* APPALTI – Cooptazione – Mancanza di chiara, espressa ed inequivoca dichiarazione del concorrente – Riconduzione alla figura generale dell’ATI – Verifica del possesso dei requisiti in capo a tutti i partecipanti – Artt. 84 e 48, c,. 3 d.lgs. n. 50/2016 – Fattispecie.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Abruzzo
Città: L'Aquila
Data di pubblicazione: 14 Febbraio 2017
Numero: 89
Data di udienza: 8 Febbraio 2017
Presidente: Amicuzzi
Estensore: Di Cesare
Premassima
* APPALTI – Cooptazione – Mancanza di chiara, espressa ed inequivoca dichiarazione del concorrente – Riconduzione alla figura generale dell’ATI – Verifica del possesso dei requisiti in capo a tutti i partecipanti – Artt. 84 e 48, c,. 3 d.lgs. n. 50/2016 – Fattispecie.
Massima
TAR ABRUZZO, L’Aquila, Sez. 1^ – 14 febbraio 2017, n. 89
APPALTI – Cooptazione – Mancanza di chiara, espressa ed inequivoca dichiarazione del concorrente – Riconduzione alla figura generale dell’ATI – Verifica del possesso dei requisiti in capo a tutti i partecipanti – Artt. 84 e 48, c,. 3 d.lgs. n. 50/2016 – Fattispecie.
La scelta di associare per la partecipazione a una gara pubblica un’impresa cooptata non può prescindere da una chiara, espressa ed inequivoca dichiarazione in tal senso del concorrente, in assenza della quale l’indicazione di un’altra impresa deve essere sempre ricondotta alla figura di carattere generale dell’associazione temporanea e, di conseguenza, la stazione appaltante deve verificare il possesso in capo a tutti i partecipanti al raggruppamento dei requisiti di qualificazione, e quindi di partecipazione, previsti dall’art. 84 del d.lgs 18 aprile 2016, n. 50. L’art. 48, comma 3, del d.lgs n. 50 del 2016 prevede, infatti, che nell’appalto di lavori, i raggruppamenti temporanei di operatori economici sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento hanno i requisiti di qualificazione di cui al citato art. 84 del medesimo decreto legislativo (nella specie, la stessa impresa risultava essere contemporaneamente mandante in RTI e cooptata nella steso RTI: la stazione appaltante aveva escluso il raggruppamento sul presupposto dell’inconciliabilità dei due ruoli, senza tuttavia verificare il possesso dei requisiti in capo a tutti i partecipanti, secondo le disposizioni disciplinanti la figura di carattere generale dell’associazione temporanea di impresa).
Pres. Amicuzzi, Est. Di Cesare – C. s.p.a. (avv.ti Laudadio e Saggiomo) c. Comune di L’Aquila (avv.ti De Nardis e Liberatore)
Allegato
Titolo Completo
TAR ABRUZZO, L’Aquila, Sez. 1^ - 14 febbraio 2017, n. 89SENTENZA
TAR ABRUZZO, L’Aquila, Sez. 1^ – 14 febbraio 2017, n. 89
Pubblicato il 14/02/2017
N. 00089/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00001/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1 del 2017, proposto da:
Costruzioni Ingg. Penzi S.p.A., Giso Srl, A.T.E.C. Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Felice Laudadio C.F. LDDFLC47C11B180F, Alberto Saggiomo C.F. SGGLRT73H05F839N, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Tar Abruzzo L’Aquila in Aquila, via Salaria Antica Est N. 27;
contro
Comune di L’Aquila, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico De Nardis C.F. DNRDNC62R03A345F, Andrea Liberatore C.F. LBRNDR73D22A345E, con domicilio eletto presso il Comune dell’Aquila, alla via San Bernardino 6;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
a) del provvedimento di esclusione dalla gara indetta per l’affidamento dei lavori di ricostruzione della scuola primaria di Pettino “Mariele Ventre” (CIG 6709681BE9), trasmessa via PEC alla ricorrente in data 30.11.2016;
b) di ogni altro atto preordinato, connesso e/o conseguente, ove lesivo della posizione giuridica della ricorrente, ivi compresi:
b.1) tutti gli atti costituenti la lex specialis di gara (bando, disciplinare, CSA), ove da interpretare in senso sfavorevole alla posizione della ricorrente;
b.2) i verbali di gara tutti, medio tempore adottati, ivi compreso quello recante l’esclusione dalla gara della ricorrente;
nonché per la declaratoria dell’inefficacia del contratto di appalto, ai sensi dell’art. 121 e ss. D.lgs 104/10, ove medio tempore stipulato, con richiesta della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione della gara, per essere in possesso dei requisiti tecnico/organizzativi e per essere subito disponibile e all’immediata stipula del contratto, subentrando, quindi, in luogo della aggiudicataria.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di L’Aquila;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, commi 2 bis e 6 bis cod. proc. amm.;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2017 la dott.ssa Paola Anna Gemma Di Cesare e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- Con bando di gara ritualmente pubblicato nelle forme di legge, il Comune di L’Aquila ha indetto procedura aperta ex art. 60 D.lgs 50/16 per l’affidamento dei lavori di ricostruzione della scuola primaria di Pettino “Mariele Ventre” – CIG 6709681BE9, stabilendo in euro 5.425.794,74 l’importo dei lavori.
Alla gara partecipava il raggruppamento costituito dalle imprese Costruzioni Ingg. Penzi, da A.T.E.C. s.r.l., da GI.SO. s.r.l., con le seguenti quote di partecipazione.
La mandataria capogruppo Costruzioni Ingg. Penzi spa partecipava:
per la categoria OG1 per una quota pari al 41% delle prestazioni oggetto dell’appalto;
per la categoria OGll per una quota pari a 41% delle prestazioni oggetto dell’appalto.
L’A.T.E.C. srl (indicata sia quale mandante sia quale impresa cooptata), partecipava:
-per la categoria OG1 per una quota pari al 20% delle prestazioni oggetto dell’appalto.
-per la categoria OG11 per una quota pari a 20% delle prestazioni oggetto dell’appalto.
La GI.SO. s.r.l., quale mandante:
-per la categoria OG1 per una quota pari a 39% delle prestazioni oggetto dell’appalto.
-per la categoria OG11 per una quota pari a 39% delle prestazioni oggetto dell’appalto.
2.- Con provvedimento comunicato in data 30 novembre 2016 la stazione appaltante escludeva il ricorrente raggruppamento dalla gara, ritenendo, sulla base della determinazione ATAC N.4/2012, che: “la cooptazione prevede il coinvolgimento di soggetto che non ricopra la qualità di concorrente e che, pertanto e implicitamente, non partecipi contemporaneamente al raggruppamento nella qualità di mandante, cioè la stessa impresa non può essere contemporaneamente mandante in RTI e cooptata nella steso RTI, anche se possiede requisiti sufficienti per ambedue le fattispecie”.
3.- Le imprese del costituendo raggruppamento Costruzioni Ingg. Penzi S.p.A., Giso Srl, A.T.E.C. S.r.l. impugnano quindi il provvedimento di esclusione, deducendone, con un unico articolato motivo di ricorso, la illegittimità per violazione e falsa applicazione del d.lgs 50/2016 e del D.P.R. 207/2010, violazione della lex specialis, violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, eccesso di potere per difetto dei presupposti, irragionevolezza, sviamento, omessa e lacunosa istruttoria.
Secondo parte ricorrente la stazione appaltante non avrebbe considerato che la A.T.E.C. s.r.l., “cooptata” limitatamente ad una marginale quota di lavori in OG1, in realtà era già mandante dell’ATI concorrente.
Secondo la prospettazione di parte ricorrente:
a) sarebbe inconferente l’assunto della stazione appaltante circa l’impossibilità per un’impresa “cooptata” (e quindi esterna alla compagine associativa) di assumere lo status di concorrente, atteso che, a prescindere dal dato nominalistico, la quota suppletiva di lavori era stata prevista in favore di un’impresa già individuata come mandante nel raggruppamento;
b) “non si trattava di dare ingresso all’appalto ad un’impresa cooptata, ma di affidare ad una mandante già in possesso di tutti i requisiti e le condizioni partecipative richieste una quota parte di prestazioni coperte dalla qualificazione della mandataria”.
Aggiunge la ricorrente che nulla osta ad una mandante eseguire, nei limiti previsti dall’art. 92 DPR 207/2010 una quota di opere in OG1 interamente coperta dalla qualificazione della mandataria.
Di conseguenza, poiché nell’atto dichiarativo l’ATEC s.r.l. era qualificata come mandante a tutti gli effetti, conclude la ricorrente che l’Amministrazione avrebbe dovuto verificare la posizione dell’ATI concorrente: a) sotto il profilo del possesso delle qualificazioni rivestite dalla predetta ATEC per assumere la veste di mandante; b) tenendo conto della corretta predisposizione degli adempimenti a tal fine previsti dalla lex specialis in capo alle mandanti; c) considerando se la quota in OG1 assegnata alla mandante ATEC fosse coperta dalle qualificazioni possedute dal raggruppamento (nella specie, al 100% della mandataria Costruzioni Ingg. Penzi spa).
3.1.- Sotto un secondo profilo, la ricorrente sostiene che qualora la stazione appaltante, tramite il “soccorso istruttorio”, avesse invitato l’impresa a fornire chiarimenti al riguardo, avrebbe potuto sincerarsi dell’esistenza delle condizioni legittimanti la conferma in gara del concorrente.
4.- Il Comune dell’Aquila, costituitosi in giudizio per resistere al ricorso, oltre a confutare tutte le doglianze avversarie, afferma che anche qualora si considerasse l’ATEC s.r.l. come impresa associata, la questione si risolverebbe comunque con un’esclusione del raggruppamento per mancanza dei requisiti relativi alla categoria OG1 in capo all’ ATEC s.r.l., la quale, come comprovato dalla certificazione della Soatech non è iscritta nella categoria OG1, imposta quale requisito di partecipazione, ma soltanto nella categoria OG2, classe II e OG11, classe I.
5.- Con memoria conclusiva la ricorrente precisa che la motivazione dell’atto espulsivo è fondata esclusivamente sull’aver qualificato l’ATEC s.r.l. come impresa cooptata e sull’averla coinvolta quale concorrente e non anche sulla carenza dei presupposti di partecipazione all’ATI, con conseguente inammissibilità della motivazione postuma relativa al presunto vizio della mancanza dei requisiti di partecipazione in capo all’ATEC.
6.- Alla camera di consiglio dell’8 febbraio 2017 il ricorso è trattenuto in decisione, come previsto dal nuovo rito speciale per l’impugnazione delle esclusioni disciplinato dall’art. 120, commi 2 bis e 6 bis c.p.a., commi introdotti dall’art. 204, comma 1, lett. d) del d.lgs 18 aprile 2016, n.50.
7.- Oggetto del presente ricorso è il provvedimento di esclusione della ricorrente dalla procedura per l’affidamento dei lavori di ricostruzione della scuola primaria di Pettino “Mariele Ventre”.
La stazione appaltante fonda il provvedimento di esclusione sulla inconciliabilità della partecipazione alla procedura di una impresa (l’ATEC s.r.l.) sia nella qualità di mandante sia nella qualità di cooptata.
8.- Invero, tale motivazione è sintomatica del denunciato vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria.
8.1.- Occorre preliminarmente chiarire, al fine di inquadrare correttamente la fattispecie concreta in esame, che la cooptazione non è altro che una speciale tipologia di aggregazione e, dunque, rientra nel “genus” dell’associazione temporanea di imprese. Tale istituto, disciplinato dall’art. 92, comma 5, del D.P.R. 05/10/2010, n.207, consente il coinvolgimento nell’esecuzione di contratti pubblici anche di imprese di piccole dimensioni, che non hanno i requisiti e dunque la possibilità di raggrupparsi nelle forme previste dalla normativa sui raggruppamenti temporanei di imprese, a condizione che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute dalla cooptata sia almeno pari all’importo dei lavori da affidare alla cooptata stessa e che i lavori da essa eseguiti non superino il 20% dell’importo complessivo.
La giurisprudenza amministrativa, in tema di cooptazione ha affermato i seguenti condivisi principi: a) con la cooptazione un’impresa priva dei prescritti requisiti di qualificazione e, quindi, di partecipazione può, in via eccezionale e derogatoria, essere indicata come esecutrice di lavori nel limite del 20% dell’appalto, in deroga alla disciplina vigente in tema di qualificazione s.o.a. sempreché abbia la categoria e la classifica corrispondente alla propria quota di lavori;
b) il soggetto cooptato non acquista lo status di concorrente né assume quote di partecipazione all’appalto, non è contraente e non presta garanzie ed infine non può né subappaltare né comunque affidare a terzi la propria quota dei lavori (ex multis: T.A.R. Genova, Liguria, sez. I 22 giugno 2016 n. 637 );
c) la scelta di associare per la partecipazione a una gara pubblica un’impresa cooptata non può prescindere da una chiara, espressa ed inequivoca dichiarazione in tal senso del concorrente, in assenza della quale l’indicazione di un’altra impresa deve essere sempre ricondotta alla figura di carattere generale dell’associazione temporanea; ciò in quanto la cooptazione non può essere un mezzo per l’elusione dell’inderogabile disciplina in tema di qualificazione e di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica (ex multis: Consiglio di Stato sez. IV 03 luglio 2014 n. 3344; Consiglio di Stato sez. V 16 settembre 2011 n. 5187).
8.2.- Nella fattispecie, dalla dichiarazione d’impegno a costituire l’Associazione temporanea di imprese (A.T.I.), emerge che l’ ATEC s.r.l. si impegnava a partecipare all’A.T.I. orizzontale ai sensi dell’art. 48, comma 8, del d.lgs 12 aprile 2016, n. 50, in qualità di mandante, indicando: per la categoria OG1, una quota pari al 20% delle prestazioni oggetto dell’appalto; per la categoria OG11 una quota pari a 20% delle prestazioni oggetto dell’appalto.
8.3.- Dalla stessa dichiarazione di impegno a costituire l’A.T.I., sottoscritta pure dal legale rappresentante di ATEC s.r.l., le imprese del costituendo raggruppamento dichiaravano, altresì, che: <<l’impresa mandante ATEC s.r.l. per la categoria OG1 è associata ai sensi del 5° comma dell’art.92 del DPR n. 207/2010, pertanto la stessa si impegna ad eseguire lavori per la citata categoria OG1 entro i limiti del 20 % dell’importo complessivo delle opere oggetto dell’appalto e comunque per un importo non superiore all’ammontare delle proprie iscrizioni possedute>>.
8.4.- Dal tenore di tale dichiarazione non emerge una chiara, espressa ed inequivoca dichiarazione della concorrente di voler cooptare, quale esecutrice di una parte dei lavori dell’appalto, l’impresa ATEC s.r.l.. Al contrario, la contraddittoria ed incerta dichiarazione della concorrente avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante a ricondurre il coinvolgimento dell’ATEC s.r.l. alla figura di carattere generale dell’associazione temporanea di impresa, per la partecipazione alla quale la stessa impresa aveva pure sottoscritto la relativa dichiarazione di impegno.
8.5.- La stazione appaltante era pertanto tenuta a verificare il possesso in capo a tutti i partecipanti al raggruppamento e quindi anche in capo all’ATEC s.r.l. dei requisiti di qualificazione, e quindi di partecipazione, previsti dall’art. 84 del d.lgs 18 aprile 2016, n. 50, mediante certificazione da parte degli appositi organismi di attestazione di diritto privato. L’art. 48, comma 3, del d.lgs n. 50 del 2016 prevede, infatti, che nell’appalto di lavori, i raggruppamenti temporanei di operatori economici sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento hanno i requisiti di qualificazione di cui al citato art. 84 del medesimo decreto legislativo.
8.6.- Non risulta, invece, che la stazione appaltante abbia verificato il possesso, in capo all’ ATEC s.r.l., dei requisiti di qualificazione dettati dall’art.14 disciplinare di gara. La motivazione del provvedimento di esclusione è, infatti, fondata unicamente sulla inconciliabilità del contemporaneo ruolo, assunto da ATEC s.r.l., di cooptata e partecipante al costituendo raggruppamento temporaneo di imprese.
Pertanto, era onere dell’Amministrazione verificare, tra gli altri, il possesso in capo all’ATAC s.r.l., dei requisiti di capacità tecnico professionale così come richiesti dall’art. 14 del disciplinare: l’ attestazione SOA per la categoria OG1, classifica V o superiore; l’attestazione SOA per la categoria OG11, classifica III bis o superiore.
8.7.- A tale ultimo riguardo, peraltro, il Collegio non ritiene idonea, al fine di dequotazione del vizio riscontrato, la motivazione postuma, fornita in giudizio dal Comune, il quale afferma che, in ogni caso, il raggruppamento sarebbe stato escluso per mancanza dei requisiti relativi alla categoria OG1 in capo all’ ATEC s.r.l., come comprovato dalla certificazione della Soatech, dalla quale risulta che l’impresa non è iscritta nella categoria OG1, imposta quale requisito di partecipazione, ma soltanto nella categoria OG2, classe II e OG11, classe I.
L’eccezione del Comune non consente a questo giudice l’applicazione dell’art. 21 octies, comma 2, l. 7 agosto 1990 n. 241, il quale prevede che “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
La norma trova applicazione soltanto in caso di “violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti” e non nell’ipotesi, quale quella di specie, in cui è dedotta l’illegittimità del provvedimento di esclusione per un cattivo uso del potere sostanziale ovvero per eccesso di potere, sotto vari profili.
9.- Alla luce di tutte le considerazioni svolte, il ricorso merita accoglimento in relazione all’assorbente vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione.
E’ fatta salva l’ulteriore attività dell’Amministrazione, che, nella riedizione del potere, dovrà verificare il possesso in capo a tutti i partecipanti al raggruppamento e quindi anche in capo all’ATEC s.r.l. dei requisiti di qualificazione, e quindi di partecipazione, previsti dall’art. 84 del d.lgs 18 aprile 2016, n. 50 e dal disciplinare di gara.
10.- Ai sensi dell’art. 92, comma 2, c.p.a., applicabile al processo amministrativo in virtù dell’espresso rinvio contenuto nell’art. 26 c.p.a., sussiste il presupposto dell’ “assoluta novità della questione trattata” per la compensazione delle spese di lite, venendo in rilievo l’applicazione di della nuova disciplina dei contratti pubblici. Le spese del contributo unificato, a norma dell’art. 13, comma 6-bis, del d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115, restano, invece, a carico della parte soccombente, con la conseguenza che il Comune dell’Aquila è tenuto a rimborsare il relativo importo alla parte ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione, fatta salva l’ulteriore attività dell’Amministrazione.
Compensa le spese di lite, eccetto quelle per il contributo unificato, che vanno poste a carico del Comune dell’Aquila.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Antonio Amicuzzi, Presidente
Paola Anna Gemma Di Cesare, Primo Referendario, Estensore
Lucia Gizzi, Primo Referendario
L’ESTENSORE
Paola Anna Gemma Di Cesare
IL PRESIDENTE
Antonio Amicuzzi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE