* APPALTI – Stazione appaltante – Principio del clare loqui – Norme di validità – Violazione – Giudizio di invalidità dell’esclusione – Fattispecie.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Abruzzo
Città: Pescara
Data di pubblicazione: 1 Ottobre 2018
Numero: 273
Data di udienza: 21 Settembre 2018
Presidente: Tramaglini
Estensore: Balloriani
Premassima
* APPALTI – Stazione appaltante – Principio del clare loqui – Norme di validità – Violazione – Giudizio di invalidità dell’esclusione – Fattispecie.
Massima
TAR ABRUZZO, Pescara, Sez. 1^ – 1 ottobre 2018, n. 273
APPALTI – Stazione appaltante – Principio del clare loqui – Norme di validità – Violazione – Giudizio di invalidità dell’esclusione – Fattispecie.
Nel predisporre gli atti di gara e nell’interpretarli al fine del giudizio di ammissione delle imprese partecipanti l’amministrazione deve rispettare il clare loqui, cioè comportarsi secondo correttezza e buona fede e non ledere il ragionevole e incolpevole affidamento delle partecipanti (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 5155 del 2013); tali principi, nel caso dell’attività amministrativa procedimentalizzata (in cui appunto l’interesse pubblico perseguito deve essere reso conoscibile in modo trasparente), costituiscono norme di validità e non solo di comportamento, e quindi la loro violazione comporta un giudizio di invalidità dell’esclusione (nella specie, i settori di accreditamento richiesti a pena di esclusione erano stati specificati dalla stazione appaltante solo dopo la scadenza del termine per la presentazione delle domande).
Pres. Tramaglini, Est. Balloriani – Consorzio S. e altri (avv.ti Notarnicola e Tangari) c. Università degli Studi G D’Annunzio – Chieti (avv. D’Antonio)
Allegato
Titolo Completo
TAR ABRUZZO, Pescara, Sez. 1^ - 1 ottobre 2018, n. 273SENTENZA
TAR ABRUZZO, Pescara, Sez. 1^ – 1 ottobre 2018, n. 273
Pubblicato il 01/10/2018
N. 00273/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00256/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo
sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 256 del 2018, proposto da:
Consorzio Sanità e Servizi Integrati per Azioni – Società Cooperativa Sociale – Con.Ssi P.A. Soc. Coop. Sociale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Gennaro Rocco Notarnicola, Carlo Tangari, con domicilio eletto presso lo studio Alessandro Di Sciascio in Pescara, piazza Unione, 33;
contro
Università degli Studi G D’Annunzio – Chieti, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio D’Antonio, con domicilio eletto presso il suo studio in Giustizia, Pec Registri, dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in L’Aquila Complesso monumentale di San Domenico;
nei confronti
Impresa Girasole Società Cooperativa Sociale, rappresentata e difesa dagli Avvocati Marco Savini ed Enrico Raimondi, elettivamente domiciliata in Pescara, via Raffaello Sanzio n. 45, presso lo studio degli stessi;
per l’annullamento
previa concessione di misure cautelari del provvedimento di esclusione del Consorzio ricorrente dalla gara indetta dall’Università degli Studi “G. d’Annunzio” Chieti – Pescara per l’affidamento del “servizio di assistenza a favore di studenti diversamente abili, per il periodo di 6 anni (3 anni garantiti + 3 opzionali di rinnovo)”, adottato dalla Commissione giudicatrice nella seduta del 19.7.2018
nonché il bando, il disciplinare e il capitolato tecnico nei limiti indicati e, ove occorra, tutti i chiarimenti resi dalla stazione appaltante.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Universita’ degli Studi G D’Annunzio – Chieti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 settembre 2018 il dott. Massimiliano Balloriani e uditi l’avv. Carlo Tangari per la parte ricorrente, l’avvocato dello Stato Domenico Pardi per l’amministrazione resistente, l’avv. Marco Savini per la parte controinteressata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Considerato che:
-la ricorrente impugna, ex art. 120, comma bis, cod. proc. amm., il provvedimento di esclusione dalla gara indetta dall’Università degli Studi “G. d’Annunzio” Chieti – Pescara per l’affidamento del “servizio di assistenza a favore di studenti diversamente abili, per il periodo di 6 anni (3 anni garantiti + 3 opzionali di rinnovo)”;
– l’esclusione si basa sulla seguente motivazione: “dispone di non ammettere alla fase valutativa successiva dell’Offerta tecnica l’offerente CON.SSI Società Cooperativa Sociale, in ragione della mancata dotazione delle idonee certificazioni di qualità richieste, a pena di esclusione, quali requisiti essenziali di partecipazione, relativi ai settori di accreditamento EAC 37 e EAC 39, intesi come peculiari ambiti di riferimento rispetto ai servizi illustrati in sede di Bando, di Disciplinare di gara e di Capitolato tecnico”;
– più in particolare l’esclusione in esame (della ricorrente ma anche dell’altra delle tre concorrenti complessivamente in gara; sicché è stata infine ammessa solo l’odierna controinteressata) è stata adottata in autotutela su istanza di una delle altre due concorrenti, la Società Cooperativa Sociale “Girasole” (odierna controinteressata), e a seguito di un quesito formulato dalla commissione di gara al RUP, dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, nei seguenti termini: “- quale sia il settore di accreditamento UNI EN ISO 9001:2008 al cui perimetro sia congruo ricondurre i servizi in discorso destinati ad aggiudicazione; – se il mancato possesso di tale specifica certificazione di qualità ad individuarsi debba intendersi quale motivo di esclusione dalla procedura di gara nei confronti degli Offerenti sprovvisti”; quesito al quale il Rup ha risposto che: “nel Disciplinare della gara de qua, nelle Condizioni di Partecipazione, paragrafo afferente la Capacità Tecnica punto 6, è previsto che: “6. I concorrenti devono altresì possedere, a pena di esclusione, la certificazione di qualità UNI EN ISO 9001 versione in corso di validità (…) per i servizi specifici previsti nel capitolato Tecnico…”. Tali servizi, più volte richiamati nel Disciplinare di gara, sono esplicitati nell’art. 3 – rubricato Descrizione del servizio – del Capitolato Tecnico: “Il contratto prevede l’affidamento del servizio di supporto agli studenti diversamente abili articolato nelle seguenti tipologie di servizi descritte in maniera indicativa ma non esaustiva, e precisamente: – Assistenza materiale (Accompagnamento dell’assistito in aula e all’interno del Campus Universitario, alla mensa, Biblioteca, segreteria); – Prendi appunti (Servizio di prendi appunti alle lezioni e tutte le informazioni correlate alle attività didattiche); – Assistenza materiale/prendi appunti (vedi servizi di cui sopra); – Tutor didattico (Operatore laureato altamente qualificato che supporta l’assistito nello studio, in vista del superamento di un esame); – Assistenza alla comunicazione LIS (Servizio fornito agli studenti audiolesi di un operatore qualificato LIS, esclusivamente per il sostenimento dell’esame orale) …”. (…) Orbene, dovendo procedere alla richiesta delle SS.LL. Ill.me circa la perimetrazione del settore di accreditamento -convenzionalmente identificato con n. 39 settori EA – (…) ritengo che: – i servizi di prendi-appunto, assistenza materiale/prendi appunti e tutoraggio didattico sia ricompresi nell’alveo del settore EA 37 (istruzione) in quanto, all’evidenza, concernenti appunto l’istruzione universitaria; – i servizi di assistenza materiale ed assistenza alla comunicazione LIS debbano essere ricompresi nell’alveo del settore EA 39 (Altri servizi sociali). Diversamente, ritengo che il settore EA 38 (Sanità ed altri sevizi sociali) si riferisca, così come indicato dall’Allegato n. 4 -che prevede, come detto, n.6 sotto-settori (dall’EA38a all’EA38f) – a servizi, all’evidenza, di carattere socio-sanitario. Sul punto, ricordo, inoltre, come questa Amministrazione, anche nella precedente gara a procedura aperta sopra soglia, aveva previsto -a pena di esclusione- tra i requisiti di partecipazione e per i medesimi servizi oggetto della presente, il possesso della certificazione di qualità UNI EN ISO 9001. Dalla lettura degli atti approvati e licenziati dal C.d.A. (Bando, Capitolato e Disciplinare) emerge come l’interesse perseguito dall’Amministrazione sia quello di stipulate il contratto di affidamento dei servizi con un soggetto affidabile ed in possesso di una professionalità altamente qualificata, che garantisca il rispetto di determinati parametri in tutte le fasi di erogazione dei servizi resi a favore degli studenti diversamente abili. Pertanto, ferma restando la competenza funzionale al riguardo della Commissione, ritengo che il mancato possesso della specifica certificazione di qualità deve intendersi, così come ripetutamente indicato anche nella disciplina di gara, motivo di esclusione dalla procedura di gara de qua”; precisando ulteriormente, con nota successiva, che: “Ferma restando l’evidenziata carenza, in relazione alla lamentata mancata indicazione delle categorie EA (European Cooperation for Accreditation), faccio nuovamente presente che indipendentemente dalla individuazione negli atti di gara delle suddette categorie (peraltro, indicazione non obbligatoria) l’operatore economico interessato alla procedura avrebbe potuto (a) sia inoltrare una richiesta di chiarimento –circa le predette categorie- (b) sia utilizzare l’istituto dell’avvalimento”; e: “confermo che agli atti di gara non è stata richiesta alcuna certificazione per categoria, ciò perché la relativa questione è stata posta da Codesta Commissione con il verbale n.2 del 22.5.2018”;
– alla camera di consiglio del 21 settembre 2018 la causa è passata in decisione;
– il ricorso è manifestamente fondato;
– nel parere precontenzioso ANAC n.33 dell’8 marzo 2012 (relativo però ad altra vicenda), presente agli atti depositati dall’Amministrazione resistente, la stessa Autorità ha condivisibilmente affermato che: “affidarsi unicamente alla classificazione EA, per individuare nelle pubbliche gare gli operatori economici che possono prendervi parte, può risultare uno strumento non adeguato. Al fine di evitare restrizioni, che potrebbero creare difficoltà nella interpretazione dei documenti presentati dagli operatori economici, la disciplina di gara dovrebbe essere sufficientemente dettagliata al riguardo”; e, come rinvenibile anche nelle linee guida dell’Ente italiano di accreditamento Accredia, :“A tal fine, la stazione appaltante dovrebbe contattare l’Organismo di certificazione e chiedere chiarimenti in merito allo scopo riportato nel certificato, ed eventualmente richiedere evidenze a supporto della effettiva attività verificata”;
– come noto l’Amministrazione nel predisporre gli atti di gara e nell’interpretarli al fine del giudizio di ammissione delle imprese partecipanti deve rispettare il clare loqui, cioè comportarsi secondo correttezza e buona fede e non ledere il ragionevole e incolpevole affidamento delle partecipanti (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 5155 del 2013);
– tali principi, nel caso dell’attività amministrativa procedimentalizzata (in cui appunto l’interesse pubblico perseguito deve essere reso conoscibile in modo trasparente), costituiscono norme di validità e non solo di comportamento, e quindi la loro violazione comporta un giudizio di invalidità dell’esclusione (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 5155 del 2013);
– nel caso di specie, i settori di accreditamento richiesti a pena di esclusione sono stati specificati dalla stazione appaltante solo dopo la scadenza del termine per la presentazione delle domande, e peraltro anche la commissione di gara ha manifestato dubbi in proposito, tanto è vero che in un primo momento ha ritenuto tutte le imprese partecipanti (inclusa la ricorrente in possesso della certificazione nel settore EA 38) dotate della prescritta certificazione, mentre solo in un secondo momento, e a seguito di un quesito rivolto al Rup, pur evidenziando la mancanza di disposizioni univoche nella lex specialis, ha ritenuto di dover concludere diversamente;
– appare quindi evidente come la lex specialis non contenesse prescrizioni univoche e dettagliate in merito;
– e peraltro anche la distinzione tra le categorie E37, E38 e E39, successivamente operata dalla stazione appaltante, non appare oggettivamente univoca, tant’è che sono evidentemente del tutto opinabili le considerazioni in merito del Rup (si osservi che la stessa descrizione del servizio contenuta nel capitolato tecnico è lì definita come “indicativa ma non esaustiva”; è abbastanza indeterminabile a esempio la distinzione tra servizi sociali e altri servizi sociali; e non appare sufficientemente indagata l’estraneità all’oggetto del bando della specifica certificazione della ricorrente, dichiarata per “servizi di assistenza socio-educativa, presso centri sociali, a favore di adulti e minori diversamente abili ed in condizioni di disagio psico-sociale”, nonché a “servizi di integrazione scolastica specialistica per minori diversamente abili”); sicché sarebbe stata quanto mai necessaria una predeterminazione nel bando in modo tassativo, previo eventuale chiarimento da parte dello stesso organismo di certificazione, come suggerito nel suindicato parere ANAC;
– il bando di gara appare quindi manifestamente lacunoso al riguardo e, contrariamente a quanto pare ritenere il Rup nei propri pareri, il medesimo non poteva essere integrato mediante chiarimenti successivi dopo la scadenza del termine per la presentazione delle domande, ma doveva essere semmai ritirato in autotutela per essere sostituito da un nuovo bando emendato dalle "lacune" riscontrate (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 1607 del 2017);
– è poi appena il caso di osservare che la funzione dell’istituto dell’avvalimento non è affatto quella di rimediare all’incertezza e alla lacunosità del bando, e appare abbastanza ovvio che il dubbio sui requisiti di partecipazione non verrebbe meno anche qualora una concorrente volesse dimostrare tali requisiti ricorrendo a un’impresa ausiliaria;
– ne consegue l’annullamento del provvedimento di esclusione, con conseguente obbligo per l’amministrazione di riammettere in gara la ricorrente;
– le spese seguono il criterio della soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
lo accoglie per quanto indicato in motivazione.
Condanna l’Amministrazione resistente e la controinteressata costituita al pagamento in solido, in favore della ricorrente, della somma complessiva di euro 4.000,00 ciascuna, a titolo di spese processuali, per un totale complessivo di euro 8.000,00, oltre contributo unificato e accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 21 settembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Alberto Tramaglini, Presidente
Renata Emma Ianigro, Consigliere
Massimiliano Balloriani, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Massimiliano Balloriani
IL PRESIDENTE
Alberto Tramaglini
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE