T.A.R. PUGLIA, Bari, Sez. 2^ – 30 aprile 2021 n. 786

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Puglia
Città: Bari
Data di pubblicazione: 30 Aprile 2021
Numero: 786
Data di udienza: 13 Aprile 2021
Presidente: Adamo
Estensore: Ieva

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Premassima

APPALTI – Piattaforma telematica – Inesatto o erroneo utilizzo (caricamento di file illeggibile e corrotto) – Partecipante – Principio di autoresponsabilità – Forniture – Cd. offerta economica muta – Nozione – natura essenziale o riepilogativa – Differenza – Offerta economica ed offerta tecnica – Procedure telematiche – Disamina del merito tecnico – Precede l’apprezzamento del valore economico – Soccorso istruttorio – Esclusione della sanabilità di omissioni, incompletezze o altre irregolarità (Segnalazione e massime a cura del dott. Lorenzo Ieva)

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Massima

T.A.R. PUGLIA, Bari, Sez. 2^ – 30 aprile 2021 n. 786

APPALTI – Piattaforma telematica – Inesatto o erroneo utilizzo (caricamento di file illeggibile e corrotto) – Partecipante – Principio di autoresponsabilità.

Le forme digitali richiedono l’osservanza diligente delle prescrizioni di bando e delle norme tecniche rilevanti, talché sono posti a carico dell’offerente i rischi dell’eventuale erroneo utilizzo della piattaforma elettronica, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura, la cui disciplina di gara è posta a garanzia di tutti i partecipanti (par condicio). In disparte il caso del malfunzionamento del sistema informatico-telematico, l’inesatto o erroneo utilizzo rimane a rischio del partecipante nell’ambito della propria auto-responsabilità. Diversamente opinando, le questioni che potrebbero porsi, ogniqualvolta si diverga dall’attenersi, con diligenza, a quanto previsto in ordine alle forme digitali da utilizzarsi, potrebbero essere così varie e molteplici, tali da frustrare le potenzialità che i sistemi informatico-telematici offrono alle pubbliche amministrazioni di pervenire alla certa e rapida individuazione del miglior offerente, senza utilizzare le ormai obsolete e farraginose procedure cartacee. Pertanto, un procedimento siffatto ideato per semplificare non può esser gravato da adempimenti e da oneri ulteriori volti a decodificare un documento, che venga prodotto da un partecipante, per propria responsabilità, in modo non conforme alla proficua fruizione da parte del sistema. La ratio di funzionamento del sistema informatico-telematico è infatti proprio quella di consentire la celere e semplificata individuazione del migliore operatore economico offerente.

APPALTI – Forniture – Cd. offerta economica muta – Nozione – natura essenziale o riepilogativa – Differenza.

Nella prassi delle procedure di gara, si evincono diverse modalità di presentazione e/o di formulazione delle offerte tecniche, in correlazione alla diversa tipologia di prodotti e/o di servizi oggetto di appalto e, invero, anche a seconda delle specifiche esigenze della parte pubblica. Nelle forniture, sovente le stazioni appaltanti richiedono la presentazione di una lista di prodotti, equivalente alla lista dell’offerta economica, ma senza l’indicazione dei valori economici. Un simile documento, a seconda dei casi, viene richiesto a volte come documento essenziale, dimostrativo della stessa offerta tecnica, oppure altre volte quale documento integrativo, in funzione meramente riepilogativa. Pertanto, la c.d. offerta (economica) muta consiste nella stessa lista di prodotti riportati nella offerta economica, ma senza l’indicazione dei valori economici offerti, e rileva in modo diverso, in correlazione a quanto disposto dallo specifico disciplinare di gara. Nel caso in cui l’offerta (economica) muta rappresenti il primo o il fondamentale dei documenti richiesti, per la rappresentazione della stessa offerta tecnica, essa è da ritenersi documento essenziale, che deve esser presente, a pena di esclusione dalla procedura di gara. L’offerta muta in tal caso ha infatti lo scopo di consentire l’individuazione dei prodotti e la congruità dei quantitativi offerti e rappresenta la vera e propria offerta tecnica. Nel caso, invece, l’offerta (economica) muta rappresenti solo uno dei diversi altri documenti richiesti per la rappresentazione dell’offerta tecnica, avente una funzione meramente riepilogativa, rispetto all’offerta tecnica vera e propria indicante nel dettaglio la lista dei prodotti ricercati, essa non costituisce documento essenziale, bensì mero documento di sintesi, la cui mancanza non inficia la presentazione dell’offerta tecnica.

APPALTI – Offerta economica ed offerta tecnica – Procedure telematiche – Disamina del merito tecnico – Precede l’apprezzamento del valore economico – Soccorso istruttorio – Esclusione della sanabilità di omissioni, incompletezze o altre irregolarità.

L’esame dell’offerta tecnica deve precedere l’esame dell’offerta economica, onde evitare inversioni non consentite di valutazioni, che devono rimanere distinte. Di riflesso, le due offerte vanno prodotte in separate buste cartacee, nelle procedure tradizionali, ovvero inserite in separate e apposite caselle di caricamento, nelle procedure telematiche, perché la disamina del merito tecnico, separata dall’apprezzamento del valore economico, precede quest’ultimo, come da costante giurisprudenza. Né può trovare ingresso alcun soccorso istruttorio, come da chiaro e tassativo disposto, di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, chiaro nel suo contenuto precettivo, che esclude la sanabilità di omissioni, di incompletezze o di altre irregolarità per gli elementi che afferiscano sia all’offerta economica sia all’offerta tecnica.

Pres. Adamo, Est. Ieva – B. s.r.l. (avv.ti Cadeddu, Was e Nardelli) c. Cadeddu, Maddalena Was e Jacopo Nardelli (avv. Scarpellini) e Innovapuglia s.p.a. (avv. Dentamaro)

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Allegato

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Titolo Completo

T.A.R. PUGLIA, Bari, Sez. 2^ - 30 aprile 2021 n. 786

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SENTENZA

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 del codice del processo amministrativo;
sul ricorso numero di registro generale 280 del 2021, proposto da Beckman Coulter s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Simone Cadeddu, Maddalena Was e Jacopo Nardelli, con domicili digitali come da P.E.C. iscritte al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE);

contro

Azienda sanitaria locale di Barletta-Andria-Trani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Scarpellini Camilli, con domicilio digitale come da P.E.C. iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE);
Innovapuglia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dalla prof.ssa avv. Ida Maria Dentamaro, con domicilio digitale come da P.E.C. iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE);

per l’annullamento

– della relazione dell’A.S.L. di Barletta-Andria-Trani del 4 febbraio 2021 (pubblicata all’albo pretorio in data 5 marzo 2021) con la quale Beckman Coulter s.r.l. è stata esclusa dalla procedura di gara per l’aggiudicazione del lotto n. 2, nonché di ogni altro provvedimento conseguente o connesso;

– del verbale di gara n. 4 del 27 novembre 2020 nella parte in cui la commissione giudicatrice ha constatato, relativamente al lotto n. 2, che il file nominato “Lotto 2 Offerta economica senza prezzi” caricato dalla società sulla piattaforma EmPULIA non può essere visionato, nonché di tutti gli altri verbali di gara n. 1 del 29 settembre 2020, n. 2 del 13 ottobre 2020, n. 3 del 22 ottobre 2020 e quelli delle sedute del 3 dicembre 2020 e del 12 febbraio 2021, sempre limitatamente al lotto n. 2;

– del bando di gara, del disciplinare e dei relativi allegati, ivi compreso il capitolato tecnico e, per quanto occorra, della deliberazione di indizione della gara n. 1331 del 23 luglio 2020, se interpretati in senso ostativo all’ammissione di Beckman Coulter s.r.l. al lotto n. 2 della gara;

– di tutti i chiarimenti resi dall’A.S.L. di Barletta-Andria-Trani nel corso della procedura di gara, limitatamente al lotto n. 2;

– di qualsiasi altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, compresa l’eventuale aggiudicazione del lotto n. 2 della fornitura;

– nonché per l’accertamento del diritto di Beckman Coulter s.r.l. a partecipare al lotto n. 2 della gara;

– nonché per la condanna dell’A.S.L. di Barletta-Andria-Trani al risarcimento del danno patito dalla ricorrente, in forma specifica tramite subentro nel contratto o, in subordine, per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.S.L. di Barletta-Andria-Trani e di Innovapuglia s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2021 il dott. Lorenzo Ieva;

Dato atto che l’udienza si tiene mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020 n. 137 e dall’art. 4, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2020 n. 28, convertito con modificazioni dalla legge 25 giugno 2020 n. 70, mediante la piattaforma in uso presso la Giustizia amministrativa, di cui all’allegato 3 al decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 22 maggio 2020 n. 134;

Dato atto che, su istanza di parte ricorrente, la causa è stata chiamata per la discussione orale da remoto, risultando indi collegati gli avvocati Simone Cadeddu, Maddalena Was, Jacopo Nardelli, Ida Maria Dentamaro e Andrea Scarpellini Camilli;

Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità di adottare una sentenza semplificata, ricorrendone le condizioni previste;

Sentite le stesse ai sensi dell’articolo 60 del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104.

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con ricorso depositato come previsto in rito, l’istante società impugnava l’atto di esclusione (e altri atti connessi) dalla procedura telematica multi-lotto per l’affidamento della fornitura in service, quinquennale, di sistemi diagnostici e analitici per l’esecuzione di indagini di chimica clinica per i laboratori di analisi dell’A.S.L. di Barletta-Andria-Trani, limitatamente al lotto n. 2, d’aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In particolare, deduceva vizi di violazione di legge e svariati profili di eccesso di potere, assumendo nella sostanza che i gravati atti fossero gravemente ingiusti e lesivi della propria posizione giuridica, in quanto la società era stata esclusa dalla procedura a causa della illeggibilità del documento illustrativo dell’offerta tecnica, nella specie rappresentato dalla c.d. offerta economica muta, ossia dall’elencazione dei prodotti offerti senza l’indicazione dei correlati valori economici.

2.- Si costituiva l’intimata Innovapuglia s.p.a., gestore della piattaforma informatico-telematica ove si è svolta la gara, deducendo che alcuna responsabilità di malfunzionamento del sistema le veniva imputato, sì da non avere alcuna legittimazione passiva e interesse a contraddire, richiedendo ergo in via preliminare l’estromissione dal giudizio.

3.- Si costituiva l’intimata Azienda sanitaria, a mezzo dell’avvocatura interna, deducendo invece che nessun’illegittimità era stata commessa nel procedimento istruttorio ed era contenuta negli atti adottati, siccome impugnati, avendo garantito l’Amministrazione ampia pubblicità alla procedura e svolto la sufficiente attività istruttoria esigibile nel caso concreto. Deduce, infine, alla stregua della disciplina di gara di specie, l’essenzialità della distinta produzione dell’offerta tecnica, nella specie costituita dall’elaborato dell’offerta economica muta, ossia senza indicazione di valori economici, rispetto all’esame della vera e propria offerta economica, oggetto di distinto caricamento nel sistema informatico.

4.- Scambiate ulteriori memorie, alla fissata camera di consiglio per la disamina dell’istanza cautelare, il ricorso veniva introitato per la decisione con sentenza in forma semplificata.

5.- Il ricorso è infondato.

5.1.- In via preliminare, accogliendosi orbene l’eccezione posta da Innovapuglia s.p.a. va disposta l’estromissione della detta società, in quanto la ricorrente società, esclusa dalla procedura, in effetti non deduce alcun vizio di funzionamento della piattaforma informatico-telematica gestita, bensì opina in ordine al corretto inserimento e leggibilità del file della propria offerta tecnica (c.d. offerta economica muta).

Ergo, ne va disposta l’estromissione dal giudizio, per carenza di legittimazione passiva.

5.2.- Con riguardo al merito del ricorso e all’unitario motivo di censura dedotto concernente l’asserita violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione, degli artt. 1, 3 e 6 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nonché degli artt. 30, 58, 83, 89 e 95 del codice degli appalti, inoltre la violazione e falsa applicazione dei principi di favor partecipationis, di leale collaborazione, di proporzionalità, nonché la violazione del divieto di aggravamento del procedimento, l’eccesso di potere per violazione dei paragrafi 14 e 16 del disciplinare, l’eccesso di potere per omissione/carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, contraddittorietà, illogicità, difetto di motivazione e ingiustizia manifesta, ne va evidenziata nell’insieme la carenza di pregio.

Nella sostanza, la parte ricorrente deduce due argomenti: I) l’Azienda sanitaria avrebbe dovuto attivarsi per supplire alla manifestatasi illeggibilità dell’offerta tecnica (ossia l’offerta tecnica “muta”), utilizzando l’istituto del soccorso istruttorio o chiedendo chiarimenti all’offerente o valendosi di un programma esterno di “riparazione” del file corrotto; II) in ogni caso il file illeggibile, costituito dalla c.d. offerta economica “muta”, costituisce un documento non essenziale, che può essere sopperito da altri documenti pur presentati nella gara, così come già ritenuto dal T.A.R. Puglia, sez. Lecce, sez. II, 24 novembre 2020 n. 1300.

Ritiene il Collegio che le censure mosse non abbiano fondamento.

I) In primis, è incontroverso tra le parti che il file corrotto e non leggibile non sia tale per un qualche malfunzionamento della piattaforma informatico-telematica, bensì tal si sia appalesato per “difetto” di origine, riconducibile indi allo stesso operatore economico offerente.

Invero, in disparte il caso in cui il concorrente non sia riuscito a finalizzare la partecipazione alla gara a causa di un malfunzionamento del sistema imputabile al gestore (ex multis: Cons. St., sez. III, 29 luglio 2020 n. 4811), in giurisprudenza è stato già affermato che le forme informatico-telematiche richiedono l’osservanza diligente delle prescrizioni di bando e delle norme tecniche rilevanti, talché sono posti a carico dell’offerente i rischi dell’eventuale erroneo utilizzo della piattaforma elettronica (T.A.R. Campania, sez. VIII, 18 settembre 2020 n. 3882; T.A.R. Puglia, sez. II, 17 dicembre 2018 n. 1609).

Infatti, come rimarcato in un precedente della Sezione (T.A.R. Puglia, sez. II, 17 dicembre 2018 n. 1609), è necessario adempiere, con scrupolo e diligenza, alle previsioni di bando e alle norme tecniche, nell’utilizzazione delle forme digitali, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura, la cui disciplina di gara è posta a garanzia di tutti i partecipanti (par condicio); l’inesatto o erroneo utilizzo, a contrario, rimane quindi a rischio del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità.

Né un procedimento siffatto, che è stato ideato per semplificare, può essere aggravato da adempimenti e da oneri ulteriori volti a decodificare un documento che venga prodotto da un partecipante, per propria responsabilità (Cons. St., sez. V, 7 novembre 2016 n. 4645), in modo non conforme alla proficua fruizione da parte del sistema.

Ciò infatti recherebbe in realtà pregiudizio alla stessa ratio di funzionamento del sistema informatico-telematico, che è proprio quella di consentire la celere e semplificata individuazione del migliore operatore economico offerente, ostacolando in ultima analisi l’amministrazione nell’acquisizione dei beni o dei servizi ricercati.

Diversamente opinando, le questioni che potrebbero porsi, ogniqualvolta si diverga dall’attenersi con diligenza a quanto previsto in ordine alle forme digitali da utilizzarsi, potrebbero essere così varie e molteplici, tali da frustrare le potenzialità che i sistemi informatico-telematici offrono alle pubbliche amministrazioni di pervenire alla certa e rapida individuazione del miglior offerente, senza utilizzare le ormai obsolete e farraginose procedure cartacee.

Ad ogni modo, la Stazione appaltante ha ben condotto, nel caso di specie, una specifica istruttoria, in ordine al file corrotto, dandone conto nel verbale di gara del 31 marzo 2021 in seduta pubblica, dove veniva nuovamente acclarata l’impossibilità di apertura del file contenente l’offerta tecnica in questione.

II) In secundis, quanto alla rilevanza del documento di gara risultato “corrotto” e quindi non leggibile, va precisato che esso rappresenta, al contrario di quanto opinato dalla società ricorrente, nella gara di cui trattasi, un documento essenziale, ossia la vera e propria offerta tecnica.

Nella prassi delle procedure di gara, si evincono diverse modalità di presentazione e/o di formulazione delle offerte tecniche. Talvolta è richiesta la compilazione di un modulo, altre volte la produzione di schede tecniche, altre volte ancora la redazione di una relazione più o meno basata su uno standard proposto dall’amministrazione indicente la procedura ad evidenza pubblica. Ciò in correlazione alla diversa tipologia di prodotti e/o di servizi oggetto di appalto, invero anche a seconda delle specifiche esigenze della parte pubblica.

Quanto all’offerta tecnica, nelle forniture, sovente le stazioni appaltanti richiedono la presentazione di una lista di prodotti, equivalente alla lista dell’offerta economica, ma senza l’indicazione dei valori economici. Un simile documento, a seconda dei casi, viene infatti richiesto a volte come documento essenziale, dimostrativo della stessa offerta tecnica oppure altre volte quale documento integrativo in funzione meramente riepilogativa.

La valenza, dunque, di un simile documento di gara, rappresentativo dell’offerta tecnica, consistente nella stessa lista dei prodotti della offerta economica, ma senza l’indicazione dei valori economici offerti (c.d. offerta muta), rileva in modo diverso, in correlazione a quanto disposto dallo specifico disciplinare di gara.

Nel caso di specie, il disciplinare di gara (prot. n. 47454 del 3 agosto 2020), all’art. 16, rubricato “Contenuto della busta tecnica” stabilisce che “L’operatore economico nella sezione; “Caricamento lotti” direttamente sulla riga “Elenco Prodotti” nel campo del foglio denominato “Relazione tecnica” dovrà inserire la documentazione di seguito elencata, in formato elettronico, con l’apposizione della firma digitale del legale rappresentante ovvero del soggetto legittimato”.

Viene quindi indicato, come primo e essenziale documento, a pena di esclusione, da inserirsi: “DT1) offerta economica priva di ogni riferimento ai prezzi offerti, pena l’esclusione dell’offerta, utilizzando il modello di offerta economica presente negli atti di gara (all. 5). L’offerta muta serve per consentire l’immediata individuazione dei prodotti offerti, nonché la congruità dei quantitativi offerti per l’esecuzione dei test, al netto di calibrazioni e controlli”.

Segue poi la richiesta di una serie di documenti, che comprovino la qualità e le certificazione di conformità alla normativa vigente dei prodotti offerti nel documento che precede, ossia l’offerta tecnica, sotto forma di offerta economica muta, non viene invece richiesto alcun altro documento rappresentativo dell’offerta tecnica.

Al contrario, nel precedente citato dal ricorrente, di cui alla sentenza del T.A.R. Puglia, sez. Lecce, sez. II, 24 novembre 2020 n. 1300, l’offerta economica c.d. muta rappresentava in effetti l’ultimo documento richiesto, in funzione meramente riepilogativa e di sintesi, rispetto ai precedenti richiesti, che comunque indicavano sufficientemente nel dettaglio la lista dei prodotti richiesti. La mancanza del documento determinava allora, al più, solo un aggravio procedimentale per l’amministrazione, ma non inficiava la stessa presentazione dell’offerta tecnica, ed è stato ergo ritenuto, nella fattispecie concreta delibata da quel Collegio, correttamente come non essenziale.

Di conseguenza, alcuna sovrapposizione può aversi nelle due fattispecie rappresentate dalla società ricorrente, che non sono né identiche né similari.

Peraltro, va rammentato che, in specie laddove specificamente richiesto, l’esame dell’offerta tecnica deve precedere l’esame dell’offerta economica, onde evitare inversioni non consentite di valutazioni che devono rimanere distinte.

Di riflesso, le due offerte vanno prodotte in separate buste cartacee, nelle procedure tradizionali, ovvero inserite in separate e apposite caselle di caricamento, nelle procedure telematiche, perché la disamina del merito tecnico, separata dall’apprezzamento del valore economico, precede quest’ultimo, come da costante giurisprudenza (ex multis, Cons. St., sez. VI, 17 febbraio 2017 n. 731; Cons. St., sez. V, 21 aprile 2017 n. 1864; Cons. St., sez. VI, 11 novembre 2008 n. 5624).

Né può trovare ingresso alcun soccorso istruttorio, come da chiaro e tassativo disposto, di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, noto nel suo contenuto precettivo, che espressamente esclude la sanabilità di omissioni, di incompletezze o di altre irregolarità essenziali per gli elementi che afferiscano sia all’offerta economica sia all’offerta tecnica.

6.- In conclusione, per le sopraesposte motivazioni, il ricorso va rigettato.

7.- Le spese possono essere compensate per la peculiarità della controversia e parziale novità delle questioni poste.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione II, definitivamente pronunciando:

a) estromette dal giudizio Innovapuglia s.p.a. per difetto di legittimazione passiva;

b) respinge il ricorso come rubricato in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020 n. 137, convertito con modificazioni nella legge 18 dicembre 2020 n. 176, con l’intervento dei magistrati:

Giuseppina Adamo, Presidente

Donatella Testini, Primo Referendario

Lorenzo Ieva, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE
Lorenzo Ieva

IL PRESIDENTE
Giuseppina Adamo

IL SEGRETARIO