* APPALTI – Lavori scorporabili – Artt. 37, c. 11, d.lgs. n. 163/2006, 12, c. 2, lett. b), D.L. n. 47/2014 conv. nella L. n. 80/2014, 92, c. 7, e 90, c. 1, DPR n. 207/2010 – Lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro – Attestazione SOA per lavori analoghi.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Basilicata
Città: Potenza
Data di pubblicazione: 1 Aprile 2016
Numero: 303
Data di udienza: 9 Marzo 2016
Presidente: Caruso
Estensore: Mastrantuono
Premassima
* APPALTI – Lavori scorporabili – Artt. 37, c. 11, d.lgs. n. 163/2006, 12, c. 2, lett. b), D.L. n. 47/2014 conv. nella L. n. 80/2014, 92, c. 7, e 90, c. 1, DPR n. 207/2010 – Lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro – Attestazione SOA per lavori analoghi.
Massima
TAR BASILICATA, Sez. 1^ – 1 aprile 2016, n. 303
APPALTI – Lavori scorporabili – Artt. 37, c. 11, d.lgs. n. 163/2006, 12, c. 2, lett. b), D.L. n. 47/2014 conv. nella L. n. 80/2014, 92, c. 7, e 90, c. 1, DPR n. 207/2010 – Lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro – Attestazione SOA per lavori analoghi.
Dal combinato disposto di cui all’art. 37, comma 11, D.Lg.vo n. 163/2006, all’art. 12, comma 2, lett. b), D.L. n. 47/2014 conv. nella L. n. 80/2014 ed agli artt. 92, comma 7, e 90, comma 1, DPR n. 207/2010 si desume che un’impresa edile può eseguire lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro, se è in possesso della attestazione SOA per lavori analoghi, che risulta sufficiente a comprovare il possesso dei requisiti della diversa categoria di valore pari o inferiore a 150.000 euro.
Pres. Caruso, Est. Mastrantuono – Consorzio Stabile A. (avv. Liccardo) c. ANAS S.p.A. (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR BASILICATA, Sez. 1^ - 1 aprile 2016, n. 303SENTENZA
TAR BASILICATA, Sez. 1^ – 1 aprile 2016, n. 303
N. 00303/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00977/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 977 del 2015, proposto dal Consorzio Stabile A.R.E.M. Lavori Scarl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Federico Liccardo, con domicilio eletto presso la Segreteria di questo Tribunale;
contro
ANAS S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Potenza e domiciliata in Potenza Corso XVIII Agosto 1860 n. 46;
nei confronti di
impresa Notaro Michele, in persona dell’omonimo titolare p.t., non costituita in giudizio;
per l’annullamento:
-del provvedimento prot. n. 22771 del 21.10.2015 (notificato con nota ex art. 79, comma 5, D.Lg.vo n. 163/2006 prot. n. 22947 del 22.10.2015), con il quale il quale il Capo del Compartimento ANAS della Basilicata ha emanato il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa Notaro Michele dell’appalto dei lavori di manutenzione straordinaria (1° stralcio) per il ripristino strutturale del Viadotto “Marea” dal km. 28+922 al km. 29+102 della Strada Statale n. 585 Fondo Valle Noce;
-della lex specialis di gara, se interpretata nel senso di consentire il subappalto integrale dei lavori relativi alla categoria scorporabile OS 11;
-del silenzio, serbato dalla stazione appaltante sull’istanza ex art. 243 bis D.Lg.vo n. 163/2006, presentata dal Consorzio Stabile A.R.E.M. Lavori Scarl il 23.10.2015;
nonché per il risarcimento:
1) in via principale, in forma specifica mediante l’aggiudicazione dell’appalto, previa dichiarazione di inefficacia del contratto, eventualmente già stipulato con l’impresa aggiudicataria Notaro Michele;
2) in via subordinata, in forma equivalente con la condanna della stazione appaltante al pagamento del mancato utile, quantificato nel 10% del prezzo offerto o nella diversa somma ritenuta di giustizia, e del “danno da perdita di chance conseguente al mancato arricchimento del curriculum professionale”, da liquidarsi nel 5% del prezzo offerto o nella diversa somma ritenuta di giustizia;
Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ANAS S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2016 il Cons. Pasquale Mastrantuono e uditi gli avv.ti Federico Liccardo e Domenico Mutino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con bando di gara, pubblicato il 18.6.2015, il Compartimento ANAS della Basilicata indiceva una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria (1° stralcio) per il ripristino strutturale del Viadotto “Marea” dal km. 28+922 al km. 29+102 della Strada Statale n. 585 Fondo Valle Noce, prevedendo:
1) l’importo a base di gara di 505.267,60 relativi alla categoria prevalente OG 3, classifica II, compreso € 97.117,85 relativi alla categoria OS 11, classifica I, “scorporabile con obbligo del possesso dei requisiti di cui all’art. 90 DPR n. 207/2010 o in assenza obbligo della dichiarazione di subappalto”, oltre € 66.077,54 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso;
2) il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso mediante ribasso sull’importo dei lavori, con esclusione automatica delle offerte al di sotto della soglia di anomalia, se non inferiori a 10, ai sensi dell’art. 122, comma 9, D.Lg.vo n. 163/2006.
Nella seduta dell’11.9.2015 la Commissione giudicatrice verificava la documentazione amministrativa, allegata alle 129 offerte pervenute e per quanto riguarda il possesso della categoria scorporabile OS 11, ai sensi dell’art. 90, comma 1, DPR n. 207/2010, ammetteva 84 concorrenti, in possesso della categoria prevalente OG 3.
Nella seduta pubblica del 17.9.2015 la Commissione giudicatrice: 1) apriva le buste, contenenti le offerte economiche; 2) escludeva dalla gara 7 concorrenti, perché non avevano indicati i costi di sicurezza interna e/o aziendali; 3) dopo aver calcolato la soglia di anomalia tra le 122 offerte rimaste in gara, individuata nel 34,688%, escludeva le 38 offerte con maggior ribasso ed emanava l’atto di aggiudicazione provvisoria in favore dell’impresa Notaro Michele, che aveva offerto il ribasso del 34,672%, mentre il Consorzio Stabile A.R.E.M. Lavori Scarl si classificava al 2° posto, avendo offerto il ribasso del 34,671%.
Successivamente con provvedimento prot. n. 22771 del 21.10.2015 (notificato con nota ex art. 79, comma 5, D.Lg.vo n. 163/2006 prot. n. 22947 del 22.10.2015) il Capo del Compartimento ANAS della Basilicata emanava il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa Notaro Michele.
Il Consorzio Stabile A.R.E.M. Lavori Scarl prima con istanza ex art. 243 bis D.Lg.vo n. 163/2006 del 23.10.2015 ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva e poi con il presente ricorso, notificato il 20.11.2015 e depositato il 30.11.2015, ha impugnato il predetto provvedimento prot. n. 22771 del 21.10.2015, unitamente alla lex specialis di gara, se interpretata nel senso di consentire il subappalto integrale dei lavori relativi alla categoria scorporabile OS 11, ed al silenzio della stazione appaltante sull’istanza di autotutela del 23.10.2015, deducendo con unico motivo di impugnazione la violazione dell’art. 12 L. n. 80/2014, dell’art. 92 DPR n. 207/2010 e dell’art. 37, comma 11, D.Lg.vo n. 163/2006, attesocché l’impresa aggiudicataria, non essendo qualificata nella categoria OS 11 e non avendo provato il possesso del 70% dei requisiti di tale categoria ai sensi dell’art. 90 DPR n. 207/2010, poteva partecipare alla gara soltanto associando con ATI di tipo verticale una mandante in possesso della qualificazione nella categoria OS 11 classifica I, mentre aveva dichiarato di voler subappaltare interamente i lavori della predetta categoria scorporabile OS 11, in violazione delle citate norme, che consentono il subappalto dei lavori di categoria OS 11 entro la quota massima del 30%, se, come nella specie, risultano superiori al 15% dell’importo totale dei lavori.
Si è costituito in giudizio l’ANAS, sostenendo l’infondatezza del ricorso.
Con Ordinanza n. 14 del 27.1.2016 questo Tribunale ha respinto la domanda cautelare.
All’Udienza Pubblica del 9.3.2016 il ricorso è passato in decisione.
DIRITTO
Il ricorso risulta infondato.
Infatti, ai sensi dell’art. 37, comma 11, D.Lg.vo n. 163/2006, se un appalto risulta composto, oltre che dalla categoria prevalente, anche da lavori scorporabili, di importo singolarmente superiore al 15% dell’importo complessivo dell’appalto, “di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali”, il concorrente aggiudicatario, non in possesso delle relative qualificazioni, può subappaltare ognuno dei predetti lavori entro la quota massima del 30%, rinviando al Regolamento del Codice degli Appalti, oltre che per l’individuazione dei predetti lavori, anche per “i requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, che possono essere periodicamente revisionati”.
L’art. 12 D.L. n. 47/2014 conv. nella L. n. 80/2014, entrato in vigore il 28.5.2014, al comma 1 ha individuato i suddetti lavori “di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali”, comprendendo anche quelli della categoria OS 11 di cui è causa, ed alla lett. b) del comma 2 ha confermato che, se tali lavori sono superiori al 15% dell’importo totale dell’appalto, sono subappaltabili entro il limite massimo del 30%, facendo però salva l’applicazione dell’art. 92, comma 7, DPR n. 207/2010, il quale stabilisce che il concorrente, non in possesso della qualificazione nei citati lavori, “deve possedere i requisiti mancanti con riferimento alla categoria prevalente”, puntualizzando che, il bando di gara, se prevede le suindicate lavorazioni “di importo non superiore a 150.000 euro e singolarmente superiore al quindici per cento” dell’importo totale dell’appalto, deve indicare “per ciascuna di esse i requisiti di qualificazione ai sensi dell’art. 90” del DPR n. 207/2010.
Quest’ultima norma, inserita nel Capo III (artt. 76-91) relativo ai requisiti di qualificazione che devono essere accertati dalle SOA, al comma 1, statuisce che “gli operatori economici possono partecipare agli appalti di lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro qualora in possesso dei seguenti requisiti di ordine tecnico-organizzativo: a) importo dei lavori analoghi eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando non inferiore all’importo del contratto da stipulare; b) costo complessivo sostenuto per il personale dipendente non inferiore al quindici per cento dell’importo dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando; nel caso in cui il rapporto tra il suddetto costo e l’importo dei lavori sia inferiore a quanto richiesto, l’importo dei lavori è figurativamente e proporzionalmente ridotto in modo da ristabilire la percentuale richiesta; l’importo dei lavori così figurativamente ridotto vale per la dimostrazione del possesso del requisito di cui alla lettera a); c) adeguata attrezzatura tecnica”; specificando espressamente che “nel caso di imprese già in possesso dell’attestazione SOA relativa ai lavori da eseguire, non è richiesta ulteriore dimostrazione circa il possesso dei requisiti”.
Dal sopra descritto combinato disposto di cui all’art. 37, comma 11, D.Lg.vo n. 163/2006, all’art. 12, comma 2, lett. b), D.L. n. 47/2014 conv. nella L. n. 80/2014 ed agli artt. 92, comma 7, e 90, comma 1, DPR n. 207/2010 si desume che un’impresa edile può eseguire lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro, se è in possesso della attestazione SOA per lavori analoghi, che risulta sufficiente a comprovare il possesso dei requisiti della diversa categoria di valore pari o inferiore a 150.000 euro (con riferimento a tale fattispecie, cfr. pure il parere precontenzioso ANAC n. 13 del 29.7.2014).
Nella specie, poiché la lex specialis di gara, ai sensi dell’art. 90, comma 3, DPR n. 207/2010, ha previsto come requisito di ammissione soltanto il possesso della Categoria SOA (cfr. punto 2 a pag. 8 del disciplinare di gara, che richiede l’attestazione SOA “in corso di validità, che documenti il possesso della qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da assumere”), deve ritenersi che la stazione appaltante ha correttamente applicato sia nei confronti dell’aggiudicataria, sia ad altri 83 concorrenti, il predetto art. 90, comma 1, DPR n. 207/2010.
Infatti, il suindicato art. 37, comma 11, D.Lg.vo n. 163/2006 rinvia al Regolamento del Codice degli Appalti per la disciplina dei requisiti richiesti per l’esecuzione dei lavori di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, mentre l’art. 90, comma 1, DPR n. 207/2010 stabilisce che i lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro possono essere affidati alle imprese, che hanno eseguito nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando lavori “analoghi” e non identici per un ammontare non inferiore all’importo del contratto da stipulare, sono in possesso di adeguata attrezzatura tecnica ed hanno sostenuto un costo per il personale pari al 15% dell’importo dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente, con la puntualizzazione che i predetti tre requisiti possono essere provati con il possesso dell’attestazione SOA “relativa ai lavori da eseguire”, cioè ai lavori “analoghi” a quelli che devono essere eseguiti.
Nella specie, l’aggiudicataria impresa Notaro Michele, allegando all’offerta il certificato SOA attestante la qualificazione nella Categoria OG 3, classifica V fino a 5.165.000,00 euro, ha dimostrato di possedere tutti i suddetti requisiti indicati dall’art. 90, comma 1, DPR n. 207/2010 per l’esecuzione dei lavori per un ammontare di € 97.117,85 relativi alla fornitura e posa in opera di giunti di dilatazione su ponti o viadotti stradali, rientranti nell’ambito della Categoria OS 11, sia perché tale tipologia di lavori deve ritenersi analoga a quella, relativa alla Categoria OG 3, che si riferisce alla costruzione di strade inclusi “i ponti anche di complesse caratteristiche tecniche”, sia perché la Società Organismo di Attestazione, per qualificare l’aggiudicataria nella Categoria OG 3, classifica V, ai sensi dell’art. 79 DPR n. 207/2010 ha accertato l’esecuzione nel quinquennio precedente di lavori nella Categoria OG 3 per un ammontare di 5.165.000,00 euro, di gran lunga superiore a quello di € 536.307,91 posto a base di gara, ed anche il possesso di adeguata attrezzatura tecnica e l’aver sostenuto un costo per il personale pari al 15% del predetto importo di lavori eseguiti nel quinquennio antecedente.
Pertanto, il ricorso in esame va respinto.
Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti a compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Caruso, Presidente
Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore
Benedetto Nappi, Referendario
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/04/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE