PUBBLICO IMPIEGO – Concorso pubblico – Promozione ad una qualifica superiore – Esclusione del lavoratore dalla partecipazione – RISARCIMENTO DANNO – Danno da mancata promozione – Promozione configurata come sicura – Danno da perdita di chance – Mera probabilità di promozione – Onere probatorio – Illegittimità della procedura – Certezza della promozione. (Segnalazione e massime a cura di Alessia Riommi)
Provvedimento: ORDINANZA
Sezione: LAVORO
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 14 Dicembre 2023
Numero: 35063
Data di udienza: 21 Novembre 2023
Presidente: TRIA
Estensore: CAVALLARI
Premassima
PUBBLICO IMPIEGO – Concorso pubblico – Promozione ad una qualifica superiore – Esclusione del lavoratore dalla partecipazione – RISARCIMENTO DANNO – Danno da mancata promozione – Promozione configurata come sicura – Danno da perdita di chance – Mera probabilità di promozione – Onere probatorio – Illegittimità della procedura – Certezza della promozione. (Segnalazione e massime a cura di Alessia Riommi)
Massima
CORTE DI CASSAZIONE Sez. LAVORO CIVILE, 14 dicembre 2023 (Ud. 21/11/2023), Ordinanza n. 35063
PUBBLICO IMPIEGO – Concorso pubblico – Promozione ad una qualifica superiore – Esclusione del lavoratore dalla partecipazione – RISARCIMENTO DANNO – Danno da mancata promozione – Promozione configurata come sicura – Danno da perdita di chance – Mera probabilità di promozione – Onere probatorio – Illegittimità della procedura – Certezza della promozione.
In caso di esclusione del lavoratore dalla partecipazione ad un concorso per la promozione ad una qualifica superiore occorre tenere distinte le domande di risarcimento del danno aventi per oggetto, da un lato, il pregiudizio derivante dalla mancata promozione (promozione configurata come sicura in caso di partecipazione al concorso) e, dall’altro, la perdita di chance, cioè la mera probabilità di conseguire la promozione in conseguenza della partecipazione al concorso, in quanto costituiscono domande diverse, non ricomprese l’una nell’altra, in relazione alla diversità di fatti e circostanze da cui desumere l’entità della probabilità per l’interessato per vincere il concorso. Diverso è anche il contenuto dell’onere probatorio posto a carico del lavoratore nei due casi, in quanto, in caso di domanda di risarcimento danni per perdita di chance, il ricorrente ha l’onere di provare, anche facendo ricorso a presunzioni e al calcolo delle probabilità, soltanto la possibilità che avrebbe avuto di conseguire il superiore inquadramento, atteso che la valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c. presuppone pur sempre che risulti comprovata l’esistenza di un danno risarcibile. Per il danno da mancata promozione, invece, si richiede al lavoratore di provare sia l’illegittimità della procedura sia che, in ipotesi di legittimo espletamento, sarebbe stato di certo incluso nell’elenco dei promossi. Nella specie, la ricorrente aveva provato che l’esito del concorso in esame sarebbe stato con assoluta certezza a lei favorevole. Pertanto, non sarebbe stato corretto parlare di chance, ma di certezza e, quindi, di danno da mancata promozione.
(accoglie il ricorso e cassa con rinvio alla CORTE DI APPELLO DI PALERMO la sentenza n. 1262/2017 – CORTE DI APPELLO DI CATANIA) – Pres. Tria, Est. Cavallari – Guastelluccia (avv. La Delfa) c. Comune di Pachino (avv. Gennaro)
Allegato
Titolo Completo
CORTE DI CASSAZIONE Sez. LAVORO CIVILE, 14/12/2023 (Ud. 21/11/2023), Ordinanza n. 35063SENTENZA
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE LAVORO CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
omissis
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso n. 17913/2018 proposto da:
A. G., rappresentata e difesa dall’Avv. Concetta La Delfa, con domicilio per legge in Roma, presso la Cancelleria della Corte Suprema di Cassazione;
-ricorrente-
CONTRO
Comune di Pachino, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Gennaro ed elettivamente domiciliato in Roma, via P. Falconieri n. 110, presso l’Avv. Settimio Catalisano;
-controricorrente –
nonché
N. C.;
-intimato-
avverso la SENTENZA della CORTE D’APPELLO DI CATANIA, n. 1262/2017, pubblicata il 6 dicembre 2017.
Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 21/11/2023 dal Consigliere Dario Cavallari.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
A.G. ha proposto, presso il Tribunale di Siracusa, ricorso contro il Comune di Pachino e N. C., chiedendo l’annullamento delle determine sindacali n. 109 dell’8 ottobre 2007 e n. 26 del 22 ottobre 2007 e la reintegra nella titolarità della posizione organizzativa di responsabile degli uffici e dei servizi della Tecnostruttura Protezione civile Ecologia e Ambiente del Comune di Pachino, con condanna del medesimo Comune di Pachino al risarcimento del danno pari all’indennità di posizione che le sarebbe spettata, oltre al danno da demansionamento, biologico, esistenziale e morale subito. La ricorrente ha esposto che:
– era stata nominata responsabile del V Settore del Comune, che ricomprendeva urbanistica, ecologia e ambiente con delibera del 20 marzo 1998, ed era stata riconfermata con successiva delibera del 7 febbraio 2000 fino al 31 dicembre 2003;
– in seguito, la protezione civile era stata tolta dal V settore e posta alle dipendenze del Sindaco;
– con determina del 31 gennaio 2006 era stata costituita la nuova Tecnostruttura Protezione civile, della quale era stata nominata responsabile;
– con determina del 7 luglio 2006 il nuovo Sindaco non la aveva confermata nell’incarico di dirigente del V settore, ma le aveva dato la responsabilità della Tecnostruttura Protezione civile, alla quale era stato accorpato il servizio Ecologia ed Ambiente del V settore;
– essa era stata così demansionata poiché la dotazione organica di tale servizio, il quale era solo un Ufficio tecnico, era composta da istruttori direttivi, categoria D1, e non già da figure di categoria D3, come era la medesima ricorrente;
– con determina dell’8 ottobre 2007 le era stato revocato anche l’incarico di titolare della posizione organizzativa relativa alla Tecnostruttura Protezione civile e Ecologia, che era stato affidato a N. C., funzionario D1, mentre a lei era stato assegnato l’incarico di vicaria della Tecnostruttura del solo Ufficio della Protezione civile, da svolgere secondo le indicazioni impartite dalla delibera n. 26 del 22 ottobre 2007.
Il Tribunale di Siracusa, nel contraddittorio con il solo Comune di Pachino, con sentenza n. 141/12, ha accolto il ricorso, condannando la P.A. a risarcire il danno patito dalla dipendente nel periodo dal 26 ottobre 2007 al 31 gennaio 2009.
Il Comune di Pachino ha proposto appello che la Corte d’appello di Catania, nel contraddittorio con A. G., con sentenza n. 1262/17, ha in parte accolto, escludendo il danno da perdita di chance liquidato dal primo giudice sul presupposto che la relativa richiesta non fosse stata avanzata nel ricorso introduttivo.
A. G. ha proposto ricorso per cassazione sulla base di due motivi.
Il Comune di Pachino si è difeso con controricorso.
N. C. non ha svolto difese.
A. G. e il Comune di Pachino hanno depositato memorie.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1) Con il primo motivo parte ricorrente denuncia la nullità della sentenza per violazione degli artt. 50, 158 e 350 c.p.c. nonché il vizio di costituzione del Collegio in quanto il Collegio della Corte d’appello di Catania che aveva deciso la causa era composto da due giudici su tre che avevano conosciuto della lite durante l’originaria fase cautelare e nella conseguente procedura di reclamo.
La doglianza è inammissibile.
Infatti, non è deducibile come motivo di nullità di una sentenza d’appello la circostanza che uno dei componenti del collegio che l’ha pronunciata avesse in precedenza conosciuto dei medesimi fatti in sede di reclamo contro l’ordinanza di rigetto della richiesta di provvedimento d’urgenza ante causam, poiché l’avere conosciuto della stessa causa in un altro grado deve essere ritualmente fatto valere come motivo di ricusazione del giudice, a norma degli artt. 51, comma 1, n. 4, e 52 c.p.c. e, d’altra parte, l’avere trattato della controversia in sede di procedimento cautelare ante causam neanche costituisce, secondo la giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 326/1997 e ordinanza n. 193/1998), un’ipotesi sufficientemente assimilabile, sotto il profilo dell’incompatibilità, alla trattazione della causa in un altro grado di giudizio (Cass., Sez. 1, n. 27924 del 31 ottobre 2018).
Inoltre, la S.C. ha chiarito che, nel giudizio di cognizione ordinaria, non viola l’obbligo di astensione il componente del collegio d’appello (non relatore ed estensore, come nella specie), il quale abbia in precedenza conosciuto e trattato la controversia, in veste di giudice relatore, nell’ambito del procedimento cautelare ante causam ex art. 669 terdecies c.p.c. (Cass., Sez. 1, n. 7378 del 14 marzo 2023).
Alle stesse conclusioni deve giungersi anche con riguardo a componente del Collegio d’appello che della controversia si sia occupato emettendo la detta ordinanza di rigetto.
2) Con il secondo motivo la ricorrente contesta la violazione e falsa applicazione dell’art. 19, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001, degli artt. 1218 e 1226 c.c., degli artt. 99, 112, 113 e 132, n. 4, c.p.c. e degli artt. 8, 9 e 10 del CCNL Enti locali. Essa deduce che ben avrebbe potuto essere comunque riconosciuta in suo favore la differenza fra l’attribuzione, anche accessoria, prevista per l’incarico apicale, e quella effettivamente a lei corrisposta durante il periodo di illegittima esclusione dal 4 ottobre 2007 al 31 dicembre 2008.
La sentenza di appello, invece, si sarebbe contraddetta perché aveva dichiarato l’illegittimità della scelta di conferimento della posizione organizzativa, ma aveva negato la sussistenza del danno richiesto.
In realtà, essa aveva domandato la condanna del Comune di Pachino al risarcimento del danno pari ad ogni mensilità della retribuzione goduta e che le sarebbe spettata ai sensi dell’art. 10 CCNL di settore durante il periodo d’incarico quale titolare della posizione organizzativa in esame. Al riguardo, aveva dimostrato che, ove avesse avuto la possibilità di partecipare alla procedura, avrebbe di certo superato la selezione. Peraltro, provata l’illegittimità della procedura di affidamento dell’incarico di titolare della posizione organizzativa concorsuale, aveva diritto, comunque, al risarcimento del danno patrimoniale nella misura pari alla perdita dei vantaggi connessi alla superiore qualifica, a nulla rilevando che il Tribunale di Siracusa lo avesse riconosciuto equitativamente come perdita di chance.
D’altronde, la sentenza della IV sezione civile della Corte di cassazione n. 852 del 18 gennaio 2006 distingueva fra danno da mancata promozione e danno da perdita di chance, nel primo caso richiedendo al lavoratore di provare sia l’illegittimità della procedura sia che, in ipotesi di legittimo espletamento, sarebbe stato di certo incluso nell’elenco dei promossi, il che, nella specie, era avvenuto.
La doglianza merita accoglimento.
In primo luogo, si sottolinea che la ricorrente, come si evince dall’atto di impugnazione, aveva formulato conclusioni molto ampie nel suo ricorso di primo grado, chiedendo la condanna del Comune di Pachino al risarcimento del danno pari all’indennità di posizione che le sarebbe spettata, oltre al danno da demansionamento, biologico, esistenziale e morale subito in conseguenza del comportamento illegittimo della P.A. Si tratta di una richiesta estremamente estesa, che mal si presta ad essere limitata nei termini indicati dalla Corte d’appello di Catania, in quanto riferita sostanzialmente alla maggior parte dei pregiudizi possibili derivanti dalla condotta del Comune di Pachino.
Deve ritenersi, pertanto, che la corte territoriale abbia errato nel considerare come non formulata in primo grado la domanda di risarcimento del danno conseguente all’avvenuto illegittimo espletamento della procedura di conferimento della posizione organizzativa de qua. Al contrario, avrebbe dovuto qualificare giuridicamente con precisione, come era suo potere, le istanze della lavoratrice.
Inoltre, si rileva che, nel rapporto di lavoro privato, in caso di esclusione del lavoratore dalla partecipazione ad un concorso per la promozione ad una qualifica superiore, occorre tenere distinte le domande di risarcimento del danno aventi per oggetto, da un lato, il pregiudizio derivante dalla mancata promozione (promozione configurata come sicura in caso di partecipazione al concorso) e, dall’altro, la perdita di chance, cioè la mera probabilità di conseguire la promozione in conseguenza della partecipazione al concorso, in quanto costituiscono domande diverse, non ricomprese l’una nell’altra, in relazione alla diversità di fatti e circostanze da cui desumere l’entità della probabilità per l’interessato per vincere il concorso. Diverso è anche il contenuto dell’onere probatorio posto a carico del lavoratore nei due casi, in quanto, in caso di domanda di risarcimento danni per perdita di chance, il ricorrente ha l’onere di provare, anche facendo ricorso a presunzioni e al calcolo delle probabilità, soltanto la possibilità che avrebbe avuto di conseguire il superiore inquadramento, atteso che la valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c. presuppone pur sempre che risulti comprovata l’esistenza di un danno risarcibile (Cass., Sez. IV, n. 852 del 18 gennaio 2006).
Nella specie, la ricorrente aveva chiaramente domandato in primo grado che, riconosciuta l’illegittimità della procedura seguita per conferire l’incarico di procedura organizzativa oggetto del contendere, le fosse corrisposta, a titolo di risarcimento del danno, la differenza fra ciò che aveva comunque ricevuto quale retribuzione dopo che non le era stato attribuito il detto incarico e l’importo che essa avrebbe ottenuto se, svoltasi correttamente la selezione, il medesimo incarico le fosse stato assegnato.
Ciò sul presupposto che l’esito del concorso in esame sarebbe stato con assoluta certezza a lei favorevole.
Queste essendo le allegazioni della ricorrente, diviene irrilevante che il Tribunale di Siracusa non avesse eventualmente qualificato con esattezza il danno dedotto dalla ricorrente, ritenendo che fosse “da perdita di chance”, come si evince anche dalla circostanza che, affermata siffatta perdita, l’aveva quantificata nella misura del 100%, con la conseguenza che, in una simile eventualità, non sarebbe stato corretto parlare di chance, ma di certezza e, quindi, di danno da mancata promozione.
La corte territoriale, pur se il Tribunale di Siracusa avesse errato nel considerare la domanda risarcitoria come proposta con riguardo alla perdita di chance e, quindi, anche ammesso che la relativa domanda non fosse stata articolata in primo grado, era tenuta, in ogni caso, a verificare se non ricorressero, quantomeno, gli estremi del danno da mancata promozione e a liquidarlo in favore della ricorrente, ove essa avesse provato che la posizione organizzativa in contestazione sarebbe spettata con assoluta certezza a lei.
La Corte d’appello di Catania, invece, non ha svolto questo accertamento e non ha esercitato come avrebbe dovuto il suo potere di qualificare giuridicamente le domande della ricorrente, nonostante abbia citato in motivazione proprio il precedente rappresentato da Cass., Sez. IV, n. 852 del 18 gennaio 2006, che faceva riferimento alla distinzione fra danno da mancata promozione e danno da perdita di chance.
3) Il ricorso è accolto quanto al secondo motivo, inammissibile il primo.
La sentenza impugnata è cassata con rinvio alla Corte d’appello di Palermo, la quale deciderà la causa nel merito anche in ordine alle spese di lite di legittimità.
P.Q.M.
La Corte,
– accoglie il secondo motivo di ricorso, inammissibile il primo;
– cassa la sentenza impugnata con rinvio alla Corte d’appello di Palermo, la quale deciderà la causa nel merito, anche in ordine alle spese di legittimità.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della IV Sezione Civile, il 21 novembre 2023
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE