* APPALTI – Prescrizioni tecniche recate dal capitolato – Sostanziale equivalenza dei prodotti offerti – Illegittima esclusione.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Abruzzo
Città: L'Aquila
Data di pubblicazione: 12 Luglio 2019
Numero: 369
Data di udienza: 10 Luglio 2019
Presidente: Realfonzo
Estensore: Perpetuini
Premassima
* APPALTI – Prescrizioni tecniche recate dal capitolato – Sostanziale equivalenza dei prodotti offerti – Illegittima esclusione.
Massima
TAR ABRUZZO, L’Aquila, Sez. 1^ – 12 luglio 2019, n. 369
APPALTI – Prescrizioni tecniche recate dal capitolato – Sostanziale equivalenza dei prodotti offerti – Illegittima esclusione.
La primazia della sostanziale equivalenza dei prodotti offerti in gara da un concorrente rispetto alle specifiche prescrizioni tecniche recate dal capitolato di gara, impedisce l’esclusione di una impresa la cui offerta, sebbene non perfettamente corrispondente alle specifiche tecniche individuate nella lex specialis, contenga soluzioni equivalenti comunque atte a soddisfare gli aspetti tecnici richiesti. A fronte di un criterio elastico assunto dalla normativa di rango primario, la regolamentazione disciplinante la gara non possa può l’applicazione di un criterio formalistico ed inderogabile dovendosi comunque valutare se le differenti caratteristiche possano o no incidere sulla funzionalità del prodotto offerto.
Pres. Realfonzo, Est. Perpetuini – L. s.r.l. e altro (avv.ti Lofoco, Alessandra Muciaccia, Claudia Pironti) c. Cogesa S.p.A. (avv. Di Nino)
Allegato
Titolo Completo
TAR ABRUZZO, L’Aquila, Sez. 1^ - 12 luglio 2019, n. 369SENTENZA
TAR ABRUZZO, L’Aquila, Sez. 1^ – 12 luglio 2019, n. 369
Pubblicato il 12/07/2019
N. 00369/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00251/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 251 del 2019, proposto da
Lrs Trasporti S.r.l., Omnitech S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Fabrizio Lofoco, Alessandra Muciaccia, Claudia Pironti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Cogesa S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Stefano Di Nino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
previa sospensiva
– della comunicazione di esclusione di cui alla nota prot. 3005/CG del 13 maggio 2019, trasmessa in pari data via pec, emessa dalla COGESA s.p.a. avente ad oggetto "Procedura aperta con pubblicazione di bando per il servizio di noleggio a lungo termine senza conducente di 48 autoveicoli per la raccolta ed il trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati CIG. N. 7600820B14 importo € 7.308.000,00 oltre IVA – comunicazione di esclusione", ai sensi per gli effetti dell’art. 76, comma 5, lett. b, del d.lgs. 50/2016;
– di tutti i verbali della procedura, in particolare del verbale di gara n. 5 (in seduta riservata) del 22 marzo 2019, recante la proposta di esclusione del RTI LRS – OMNITECH; del bando e degli atti di gara, ove interpretati nel senso di consentire l’esclusione del RTI LRS – OMNITECH; di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale a quelli gravati.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cogesa S.p.A;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2019 il dott. Mario Gabriele Perpetuini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Con il ricorso in epigrafe si impugna il provvedimento della comunicazione di esclusione di cui alla nota prot. 3005/CG del 13 maggio 2019, trasmessa in pari data via pec, emessa dalla COGESA s.p.a. avente ad oggetto "Procedura aperta con pubblicazione di bando per il servizio di noleggio a lungo termine senza conducente di 48 autoveicoli per la raccolta ed il trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati CIG. N. 7600820B14 importo € 7.308.000,00 oltre IVA – comunicazione di esclusione", ai sensi per gli effetti dell’art. 76, comma 5, lett. b, del d.lgs. 50/2016.
Il ricorso è assistito dai seguenti motivi di ricorso:
1. – “violazione e falsa applicazione dell’art. 68 del d.lgs. 50/2016, violazione e falsa applicazione del principio di "equivalenza funzionale" – violazione del principio del favor partecipationis – violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara – eccesso di potere per ingiustizia manifesta, travisamento dei fatti e dei documenti posti a base dell’offerta tecnica – eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria”;
2. – “violazione art.3 l. 241/90 ed eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, erronea presupposizione di fatto e contraddittorietà”.
Si è costituita la Stazione appaltante resistendo al ricorso e chiedendone la reiezione.
Alla camera di consiglio del 10 luglio 2019, previo avviso di cui all’art. 60 c.p.a., il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il collegio deve ribadire la primazia della sostanziale equivalenza dei prodotti offerti in gara da un concorrente rispetto alle specifiche prescrizioni tecniche recate dal capitolato di gara, come ricavabile dalle disposizioni di legge sul punto (art. 68 del d.lgs. n. 163/2006), senza che possa disporsi l’esclusione di una impresa ove la sua offerta, sebbene non perfettamente corrispondente alle specifiche tecniche individuate nella lex specialis, contenga soluzioni equivalenti comunque atte a soddisfare gli aspetti tecnici richiesti.
In relazione alla precipua disposizione di cui al comma 4, del citato articolo 68, d.lgs. 163/2006, la giurisprudenza ha affermato l’applicazione del criterio di sostanziale ottemperanza alle specifiche tecniche dei prodotti considerati equivalenti, senza che ciò possa comportare la esclusione dalla gara (Cons. Stato, Sez. VI 13/6/2008 n. 2959; Cons Stato Sez. III, 30/4/2014 n. 2273).
Il Collegio ritiene che, a fronte di un criterio elastico assunto dalla normativa di rango primario, la regolamentazione disciplinante la gara non possa prevedere l’applicazione di un criterio formalistico ed inderogabile dovendosi comunque valutare se le differenti caratteristiche possano o no incidere sulla funzionalità del prodotto offerto.
Nel caso di specie, i minimi scostamenti dimensionali contenuti nell’ordine di pochi centimetri (11 cm di sbalzo rispetto alla lunghezza complessiva del veicolo proposto, pari a 5.065 mm e, pertanto, inferiore ai 5.200 mm indicati come lunghezza massima complessiva, 9 cm di eccesso nello sbalzo posteriore del veicolo, 16,3 cm. Rispetto alla lunghezza complessiva massima di 7,5 metri), devono essere considerati assolutamente indifferenti rispetto alle caratteristiche dei mezzi richiesti, ed anzi la lieve entità della "difformità" rispetto al parametro di cui al capitolato speciale denotano profili di eccesso di potere della Stazione appaltante che ha ritenuto di escludere il ricorrente a prescindere da una valutazione in ordine all’equivalenza funzionale dei beni offerti.
Per le predette motivazioni il ricorso deve essere accolto.
Spese liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Condanna la COGESA s.p.a. al pagamento delle spese di lite, in favore della ricorrente, che si liquidano in complessivi euro 2.000,00, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Umberto Realfonzo, Presidente
Paola Anna Gemma Di Cesare, Consigliere
Mario Gabriele Perpetuini, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Mario Gabriele Perpetuini
IL PRESIDENTE
Umberto Realfonzo
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE