CORTE DI CASSAZIONE PENALE Sez.3^ 30/07/2013

 

L’art. 12, comma 3,  d.lgs. 387/03 contiene certamente una norma che impone la necessità per gli impianti come quelli di produzione di energia elettrica tramite conversione fotovoltaica, della autorizzazione unica regionale, sia al fine della loro costruzione sia anche al fine del loro successivo esercizio. Tale norma richiede, in considerazione delle caratteristiche dell’impianto, che il controllo sulla sua realizzazione e sul suo concreto esercizio venga svolto dall’autorità competente da individuarsi nella regione e non solo dai singoli comuni interessati. Ne consegue che realizzazione dell’impianto ed attività postuma di messa in esercizio senza il necessario titolo abilitativo costituiscono pertanto violazioni della suddetta norma precettiva e producono entrambi una grave lesione dell’interesse tutelato dalla norma stessa.

 

 

 

In materia di impianti di produzione di energia, il controllo amministrativo da parte dell’ente regionale competente deve essere assicurato non solo nella fase della costruzione dell’impianto (in specie fotovoltaico), ma anche e soprattutto nella fase del suo esercizio. Ne discende che, anche dopo l’ultimazione della sua realizzazione, l’utilizzazione dell’impianto senza il possesso del titolo abilitativo occorrente continua a produrre una lesione del bene giuridico protetto, ossia dell’interesse alla permanente vigilanza da parte dell’autorità competente anche sull’esercizio dell’impianto stesso, e pertanto aggrava o comunque protrae le conseguenze negative del reato ipotizzato.

 

 

 

In materia di impianti di produzione di energia, oltre alle conseguenze riguardanti gli aspetti squisitamente urbanistici (il cd. carico urbanistico), bisogna considerare le ulteriori conseguenze che la violazione delle norme relative ai titoli abilitativi occorrenti producono (o possono produrre) sul complesso degli interessi e dei beni giuridici tutelati dalle norme in materia (Cass. Sez. 3^ 25.9.2012 n. 1260). Nella specie, l’errore di diritto commesso dal tribunale del riesame è quello di aver ritenuto che il bene protetto, la cui perdurante lesione potrebbe giustificare il periculum in mora, sia costituito esclusivamente dal cd. “carico urbanistico” (o a tutto concedere, e laddove ne ricorrano le condizioni, dall’interesse paesaggistico e ambientale), mentre l’interesse tutelato dalla norma precettiva comprende anche l’esigenza che il concreto controllo sul corretto esercizio di impianti di questo genere sia svolto dall’autorità regionale e non da quella comunale.

 

 

 

LA CARTE SUPREMA DI CASSAZIONE

TERZA SEZIONE PENALE  

 

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: 

 

Dott. ALFREDO MARIA LOMBARDI – Presidente

Dott. RENATO GRILLO – Consigliere Rel.

Dott. GIOVANNI AMOROSO   – Consigliere

Dott. SILVIO AMORESANO – Consigliere

Dott. ELISABETTA ROSI – Consigliere

 

ha pronunciato la seguente

 

 

sul ricorso proposto da PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI BRINDISI

nei confronti di:

CAVALLO MARIA VINCENZA N. IL 08/07/1926

CAVALLO GIOVANNI N. IL 02/03/1939 

CAVALLO GIUSEPPE N. IL 21/02/1941 

PETROSILLO MAURIZIO N. IL 21/04/1974 

CAFORIO COSIMO N. IL 01/01/1955 

CAFORIO SAVERIO N. IL 19/09/1983 

GRECO GABRIELLA N. IL 16/08/1974 

DE FAZIO PIETRO N. IL 22/11/1961 

RUBINO GIOVANNI N. IL 13/04/1947

avverso l’ordinanza n. 149/2011 TRIB. LIBERTA’ di BRINDISI, del 02/11/2011

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. RENATO GRILLO; sentite le conclusioni del PG Dott. Baglione T. annullamento del ricorso

Uditi difensoni Avv.ti: C. G., M. M., G. M. e Z. R. 

 

 

1.1 Con ordinanza del 2 novembre 2011 il Tribunale di Brindisi, in funzione di Giudice del Riesame, rigettava l’appello proposto dal Procuratore della Repubblica presso quel Tribunale avverso il decreto di sequestro preventivo di urgenza ex art. 321 comma 3 bis cod. proc. pen. avente per oggetto tre impianti di produzione di energia elettrica tramite conversione fotovoltaica realizzati nel Comune di Torre Santa Susanna per i quali erano indagati CAVALLO Maria Vincenza ed altri in ordine al reato di cui all’art. 44 lett. b) D.P.R. 380/01, risultando i detti impianti costruiti in violazione della disciplina urbanistica.

 

1.2 Il Tribunale, dopo aver premesso che il detto decreto di sequestro non era stato convalidato dal GIP in relazione alla rilevata insussistenza del periculum in mora (fermo restando, invece, il fumus criminis nei termini enunciati dal P.M. nel proprio provvedimento), condivideva quanto argomentato dal GIP nel proprio provvedimento con il quale non era stato convalidato il sequestro, ribadendo che nel caso di specie – contrariamente alla tesi del P.M. secondo la quale assumeva rilevanza penale anche la condotta (postuma rispetto alla realizzazione) dell’esercizio dell’impianto sprovvisto del preventivo permesso edilizio, con conseguente refluenza sul periculum in mora – l’unico reato ipotizzabile era quello edilizio di guisa che la sussistenza del periculum in mora andava riguardata in correlazione con l’illecito urbanistico e non con una condotta successiva (la messa in esercizio dell’impianto) penalmente neutra e comunque irrilevante.

 

1.3 Avverso la detta ordinanza propone ricorso il Pubblico Ministero, deducendo: 

a) illogicità della motivazione relativamente alla avvenuta esclusione del periculum in mora; 

b) illogicità manifesta per avere il Tribunale assimilato la realizzazione di un impianto fotovoltaico ad un manufatto edilizio, laddove la differenza strutturale riverbera ai fini penali; 

c) illogicità manifesta e violazione di legge (art. 12 comma 3 della L. 29.12.2003, n. 387) in quanto per effetto della legge suddetta applicabile nella fattispecie in esame è prevista una autorizzazione unica regionale non solo per la costruzione ma anche per l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili. La mancanza del titolo abilitativo impedisce anche l’esercizio dell’impianto ed è soggetta alla sanzione di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44 e comunque rappresenta un aggravamento e protrazione delle conseguenze illecite del reato. 

 

Secondo la tesi del P.M. ricorrente l’intenzione del legislatore è quella di sottoporre la realizzazione e l’esercizio di tali impianti ad uno stringente controllo amministrativo che non è limitato alla sola fase della costruzione ma anche e soprattutto alla fase successiva del suo esercizio. Da qui una maggiore portata di questa legge rispetto a quella urbanistica menzionata dal Tribunale.

 

Con atto ritualmente e tempestivamente depositato il difensore dell’indagata GRECO Gabriella ha presentato memoria nella quale oltre a rilevare l’insussistenza del fumus criminis, ribadisce comunque l’insussistenza del periculum in mora come affermato dal Tribunale insistendo quindi, per il rigetto del ricorso.

 

 

1. Il ricorso, nella parte in cui viene denunciata da parte del P.M. violazione di legge ed erronea applicazione di norme di diritto (non essendo, come è noto, proponibili in questa sede di legittimità, avverso provvedimenti in tema di misure cautelari reali, vizi di motivazione, se non consistenti nella assoluta mancanza di motivazione) è fondato.

 

2. Il giudice del riesame ha ritenuto inesistente nella specie un qualsiasi periculum in mora rilevando che l’unico regime applicabile è quello previsto e disciplinato dal testo unico sull’edilizia (D.P.R. 380/01 – art. 44) e che essendo ultimato l’impianto, la fase dell’esercizio di esso è estranea alla fattispecie di guisa che il periculum in mora non può essere riguardato in relazione a tale aspetto, ma solo rispetto al profilo urbanistico che costituisce l’unico reato contestabile. Non essendovi, pertanto, altre specifiche esigenze da salvaguardare, nel caso in esame non è ravvisabile alcun rischio concreto di aggravamento delle conseguenze del reato ulteriori rispetto a quelle già irrimediabilmente compromesse con la materiale installazione della struttura abusiva.

 

3. Tale statuizione non è condivisibile. Come affermato di recente da questa Sezione (Cass. Sez. 3^ 25.9.2012 n. 1260, non massimata) – si rivela corretta la deduzione del P.M. ricorrente secondo la quale il Tribunale ha fermato la propria indagine ed attenzione unicamente sulle conseguenze riguardanti gli aspetti squisitamente urbanistici (il cd. carico urbanistico), senza considerare le ulteriori conseguenze che la violazione delle norme relative ai titoli abilitativi occorrenti e l’integrazione della fattispecie criminosa contestata con il capo di imputazione, producono (o possono produrre) sul complesso degli interessi e dei beni giuridici tutelati dalle norme in esame.

 

3.1 E’ quindi esatta e coerente con il dato normativo la riflessione del P.M. secondo cui nella specie è stata contestata (sia pure nei fatti) la violazione del precetto contenuto nella disposizione di cui all’art. 12 comma 3 del D.L.vo 387/03 (attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità), il quale testualmente prevede che “La costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili … nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o altro soggetto istituzionale delegato dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico artistico”. Si tratta di una previsione normativa che trova un ulteriore conferma in analoga disposizione contenuta nelllart. 5 comma 1 del D. L.vo 3.3.2011, n. 28, (Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla, promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE).

 

3.2 Il tenore delle due norme dianzi citate non ammette equivoci in ordine al significato ed alla rilevanza dell’autorizzazione unica regionale, la quale è espressamente ritenuta indispensabile non solo per la mera attività di edificazione degli impianti e delle opere ed infrastrutture connesse, ma anche – e soprattutto – per l’esercizio degli impianti stessi.

 

3.3 Evidente, quindi, l’intento del legislatore di far sì che il controllo amministrativo da parte dell’ente regionale competente venga assicurato non solo nella fase della costruzione dell’impianto fotovoltaico, ma anche e soprattutto nella fase del suo esercizio. L’ordinanza impugnata si fonda sull’assunto che la realizzazione di un impianto in assenza del relativo titolo abilitativo, costituito dalla autorizzazione unica regionale, comporterebbe unicamente l’irrogazione della sanzione penale costituita dall’art. 44 (lett. b) per come ritenuto dal Tribunale (vds. pag. 1 del provvedimento impugnato) del D.P.R. 380/01.

 

3.4 Secondo la tesi del P.M., anche a voler ammettere l’applicabilità di tale sanzione, quanto meno con riferimento alla condotta iniziale di posa in opera dell’impianto e delle relative strutture ad esso Collegate, la stessa sanzione va applicata anche per l’esercizio abusivo di un impianto fOtovoltaico, in quanto anche esso rappresenta un segmento nient’affatto neutro (ed anzi ancor più rilevante soprattutto sul piano delle conseguenze) della condotta vietata ed in ogni caso costituisce un aggravamento o una protrazione delle conseguenze illecite del reato contestato.

 

3.5 Ora, indipendentemente dalla circostanza che la condotta di cui al D. L.vo n. 387/03 risulta contestata in fatto, pur nella provvisorietà e fluidità della incolpazione connessa alla particolare fase delle indagini preliminari, quel che rileva in questa sede cautelare è che il citato art. 12, comma 3, contiene certamente una norma che impone la necessità per gli impianti come quello in questione, della autorizzazione unica regionale, sia al fine della loro costruzione sia anche al fine del loro successivo esercizio.

 

3.6 Tale norma, come dianzi evidenziato richiede, in considerazione delle caratteristiche dell’impianto, che il controllo sulla sua realizzazione e sul suo concreto esercizio venga svolto dall’autorità competente da individuarsi nella regione e non solo dai singoli comuni interessati. Ne consegue che realizzazione dell’impianto ed attività postuma di messa in esercizio senza il necessario titolo abilitativo costituiscono pertanto violazioni della suddetta norma precettiva e producono entrambi una grave lesione dell’interesse tutelato dalla norma stessa.

 

3.7 L’errore di diritto commesso dal tribunale del riesame è quello di aver ritenuto che il bene protetto, la cui perdurante lesione potrebbe giustificare il periculum in mora, sia costituito esclusivamente dal cd. “carico urbanistico” (o a tutto concedere, e laddove ne ricorrano le condizioni, dall’interesse paesaggistico e ambientale), mentre l’interesse tutelato dalla norma precettiva comprende anche l’esigenza che il concreto controllo sul corretto esercizio di impianti di questo genere sia svolto dall’autorità regionale e non da quella comunale.

 

3.8 Nel caso in esame gli indagati, secondo quanto ritenuto dal tribunale del riesame, hanno appunto eluso la competenza regionale e il necessario sistema di controlli regionali che deve svolgersi per tutta la durata dell’esercizio dell’impianto. Ne discende che, anche dopo l’ultimazione della sua realizzazione, l’utilizzazione dell’impianto senza il possesso del titolo abilitativo occorrente continua a produrre una lesione del bene giuridico protetto, ossia dell’interesse alla permanente vigilanza da parte dell’autorità competente anche sull’esercizio dell’impianto stesso, e pertanto aggrava o comunque protrae le conseguenze negative del reato ipotizzato.

 

3.9 Ciò rende irrilevante il fatto che l’art. 44 lett. b) del D.P.R. 380/01 b), faccia riferimento soltanto al permesso di costruire, in quanto con essa viene semplicemente enunciata la sanzione in riferimento ad una norma precettiva che, nel caso in esame è costituita dal menzionato art. 12 comma 3 del D. L.vo 387/03.

 

3.10 E quand’anche dovesse sostenersi l’applicabilità della sanzione penale suddetta soltanto alla realizzazione tout court dell’impianto sprovvisto del titolo abilitativo mentre l’esercizio sine titulo dovrebbe sanzionarsi in via amministrativa non potrebbe comunque disconoscersi che la mancata sottoposizione dell’esercizio dell’impianto al controllo della competente autorità costituirebbe ugualmente una protrazione e un aggravamento delle conseguenze dannose del reato.

 

4. Per mera completezza va osservato che la tesi difensiva prospettata dal difensore dell’indagata GRECO Gabriella nella propria memoria non può essere condivisa per la parte afferente alla ritenuta insussistenza del fumus criminis per le specifiche ragioni enunciate in questa sede. Peraltro le considerazioni svolte con riguardo alla disciplina applicabile dopo l’intervento della Consulta (Sentenza n. 199/10), così come le censure sollevate con riferimento alla qualificazione giuridica della condotta come considerata dal P.M. ricorrente non appaiono rilevanti, né dirimenti, alla luce dei contenuti della norma di riferimento più volte indicata (art. 12 comma 3 del D. L.vo 387/03); così come non possono essere condivise, per ragioni diverse, le conclusioni esposte dalla difesa circa la esattezza della decisione del Tribunale sul profilo concernente il periculum in mora, richiamandosi, in questo senso, le considerazioni dianzi svolte da questo Collegio.

 

All’accoglimento del ricorso consegue l’annullamento dell’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Brindisi il quale si atterrà ai principi di diritto enunciati da questa Corte.

 

 

Annulla l’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Brindisi. Così deciso in Roma il 21 febbraio 2013