T.A.R. Campania, Napoli – 28 maggio 2019

---

Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 28 Maggio 2019
Numero: 2877
Data di udienza: 21 Maggio 2019
Presidente: Donadono
Estensore: Esposito

---

Premassima

* DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Demolizione dell’immobile abusivo – Misura contenuta nella sentenza penale di condanna – Concorso con il potere dell’Auitorità amministrativa – Duplice pena per lo stesso fatto – Violazione del principio del “ne bis in idem” convenzionale – Inconfigurabilità.

---

Massima

 

T.A.R. Campania, Napoli, Sez. 3^ – 28 maggio 2019, n. 2877

DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Demolizione dell’immobile abusivo – Misura contenuta nella sentenza penale di condanna – Concorso con il potere dell’Auitorità amministrativa – Duplice pena per lo stesso fatto – Violazione del principio del “ne bis in idem” convenzionale – Inconfigurabilità.

La misura contenuta nella sentenza penale di condanna concorre con il potere dell’Autorità amministrativa nell’esercizio del potere di vigilanza sull’attività edilizia, “con il quale può essere coordinato nella fase di esecuzione (Cass. pen., sez. III, 21/11/2018, n. 55372). Non è dunque ipotizzabile che si sia in presenza di una duplice pena per lo stesso fatto (cfr. Cass. pen., sez. III, 3/10/2018, n. 51044: “le disposizioni che prevedono la demolizione dell’immobile abusivo non comportano l’applicazione di due "pene" diverse all’esito di due distinti procedimenti relativi al medesimo fatto, venendo invece applicata la medesima sanzione amministrativa finalizzata al ripristino dell’assetto del territorio, escludendosi così una concorrenza di sanzioni e ricorrendo, invece, un’unica sanzione amministrativa, ancorché irrogabile anche dal giudice penale. Invero, la demolizione del manufatto abusivo, anche se disposta dal giudice penale ai sensi dell’art. 31, comma 9, qualora non sia stata altrimenti eseguita, ha natura di sanzione amministrativa che assolve ad un’autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso, configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio, non ha finalità punitive ed ha carattere reale, producendo effetti sul soggetto che è in rapporto con il bene, indipendentemente dall’essere stato o meno quest’ultimo l’autore dell’abuso. Deve conseguentemente affermarsi che l’imposizione dell’ordine di demolizione di un manufatto abusivo non comporta la violazione del principio del "ne bis in idem" convenzionale, come interpretato dalla sentenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo nella causa Grande Stevens c. Italia del 4 marzo 2014”).

Pres. Donadono, Est. Esposito – M.L. (avv. Montefusco) c. Comune di Pollena Trocchia  (n.c.)

---

Allegato

---

Titolo Completo

T.A.R. Campania, Napoli, Sez. 3^ - 28 maggio 2019, n. 2877

---

SENTENZA

 

T.A.R. Campania, Napoli, Sez. 3^ – 28 maggio 2019, n. 2877

Pubblicato il 28/05/2019

N. 02877/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01501/2015 REG.RIC.
N. 02768/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1501 del 2015, proposto da:
Manno Loredana, rappresentata e difesa dall’avvocato Gaetano Montefusco, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli al Corso Vittorio Emanuele n. 737 e domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pollena Trocchia, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 2768 del 2015, proposto da:
Manno Loredana, rappresentata e difesa dall’avvocato Gaetano Montefusco, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli al Corso Vittorio Emanuele n. 737 e domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pollena Trocchia, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

(quanto al ricorso n. 1501 del 2015)

del provvedimento del Capo del III Settore prot. n. 17464 del 18/12/2014, con cui è stata respinta la domanda di condono edilizio presentata ai sensi della legge n. 326 del 2003 (prat. n. 75 prot. n. 15914 del 15/11/2004), nonché degli atti preordinati e connessi tra cui il preavviso di diniego;

(quanto al ricorso n. 2768 del 2015)

dell’ordinanza del Capo del III Settore n. 01/15/E.P. del 13/2/2015, con cui è stata ingiunta la demolizione dell’unità immobiliare, nonché degli atti preordinati e connessi.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore per l’udienza pubblica del giorno 21 maggio 2019 il dott. Giuseppe Esposito e udita per la parte l’avvocato Liliana Catauro, per delega dell’avvocato Montefusco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso spedito per la notifica postale il 23/2/2015, Manno Loredana, nella dedotta qualità di proprietaria dell’immobile al secondo piano di un fabbricato sito in Pollena Trocchia alla via Musci 204, impugnava gli atti recanti la reiezione della domanda di condono edilizio presentata, ai sensi dell’art. 32 del decreto-legge n. 269 del 2003, per la realizzazione di una sopraelevazione senza titolo abilitativo.

Con ricorso notificato il 7/5/2015, la stessa impugnava il susseguente ordine di demolizione.

Il Comune intimato non si costituiva nei giudizi.

La ricorrente ha formulato un’istanza di riunione dei ricorsi che, all’udienza pubblica del 21/5/2019, sono stati assegnati in decisione.

DIRITTO

1. Per identità soggettiva e connessione oggettiva, va disposta la riunione dei ricorsi.

2. In via preliminare, per il ricorso R.G. n. 1501 del 2015 va poi considerato che non risulta agli atti di causa la cartolina di ricevimento della notifica postale, ancorché la parte avesse indicato nel foliario di depositarne l’originale (di ciò è stato formulato avviso, trascritto nel verbale d’udienza).

Tuttavia, ritiene il Collegio che possa prescindersi dalle conseguenti determinazioni (cfr. l’art. 45, terzo comma, c.p.a.), per esigenze di celerità correlate ai principi di speditezza e di economia del processo amministrativo, desumibili dall’art. 2 c.p.a., che inducono a non rinviare la trattazione della causa che può essere definita sulla base dell’uniforme giurisprudenza di questa Sezione per la fattispecie all’esame, a cui il Collegio intende conformarsi.

3. Il diniego di condono è motivato in quanto la sanatoria sarebbe esclusa dall’art. 32 della legge n. 326 del 2003, per la costruzione realizzata in zona sottoposta a vincolo paesaggistico e rientrante nella tipologia 1 dell’allegato 1 alla legge, nonché dall’art. 3 della legge regionale n. 10 del 2004 per le opere ad uso residenziale nella cd. zona rossa ad alto rischio vulcanico dell’area vesuviana e, altresì, in quanto sussisterebbe l’incompatibilità con le previsioni dettate dalla sottozona B3 dello strumento urbanistico.

Al riguardo la ricorrente deduce che:

– il diniego si baserebbe su un ordine di demolizione attivato dal P.M., relativo a una risalente ed estinta sentenza di condanna, pronunciata nei confronti di un soggetto estraneo all’attuale proprietaria;

– il provvedimento richiamerebbe il parere contrario espresso dall’Ufficio Tecnico Comunale con verbale n. 39 del 9/7/2009, non conosciuto dalla ricorrente e non pertinente alla sua domanda; l’immotivato riferimento a tale documento sarebbe inidoneo a sorreggere la determinazione impugnata;

– sarebbero suscettibili di sanatoria gli abusi edilizi qualora i vincoli siano stati apposti dopo la realizzazione delle opere; avrebbero dovuto essere acquisiti preventivamente i pareri delle Autorità di settore, competenti alla tutela dei vincoli;

– il preavviso si sarebbe limitato a un generico richiamo alla legge e l’Amministrazione non avrebbe argomentato sulle osservazioni difensive;

– mancherebbe una congrua motivazione, con violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990; in particolare non sarebbe dimostrata l’esistenza di un insanabile contrasto delle opere realizzate rispetto all’interesse paesaggistico ed ambientale.

3.1. Occorre precisare che alcun rilievo assume l’accennata vicenda concernente l’ordine di demolizione del Giudice penale, atteso che il provvedimento non ha alcun nesso con tale circostanza, basandosi sulle esternate ragioni di insanabilità dell’opera.

3.2. Giova ancora premettere che il provvedimento di diniego della domanda di condono ha natura essenzialmente vincolata, per cui è da escludere un annullamento per meri vizi procedimentali, a meno che l’interessato non adempia all’onere di dimostrare che il contraddittorio procedimentale avrebbe condotto ad un esito conclusivo diverso (cfr. Cons. St., sez. IV, 21/2/2017, n. 810).

Infatti sarebbe contrario ai principi di economicità, speditezza ed efficienza proclamati dalla stessa legge n. 241 del 1990, la valorizzazione di un’irregolarità meramente formale allorché emerga che comunque il contenuto dispositivo della determinazione impugnata non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, secondo quanto previsto dall’art. 21-octies della citata legge sul procedimento amministrativo.

E’ altresì da escludere che l’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 preveda la necessità di una puntale e analitica confutazione delle singole argomentazioni svolte dall’interessato, allorché la motivazione dell’atto sia già di per sé sufficiente a sorreggere la determinazione adottata (cfr. Cons. St., sez. V, 25/7/2018, n. 4523).

Sotto altro profilo, è da osservare che la motivazione degli atti privi di natura discrezionale non richiede una specifica motivazione, essendo sufficiente la mera enunciazione dei presupposti di fatto e di diritto della determinazione adottata (cfr. Cons. St., sez. VI, 11/12/2017, n. 5798).

3.3. Venendo alle ragioni sostanziali del diniego, il provvedimento impugnato deriva da una pluralità di ragioni ostative, ciascuna della quali impedisce il rilascio della sanatoria e si presenta quindi idonea a giustificare il diniego di condono.

Infatti, nel caso di impugnativa di atti cd. plurimotivati, l’interessato ha l’onere di contestare e demolire tutte le singole ragioni poste a sostegno dell’atto controverso in quanto il consolidamento anche di una sola di tali ragioni determina la carenza di interesse sui motivi dedotti, se l’impugnativa si rivela nel complesso inidonea ad annullare l’atto nella sua interezza (cfr. Cons. St., sez. III, 3/11/2016, n. 4611).

Ciò posto, in base a consolidata giurisprudenza condivisa dalla Sezione (cfr. Cons. St., sez. IV, 21/2/2017, n. 813; Cass. pen., sez. III, 20/5/2016, n.40676), per la sanatoria delle opere abusive, ai sensi del combinato disposto dei commi 26 e 27 dell’art. 32 del decreto-legge n. 269 del 2003, è necessaria la concorrente sussistenza delle seguenti condizioni:

a) che si tratti di opere realizzate prima dell’imposizione del vincolo;

b) che si tratti di opere conformi alle prescrizioni urbanistiche;

c) che si tratti di opere minori rientranti nelle tipologie di illecito di cui ai nn. 4, 5 e 6 dell’allegato 1 del ripetuto decreto-legge n. 269 del 2003, senza quindi aumento di superficie;

d) che vi sia il parere favorevole dell’autorità preposta alla tutela del vincolo.

Pertanto è da escludere la sanabilità delle opere abusive in questione, anche se l’area è sottoposta a vincolo di inedificabilità solo relativa.

Va in ogni caso rilevato che l’intero territorio del comune di Pollena Trocchia è stato dichiarato di notevole interesse pubblico ai sensi della legge n. 1497 del 1939 con decreto ministeriale 3/10/1961 (in GU n. 258 del 16/10/1961), che conserva piena efficacia ai sensi dell’art. 157 del d. lgs. n. 42 del 2004. Pertanto è da ritenere che il vincolo era preesistente alla realizzazione dei manufatti abusivi.

I suesposti principi sono stati ripetutamente affermati nella giurisprudenza della Sezione (cfr., tra le molteplici sentenze, da ultimo: 4/2/2019 n. 609, 19/2/2019 n. 946, 4/3/2019 n. 1184, 8/4/2019 n. 1916 e n. 1921, 3/5/2019 n. 2347).

In funzione motivazionale della presente pronuncia, anche ai sensi dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a., può quindi rinviarsi alla citata sentenza del 6/2/2019 n. 609, laddove è stato statuito che <<la stessa Corte costituzionale, nel dichiarare l’incostituzionalità dell’art. 32, co. 26, del decreto-legge n. 269 del 2003 nella parte in cui non prevede che la legge regionale possa determinare la possibilità, le condizioni e le modalità per l’ammissibilità a sanatoria di tutte le tipologie di abuso edilizio di cui all’allegato 1, postula l’applicabilità del c.d. terzo condono ai soli abusi formali non in contrasto con la disciplina urbanistica ed alle sole tipologie di abusi minori (cfr. Corte cost., 28/6/2004, n. 196). Successivamente la stessa Corte ha puntualizzato che “il riconoscimento alle Regioni del potere di modulare l’ampiezza del condono edilizio in relazione alla quantità e alla tipologia degli abusi sanabili, ferma restando la spettanza al legislatore statale della potestà di individuare la portata massima del condono edilizio straordinario, attraverso la definizione sia delle opere abusive non suscettibili di sanatoria, sia del limite temporale massimo di realizzazione delle opere condonabili, sia delle volumetrie massime sanabili” (cfr. Corte cost., 11/2/2005, n. 71). Inoltre è opportuno osservare che la legge contempla globalmente tutti gli immobili vincolati, tant’è che è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale di disposizioni regionali che avevano ampliato l’area degli interventi ammessi a sanatoria, attribuendo effetto impeditivo della sanatoria ai soli vincoli che comportino inedificabilità assoluta (cfr. Corte cost., 27/2/2009, n. 54; 6/11/2009, n. 290). Per contro altre disposizioni si sono sottratte alla declaratoria di incostituzionalità solo in quanto interpretate in senso coerente con la normativa statale che nel citato art. 32, co. 27, lett d), comprende la salvaguardia anche dei vincoli di inedificabilità relativa (cfr. Corte cost., 10/2/2006, n. 49). Infine la Corte Costituzionale (cfr. ord. 8/5/2009, n. 150) ha dichiarato la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 32, co. 26, lett. a), del decreto-legge n. 269 del 2003 nella parte in cui prevede la condonabilità limitata ai soli abusi minori nelle zone sottoposte a vincolo di cui all’art. 32 della legge n. 47 del 1985, all’epoca sollevata sulla base della pretesa erroneità, ritenuta dal giudice remittente (Tribunale di Napoli, sezione distaccata di Ischia), dell’interpretazione costantemente seguita dalla giurisprudenza della Corte di cassazione (da ultimo confermata cfr. Cass. pen., sez. III, 26/3/2012, n. 11603). Le censure dedotte dalla ricorrente in argomento sono pertanto prive di fondamento, per cui emerge la sussistenza di una ragione sostanziale già di per sé sufficiente a giustificare il diniego di condono per l’intervento abusivo in questione realizzato in zona sottoposta a vincoli ambientali>>.

Con la stessa sentenza si è ulteriormente osservato che:

<<- in base all’art. 3 della legge regionale n. 10 del 2004 (dichiarato incostituzionale ad eccezione delle lettere b) e d) da Corte cost., 10/2/2006 n. 49), “non possono formare oggetto di sanatoria le opere abusive rientranti tra le tipologie di cui al decreto-legge n. 269/2003, allegato 1, se le stesse … d) sono state realizzate in uno dei comuni di cui alla legge regionale 10 dicembre 2003, n. 21, articolo 1 e hanno destinazione residenziale …”.

– in base all’art. 5 della legge regionale n. 21 del 2003, recante norme urbanistiche per i comuni rientranti nelle zone a rischio vulcanico dell’area vesuviana, “dalla data di entrata in vigore della presente legge fino alla vigenza degli strumenti urbanistici generali ed attuativi di cui all’articolo 2, o fino alla vigenza degli strumenti urbanistici così come adeguati ai sensi dell’articolo 3, o fino alla vigenza delle varianti di cui all’articolo 4, nei comuni individuati all’articolo 1 è vietato il rilascio di titoli edilizi abilitanti la realizzazione di interventi finalizzati a nuova edilizia residenziale, come definiti dall’articolo 2”.

Tali disposizioni (…) impongono un divieto, per cui è evidentemente giustificata (anzi dovuta) la reiezione della domanda …>>.

3.4. E’ appena il caso di soggiungere che la motivazione espressa nel provvedimento è di per sé sufficiente a sorreggere la determinazione impugnata anche a prescindere dal parere espresso dall’UTC con il verbale all’uopo richiamato. In ogni caso l’art. 3, co. 3, della legge n. 241 del 1990 prevede espressamente che la motivazione possa essere contenuta per relationem facendo riferimento ad altri documenti, all’uopo prescrivendo che l’atto “deve essere indicato e reso disponibile”, per cui l’interessato dispone degli strumenti previsti dall’ordinamento a tutela dell’accesso.

In conclusione il ricorso in esame avverso il diniego di condono va quindi respinto.

4. Il ricorso R.G. 2768 del 2015 avverso l’ordine di demolizione va anch’esso respinto.

4.1. Per quanto osservato, sono infatti da disattendere le sollevate censure di illegittimità derivata, per le deduzioni svolte nei confronti del diniego di condono.

4.2. Va poi respinto il primo motivo con cui si afferma che, essendo l’abuso oggetto di demolizione impartita dal Giudice penale, l’irrogazione della sanzione violerebbe il principio del ne bis in idem sancito dalla Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo delle Libertà fondamentali.

Sul punto è da rimarcare che la misura contenuta nella sentenza penale di condanna concorre con il potere dell’Autorità amministrativa nell’esercizio del potere di vigilanza sull’attività edilizia, “con il quale può essere coordinato nella fase di esecuzione” (Cass. pen., sez. III, 21/11/2018, n. 55372).

Non è dunque ipotizzabile che si sia in presenza di una duplice pena per lo stesso fatto (cfr. Cass. pen., sez. III, 3/10/2018, n. 51044: “le disposizioni che prevedono la demolizione dell’immobile abusivo non comportano l’applicazione di due "pene" diverse all’esito di due distinti procedimenti relativi al medesimo fatto, venendo invece applicata la medesima sanzione amministrativa finalizzata al ripristino dell’assetto del territorio, escludendosi così una concorrenza di sanzioni e ricorrendo, invece, un’unica sanzione amministrativa, ancorché irrogabile anche dal giudice penale (Sez. 3, n. 41498 del 7/6/2016, Ferrazzoli ed altri, non mass.; Sez. 3, n. 17246 del 8/3/2017, Marrone, non mass.; Sez. 3, n. 20873 del 10/11/2017, Novi, non mass.; Sez. 3, n. 20874 del 10/11/2017, Crispino, non mass.; Sez. 3, n. 9886 del 7/2/2018, Sollo, non mass.). Ciò che, tuttavia, rileva in maniera determinante è la natura prettamente amministrativa dell’ordine di demolizione riconosciuta da un consolidato e pluriennale indirizzo giurisprudenziale. Invero, la demolizione del manufatto abusivo, anche se disposta dal giudice penale ai sensi dell’art. 31, comma 9, qualora non sia stata altrimenti eseguita, ha natura di sanzione amministrativa che assolve ad un’autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso, configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio, non ha finalità punitive ed ha carattere reale, producendo effetti sul soggetto che è in rapporto con il bene, indipendentemente dall’essere stato o meno quest’ultimo l’autore dell’abuso (Sez. 3, n. 49331 del 10/11/2015, P.M. in proc. Delorier, Rv. 265540, cui si rinvia anche per i richiami ai precedenti). Deve conseguentemente affermarsi che l’imposizione dell’ordine di demolizione di un manufatto abusivo non comporta la violazione del principio del "ne bis in idem" convenzionale, come interpretato dalla sentenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo nella causa Grande Stevens c. Italia del 4 marzo 2014”).

5. Per le motivazioni che precedono, i ricorsi vanno dunque respinti.

Non v’è luogo a provvedere sulle spese processuali, non essendosi costituito nei giudizi il Comune intimato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, previa loro riunione li respinge.

Nulla per le spese processuali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente
Vincenzo Cernese, Consigliere
Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE
Giuseppe Esposito
        
IL PRESIDENTE
Fabio Donadono
        
        
IL SEGRETARIO