, mentre l’unica recinzione ascrivibile all’ANMI è quella costruita nel 2007, necessaria per garantire la sicurezza del scivolo di cui al permesso di costruire; l’unica opera successiva al 2007 consiste invece nel posizionamento dell’asta del pennone per la bandiera dell’ANMI, la cui realizzazione è stata preceduta da parere dell’Ufficio Tecnico Comunale, da parere paesaggistico della Commissione Locale del Paesaggio, da parere della Soprintendenza e da autorizzazione finale paesaggistica.
Quanto alle contestate violazioni relative ai corpi morti sottostanti al pontile galleggiante che, secondo l’accusa, sarebbero posizionati oltre il perimetro della concessione di 4 metri, si osserva che la presunta sbordatura non è affatto provata, desumendosi dai verbali dei subacquei di San Benedetto del Tronto del luglio 2020 che nella determinazione dei punti di riferimento delle misurazioni vi è un margine di errore tra i 3 e i 5 metri, fermo restando che sono stati gli stessi appartenenti al nucleo subacqueo a escludere che vi fosse alcun pericolo per la sicurezza o un’occupazione abusiva di spazi acquei di aree esterne a quelle in concessione rispettivamente all’ANMI e alla Lega Navale.
A ciò si aggiunge che Del Grosso non ha eseguito alcuna opera da quanto è diventato Presidente dell’ANMI, cioè nel maggio del 2017, né tantomeno aveva il dovere di rimuovere opere di cui nessuno gli ha chiesto la riduzione in pristino.
Con il secondo motivo, oggetto di doglianza è la violazione dell’art. 2 comma 1 del d.P.R. n. 31 del 2017, allegato A, non avendo sia il G.I.P. che il Tribunale considerato che tra le opere escluse dall’autorizzazione paesaggistica sono ricomprese, in base alla normativa appena richiamata (punti 10, 12 e 13 del punto A), quelle per cui si procede in questa sede, ovvero le opere di manutenzione e adeguamento degli spazi esterni, gli interventi da eseguirsi nelle aree di pertinenza non comportanti significative modifiche degli assetti planimetrici e vegetazionali, e gli interventi di manutenzione, sostituzione o adeguamento di cancelli, recinzioni, muri di cinta o di contenimento del terreno.
Con il terzo motivo, è stata infine censurata l’erronea applicazione dell’art. 2 del d.P.R. n. 509 del 1997 in relazione all’art. 31 del d.lgs. n. 79 del 2011, rilevandosi che, fermo restando che il pontile galleggiante è legittimato sia dalla concessione demaniale marittima del 2002 e del 2006, sia dal permesso di costruire del 2004, in realtà non vi sarebbe bisogno di alcun permesso ai sensi dell’art. 31 del d. Lgs. n. 79 del 2011, come già affermato dalla sentenza di questa Corte n. 25198 del 2019, trattandosi di ormeggio ex art. 2 lett. c) del d.P.R. n. 509 del 1997 e dovendosi tenere conto delle ridotte dimensioni del pontile, caratterizzato da servizi a terra non particolarmente significativi.
3. In data 8 luglio 2021, il difensore dell’indagato ha trasmesso una memoria con cui, nel replicare alle argomentazioni del Procuratore generale, ha insistito nell’accoglimento del ricorso, sviluppandone le argomentazioni.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è fondato, nei termini di seguito esposti.
1. Preliminarmente, si ritiene utile una breve ricostruzione della vicenda, che invero, almeno nella sua scansione fenomenica, non risulta controversa.
Deve al riguardo osservarsi che l’imputazione per cui si procede è scaturita dagli accertamenti compiuti dalla Guardia costiera nei confronti dell’Associazione Nazionale Marinai d’Italia Gruppo di Ostuni, titolare della concessione demaniale marittima n. 3 rilasciata dal Comune di Ostuni il 31 maggio 2011 per la gestione e l’occupazione di un’area demaniale marittima della superficie complessiva di 1.415 mq. e di uno specchio acqueo di 864 mq. nel porto di Villanova di Ostuni.
Veniva in particolare accertato che l’Associazione aveva delimitato l’area oggetto della concessione demaniale sia con paletti in acciaio intervallati da fune o maglia in ferro, al confine dello scivolo di accesso al mare, sia con recinzione metallica di colore azzurro munita di cancello di ingresso sul lato strada, sia con recinzione elettrosaldata al confine con l’area in concessione alla Lega Navale.
Inoltre, era stata posizionata un’asta per l’issaggio della bandiera, era stato collocato un pontile galleggiante collegato stabilmente a terra da una passerella mobile, dove erano ormeggiati natanti da diporto, erano stati posizionati corpi morti fuori dall’area di mare assegnata in concessione, con uno sbordamento di circa 4 metri, con utilizzo improprio di due posti barca in prossimità dello scivolo, era stata pavimentata l’area esterna con manufatti cementizi posati a secco con cordolo perimetrale in pietra ed era stato realizzato lo scivolo di accesso al mare per le imbarcazioni in battuto cementizio; avendo verificato che le predette opere erano state eseguite in assenza delle prescritte autorizzazioni demaniali e paesaggistiche, gli operanti procedevano al sequestro delle opere sopra indicate nei confronti del legale rappresentante dell’Associazione Nazionale Marinai d’Italia Gruppo di Ostuni, identificato in Del Grosso, in carica dal 2017.
2. Ciò posto, deve in primo luogo osservarsi che l’ordinanza impugnata si è soffermata in maniera analitica sulle singole opere accertate nel corso dei sopralluoghi, senza tuttavia considerare che all’indagato non sono contestate violazioni edilizie e urbanistiche, ma gli è stato ascritto unicamente il reato di cui agli art. 54 e 1161 cod. nav., il che impone di verificare in primo luogo l’esistenza e la validità della concessione demaniale rilasciata in favore dell’ANMI.
Sul punto deve infatti premettersi che, come precisato più volte da questa Corte (Sez.3, n. 42404 del 29/9/2011, Rv. 251400, Sez. 3, n. 34622 del 22/6/2011, Rv. 250976 e Sez. 3, n. 16495 del 25/3/2010, Rv. 246773), la fattispecie incriminatrice sanziona la condotta consistente nell’occupare senza titolo, cioè nel limitare o impedire la fruibilità di un’area demaniale, senza che ai fini dell’attualità della violazione abbia rilievo quale soggetto abbia dato avvio alla violazione stessa e in quale momento; l’occupazione arbitraria di bene demaniale marittimo consiste infatti nell’acquisire e mantenere il possesso o, comunque, una situazione fattuale di detenzione con il bene in modo corrispondente all’esercizio di un diritto di proprietà o di godimento sia esso reale o personale, contraddistinto dalla continuità o dalla stagionalità, cioè senza un carattere transeunte, dall’esclusione del diritto collettivo di uso per uno spazio non limitato e un tempo apprezzabile in modo da impedire la fruibilità da parte di potenziali utenti o da comprimerne in maniera significativa l’uso, in quanto il bene giuridico tutelato dalla norma è costituito dall’interesse della collettività di usare in maniera completa e in tutte le sue implicazioni il bene demaniale.
3. Orbene, alla luce di tale premessa, la condotta contestata, più che sotto il versante della realizzazione di eventuali abusi edilizi, deve essere valutata sotto il profilo della natura dell’occupazione dell’area demaniale da parte dell’ANMI, per cui il punto di partenza deve essere individuato nell’esame del titolo concessorio.
In tal senso, è la stessa ordinanza impugnata a riconoscere che il Dirigente tecnico del servizio urbanistico del Comune di Ostuni, con atto n. 3 del 31 maggio 2011, ha rinnovato in favore dell’ANMI, all’epoca rappresentata da tale Domenico Palmisano, il permesso di occupare un’area demaniale marittima della superficie complessiva di 1415 mq. nel porto Villanova di Ostuni, “allo scopo di mantenere una zona a terra di 551 mq, e lo specchio d’acqua di 864 mq., su cui insiste un pontile galleggiante e una passerella per l’accesso”.
Tale concessione, rilasciata al fine di utilizzare l’area come attracco imbarcazioni da diporto e la zona a terra come deposito e rimessaggio di imbarcazioni, scalo di alaggio e serbatoio d’acqua, è stata più volte prorogata, da ultimo con provvedimento a firma dell’ing. Roberto Melpignano, Dirigente del Settore Patrimonio e Demanio del Comune di Ostuni del 28 dicembre 2020, con il quale, ai sensi dell’art. 1 comma 683 della legge n. 145 del 2018, la validità della concessione demaniale in esame è stata estesa sino al 31 dicembre 2033.
Ora, il Tribunale del Riesame ha ritenuto tamquam non esset il rinnovo della concessione, in quanto viziato dalla pregressa e reiterata inosservanza dell’art. 47 lett. F) cod. nav., che individua tra le cause di decadenza della concessione la inadempienza degli obblighi derivanti dalla concessione e imposti da norme di legge o da regolamenti, disposizione questa ritenuta a maggior ragione applicabile nel caso della violazione di norme in materia edilizia e paesaggistica.
4. In ordine a tale affermazione, tuttavia, si impone una precisazione.
Se infatti da un lato può ritenersi senz’altro consentito l’esercizio da parte del giudice penale del potere/dovere di verificare in via incidentale la legittimità dell’atto amministrativo, senza che ciò comporti l’eventuale “disapplicazione” del medesimo atto ai sensi dell’art. 5 della legge 20 marzo 1865 n. 2248, allegato E, atteso che viene operata una identificazione in concreto della fattispecie con riferimento all’oggetto della tutela (cfr. Sez. 3, n. 46477 del 13/07/2017, Rv. 273218), tuttavia, dall’altro lato, non può non osservarsi che tale verifica presuppone che i vizi dell’atto amministrativo siano di portata tale da rendere evidente la sua inidoneità a regolamentare il rapporto giuridico di riferimento.
Nel caso di specie, non risulta adeguatamente spiegato nell’ordinanza impugnata in che misura gli interventi edilizi eseguiti presso l’area demaniale concessa alla ANMI, al di là della loro risalenza nel tempo, fossero di inequivoca connotazione illecita, essendosi invero in presenza di opere, come il posizionamento dell’asta per l’issaggio della bandiera o il posizionamento dei corpi morti fuori dall’area di mare assegnata, di non immediata rilevanza penale, e ciò senza considerare che per talune di tali opere, come lo scivolo di accesso al mare, è lo stesso Tribunale a dare atto dell’esistenza del permesso in sanatoria rilasciato dal Comune di Ostuni il 16 gennaio 2004, dopo l’autorizzazione paesaggistica del 6 ottobre 2003, provvedimenti questi la cui legittimità non è stata messa in discussione.
Anche rispetto alle altre opere, non risulta che l’ordinanza impugnata si sia adeguatamente confrontata con i rilievi difensivi volti a rimarcare l’irrilevanza penale degli interventi eseguiti, alla luce non solo dei titoli rilasciati, ma anche delle previsioni normative (come il d.P.R. n. 31 del 13 febbraio 2017) che hanno in parte liberalizzato la realizzazione di taluni interventi, anche in aree vincolate.
5. In definitiva, alla stregua delle ravvisate lacune argomentative dell’ordinanza impugnata in ordine ai profili di rilevanza penale della condotta innanzitutto dal punto di vista oggettivo, si impone l’annullamento dell’ordinanza impugnata, con rinvio per nuovo esame sul punto al Tribunale di Brindisi.
P.Q.M.
Annulla l’ordinanza impugnata con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Brindisi.
Così deciso il 14/07/2021
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE