* APPALTI – Project financing – Promotore – Esercizio del diritto di prelazione – Art. 153, c. 19 d.lgs. n. 163/2006 – Presupposti – Gara deserta – Conseguenze.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Abruzzo
Città: Pescara
Data di pubblicazione: 7 Gennaio 2016
Numero: 4
Data di udienza: 3 Dicembre 2015
Presidente: Eliantonio
Estensore: Balloriani
Premassima
* APPALTI – Project financing – Promotore – Esercizio del diritto di prelazione – Art. 153, c. 19 d.lgs. n. 163/2006 – Presupposti – Gara deserta – Conseguenze.
Massima
TAR ABRUZZO, Pescara, Sez. 1^ – 7 gennaio 2016, n. 4
APPALTI – Project financing – Promotore – Esercizio del diritto di prelazione – Art. 153, c. 19 d.lgs. n. 163/2006 – Presupposti – Gara deserta – Conseguenze.
In tema di project financing, l’articolo 153 comma 19 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che solo in caso di aggiudicazione a favore di terzi il promotore può esercitare il diritto di prelazione, e quindi in caso di esclusione dell’unica partecipante (sia essa o meno la proponente stessa) mancano i presupposti per l’esercizio del diritto di prelazione, proprio perché manca una gara vinta da altri. In assenza di un utile esperimento di una gara, con almeno un’offerta valida, difatti, manca proprio la fase negoziale (ad evidenza pubblica), sulla cui base definire tutti gli aspetti economici e di dettaglio della concessione e su cui pertanto esercitare la prelazione. Alla gara deserta o alla esclusione dell’unica partecipante non consegue quindi un diritto soggettivo della promotrice alla stipulazione del contratto di concessione (cfr. Tar L’Aquila, sentenza n. 265 del 2011), salva ovviamente la possibilità per l’Amministrazione di valutare se ricorrano i presupposti per procedere a trattativa privata non essendo stata presentata alcuna offerta valida (cfr. Tar Bari, sentenza n. 3137 del 2010).
Pres. Eliantonio, Est. Balloriani – S. s.r.l. (avv.ti Maiello e Migliore) c. Comune di Chieti (avv.ti Morgione e Tracanna)
Allegato
Titolo Completo
TAR ABRUZZO, Pescara, Sez. 1^ – 7 gennaio 2016, n. 4SENTENZA
TAR ABRUZZO, Pescara, Sez. 1^ – 7 gennaio 2016, n. 4
N. 00004/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00400/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo
sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 400 del 2014, proposto da:
Studio Impresa e Ricerca & Sviluppo Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Adolfo Maiello, Luca Migliore, con domicilio eletto presso Luigi Antonangeli in Pescara, c.so Vittorio Emanuele, 310;
contro
Comune di Chieti, rappresentato e difeso dagli avv. M. Morgione, Patrizia Tracanna, con domicilio eletto presso Tar Pescara Segreteria in Pescara, Via Lo Feudo 1; Comune di Chieti – V Settore Lavori Pubblici;
per la condanna
del Comune di Chieti a provvedere sulla richiesta della società ricorrente di predisporre tutte le attività volte alla stipula del contratto di concessione di gara per l’attuazione del progetto denominato P.O.L.I.S.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Chieti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2015 il dott. Massimiliano Balloriani e uditi l’avv. Luca Migliore per la parte ricorrente, l’avv. Patrizia Tracanna per l’Amministrazione resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- La vicenda è stata affrontata, anche se sulla base di un diverso petitum, da questo Tribunale con la sentenza n. 113 del 2015, come del resto rilevato anche dall’Amministrazione resistente.
In quella sede la ricorrente ATI ha impugnato, tra l’altro, gli atti e i verbali della commissione giudicatrice della gara con procedura aperta per l’affidamento della concessione di progettazione, realizzazione e gestione del Progetto Ospitalità Lavoro Innovazione Sviluppo Sostenibile (POLIS) per il recupero urbano di edifici di proprietà del Comune di Chieti, di cui la mandataria della medesima ATI è stata promotrice attraverso la proposta di project financing.
Tale proposta, ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 153 comma 19 del d.lgs. n. 163 del 2006, è stata dichiarata di pubblico interesse dalla Giunta comunale e poi ha dato luogo ad una variante al PRG ad opera del Consiglio comunale, che con delibera n. 447 del 28 novembre 2012 ha altresì approvato il progetto preliminare di detti interventi, inserendoli nel piano triennale delle opere pubbliche per un importo di euro 23.391.094,15.
Sulla base di tale progetto, in data 1 ottobre 2013 è stata bandita la gara per l’affidamento della concessione di progettazione ed esecuzione dei lavori in questione, alla quale ha presentato domanda di partecipazione solo l’ATI odierna ricorrente, che, dopo varie riunioni della commissione di gara, è stata esclusa.
Nel giudizio impugnatorio deciso con la sentenza n. 113 del 2015, l’ATI ricorrente lamentava sostanzialmente che, essendo l’unica partecipante e non essendo obbligatorio per il proponente partecipare alla gara (ciò sul presupposto che comunque avrebbe poi pur sempre la possibilità di stipulare il contratto alle medesime condizioni offerte dalla vincitrice), la Pa non avrebbe potuto escluderla ma solo limitarsi a stipulare la convenzione in via diretta, prendendo atto della mancata partecipazione di altri candidati.
Questo Tribunale nel respingere quel ricorso ha rilevato che l’articolo 153 comma 19 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che solo in caso di aggiudicazione a favore di terzi il promotore può esercitare il diritto di prelazione, e quindi in caso di esclusione dell’unica partecipante (sia essa o meno la proponente stessa) mancano i presupposti per l’esercizio del diritto di prelazione, proprio perché manca una gara vinta da altri.
In assenza di un utile esperimento di una gara, con almeno un’offerta valida, difatti, manca proprio la fase negoziale (ad evidenza pubblica), sulla cui base definire tutti gli aspetti economici e di dettaglio della concessione e su cui pertanto esercitare la prelazione.
Alla gara deserta o alla esclusione dell’unica partecipante non consegue quindi un diritto soggettivo della promotrice alla stipulazione del contratto di concessione (cfr. Tar L’Aquila, sentenza n. 265 del 2011), salva ovviamente la possibilità per l’Amministrazione di valutare se ricorrano i presupposti per procedere a trattativa privata non essendo stata presentata alcuna offerta valida (cfr. Tar Bari, sentenza n. 3137 del 2010).
Ciò premesso, con il presente ricorso la medesima Ati chiede sostanzialmente (argomentando anche dalla diffida del 25 settembre 2014) la dichiarazione dell’obbligo dell’Amministrazione di provvedere a porre in essere le attività per la stipula della convenzione a trattativa privata, eventualmente a condizioni migliorative rispetto a quelle poste a base della gara, come sarebbe anche previsto dal bando (cfr. il richiamo al bando contenuto nella diffida e non contestata dall’Amministrazione resistente).
L’Amministrazione viceversa ha interpretato la diffida della ricorrente, intesa a iniziare una trattativa privata con la Pa, come istanza di autotutela avverso i provvedimenti negativi già gravati con il ricorso deciso con la sentenza n. 113 del 2015 di cui si è detto.
Tutto ciò premesso il ricorso appare fondato.
Proprio come rilevato nella sentenza citata, passata in giudicato tra le parti (come ammesso dall’Amministrazione stessa), la promotrice, pur non avendo un diritto soggettivo di prelazione per le ragioni esposte in fatto, ha comunque un interesse legittimo acchè la Pa valuti quantomeno la possibilità di procedere a trattativa privata (come previsto del resto dal bando) per la realizzazione di un progetto che ha già valutato essere di pubblico interesse (cfr. Tar L’Aquila, sentenza n. 265 del 2011; Tar Pescara, sentenza n. 113 del 2015), considerato anche l’affidamento incolpevole suscitato nella ricorrente stessa, e le spese dalla medesima sostenute per la progettazione.
2.- Le spese possono essere compensate in ragione della peculiarità della questione affrontata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara l’obbligo della Pa resistente di deliberare in modo adeguatamente motivato se provvedere o meno a stipulare con la ricorrente una convenzione a trattativa privata, alle condizioni eventualmente migliorative rispetto al bando (come in esso previsto), per l’esecuzione del progetto preliminare proposto dalla ricorrente e approvato dal Consiglio comunale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Michele Eliantonio, Presidente
Alberto Tramaglini, Consigliere
Massimiliano Balloriani, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/01/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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