* DIRITTO DELL’ENERGIA – Lavori di realizzazione di un impianto eolico – Provvedimento di sospensione – Mancata fissazione, o indeterminatezza, del termine di efficacia – Illegittimità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Basilicata
Città: Potenza
Data di pubblicazione: 22 Marzo 2012
Numero: 128
Data di udienza: 7 Marzo 2012
Presidente: Pennetti
Estensore: Pennetti
Premassima
* DIRITTO DELL’ENERGIA – Lavori di realizzazione di un impianto eolico – Provvedimento di sospensione – Mancata fissazione, o indeterminatezza, del termine di efficacia – Illegittimità.
Massima
TAR BASILICATA, Sez. 1^ – 22 marzo 2012, n. 128
DIRITTO DELL’ENERGIA – Lavori di realizzazione di un impianto eolico – Provvedimento di sospensione – Mancata fissazione, o indeterminatezza, del termine di efficacia – Illegittimità.
E’ illegittima la sospensione dei lavori di realizzazione di un impianto eolico senza indicazione d’una data certa di conclusione degli effetti di tale misura cautelare (poiché, nella specie, la scadenza era legata ad un evento incerto sia sull’ “an” e sia sul “quando”). La mancata fissazione di un termine di efficacia (o, se previsto, la sua indeterminatezza) del provvedimento di sospensione si pone in contraddizione con la natura della misura adottata e, dando vita ad una sorta di sospensione cautelare “sine die” che sacrifica la certezza della posizione giuridica della parte interessata, perde il carattere della strumentalità e viola il principio di tipicità degli atti amministrativi, in forza del quale i provvedimenti cautelari producono effetti limitati nel tempo (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 04 febbraio 2011 , n. 353).
Pres. f.f. ed Est. Pennetti – M.S. (avv. Leonardis) c. Comune di Pietragalla (avv. De Bonis) e altri (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR BASILICATA, Sez. 1^ – 22 marzo 2012, n. 128SENTENZA
TAR BASILICATA, Sez. 1^ – 22 marzo 2012, n. 128
N. 00128/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00349/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 349 del 2011, proposto da:
Marco Simeone, rappresentato e difeso dall’avv. Filippo Leonardis, con domicilio eletto presso Gerardo Pedota Avv. in Potenza, corso Garibaldi n.32;
contro
Comune di Pietragalla in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Rocco De Bonis, con domicilio eletto presso Rocco De Bonis Avv. in Potenza, via N. Sauro, n.102;
Comune di Pietragalla (Area Manutenzione – Edilizia – Urbanistica – Servizi Esterni – Ambiente), n.c.;
Regione Basilicata in persona del Presidente p.t., n.c.;
nei confronti di
Pierluigi Rocco Fulcoli, Anna Maria De Bonis, Antonio De Bonis, nn. cc.;
per l’annullamento
della nota prot. n. 4286 del 14-6-2011 del Comune di Pietragalla, di sospensione dei lavori, sino all’adozione dei provvedimenti definitivi regionali, di installazione d’un generatore eolico di potenza inferiore a 1 mw sul terreno agricolo del Simeone, in catasto al foglio n.31, part.400;
della nota prot. n.4202 del 9/6/11 notificata l’11/6/11, con cui il comune, in riferimento all’installazione del medesimo generatore eolico, ha richiesto “ulteriori chiarimenti” alla Regione Basilicata; nonché di tutti gli altri atti ai predetti connessi, presupposti e/o consequenziali ancorchè non conosciuti, comunque lesivi e in particolare ove occorra delle note comunali: prot. n.2163 del 15/3710, prot. n.1092 del 10/2/11, prot. n.957 del 4/2/11, prot. n.678 del 26/2/11, prot. n.8532 del 25/1/11, prot. n.7581 del 25/10/10, prot. n.6864 del 27/9/10, prot. n.6386 dell’8/9/10;
delle note regionali: prot. n.24053/AD del 10/2/10 richiamata dal comune di Pietragalla nella nota prot. n.1138 del 12/2/10, prot. n.4189/73 AD del 2/3/10 trasmessa dal comune di Pietragalla in allegato alla propria nota dell’8/3/10 prot. n.1960, della nota prot.60418/73 AD del 24/3/10
nonché per l’accertamento dell’avvenuta formazione, in data 11/4/10, del titolo edilizio d.i.a. legittimante la prosecuzione dei lavori.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pietragalla;
Vista l’ordinanza collegiale n.201 dell’8/9/11 di accoglimento dell’istanza incidentale di sospensione cautelare del provvedimento impugnato;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2012 il dott. Giancarlo Pennetti e uditi per le parti i difensori Filippo Leonardis e Luca Di Mase, quest’ ultimo su delega dichiarata dell’avv. Rocco De Bonis;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il ricorrente ha inoltrato al comune di Pietragalla (che l’ha ricevuta il 7/1/10) e alla Regione Basilicata, una d.i.a. (completa di tutti i prescritti allegati, inclusi quelli progettuali) ai sensi dell’art. 12 del d. lgs. n.387/03 e della L.R. della Basilicata n.27/09 per l’installazione d’un generatore eolico di potenza inferiore ad 1 MW da realizzarsi sul terreno posto in agro di Pietragalla (foglio 31, p.lla 400); trattasi di impianto costituito da un aerogeneratore avente potenza nominale 200 Kw.
Con nota del 19/1/10 il comune lo informava che la tipologia di impianto non rientrava nel cd. minieolico invitandolo a ripresentare la pratica con istanza di permesso di costruire, inibendo nelle more l’inizio dei lavori. Il ricorrente replicava che, trattandosi di impianto avente potenza nominale di 200 Kw, era assoggettabile alla d.i.a. ma il comune con nota del 12/2/10 gli inviava una nota regionale di due giorni prima con cui si segnalava la non conformità della stessa all’art. 54 comma 2 della l.r. n.42/09 e l’entrata in vigore del PIEAR Basilicata, da rispettare con riferimento al punto 1.2.2 (impianti di piccola generazione). Il 12/2/10 il comune riscontrava la nota regionale allegandovi la documentazione integrativa trasmessa dal ricorrente; nel frattempo entrava in vigore la L.R. 19/1/2010 n.1 (Norme in materia di energia e piano di indirizzo energetico ambientale regionale) poi modificata con l. r. 15/2/2010 n.21 che, intervenendo su alcune parti del PIEAR, stabiliva che il progetto di impianti per la produzione di energia elettrica di microgenerazione da fonte eolica di potenza superiore a 200 kw e inferiore ad 1 Mw ovunque ubicati, proposti dallo stesso soggetto e/o dallo stesso proprietario dei suoli di ubicazione dell’impianto, <<possono essere costruiti ed eserciti con DIA ai sensi degli articoli 22 e 23 del d.p.r. 6 giugno 2001 n.380, ma a condizione che siano posti ad una distanza non inferiore a 500 metri in linea d’aria>>. Tale disposto normativo, successivo alla presentazione della d.i.a., veniva ritenuto dalla Regione applicabile alla fattispecie. Con nota del 17/2/10 il progettista, in riscontro alla richiesta di integrazioni del comune del 12/2710, trasmetteva la nota dell’ENEL in cui venivano specificati i dati identificativi dell’impianto, costi etc. Tuttavia, con nota dell’8/3/10 di richiesta di integrazioni il comune trasmetteva copia della nota regionale prot. n.41839/73 AD del 2/3/10 dalla quale si evinceva che le integrazioni presentate non erano conformi alle prescrizioni di cui all’art. 54 co.2 l.r. n.42/09. Con nota del 12/3/10 il progettista specificava che l’area nella disponibilità del proponente già includeva quella per la realizzazione di infrastrutture e opere di connessione.
Dopo di chè, secondo il ricorrente, nessuna ulteriore interruzione dei termini sarebbe seguita alla nota del 12/3710, da parte del comune di Pietragalla, per cui il titolo edilizio richiesto mediante d.i.a. n.95 del 7/1/10 si sarebbe formato in data 11/4/10 per la decorrenza dei 30 giorni previsti dagli articoli 22 e 23 d.p.r. 380/01. Ad ogni buon conto, con nota del 24/3/10 prot. n.60418/73 AD, in riscontro alla nota comunale del 15/3/11 (non nota al ricorrente), inviata al comune di Pietragalla e per conoscenza al progettista, la Regione ha fatto rilevare che tra gli elaborati progettuali non vi era il progetto delle opere di connessione alla rete, né l’indicazione del percorso della linea da realizzare, su cartografia anche catastale idonea a rilevare le particelle interessate da tutte le opere; si aggiungeva che la sola indicazione fornita dalla STGM allegata non poteva ritenersi utile per valutare l’effettiva disponibilità delle superfici. A fine aprile 2010 iniziavano i lavori di pulizia e picchettaggio del terreno e, essendosi già formato il titolo autorizzatorio in assenza di atti interruttivi comunali, con racc.ta pervenuta a Regione e Comune l’8/9/10, il proponente e il progettista hanno trasmesso il progetto delle opere di connessione alla rete.
Senonchè, inaspettatamente, con nota del 27/9/10 inviata anche al ricorrente, il comune chiedeva alla Regione un parere volto a chiarire “se per poter dare inizio ai lavori di installazione dell’impianto eolico da 200 kw occorra un nulla- osta a o parere, appunto della Regione, in merito all’applicazione della lettera B), punto 4) lett. e) il quale recita “presenza di unità abitative censite e/o abitate ad una distanza inferiore di 500 metri dagli aerogeneratori…”. La Regione riscontrava la richiesta con nota del 12/10/10 chiarendo che la legge regionale n.1/10, all’art. 7 di modifica della l.r. n. 47, per impianti alimentati da fonte eolica inferiori a 200 kw “non prevede il rilascio di nessun altro parere”. Il comune tuttavia, con nota del 25/10/10, riformulava alla Regione la medesima richiesta di parere. Ed ancora, con nota del 25/11/10 il comune di Pietragalla chiedeva al ricorrente ulteriore documentazione riscontrata con nota del 4/2/11 a chiarimento delle informazioni richieste dall’amministrazione e poi trasmettendo lo studio di compatibilità acustica e quello finalizzato alla verifica tecnica della sicurezza. Nel frattempo il ricorrente acquisiva dalla Regione il parere richiesto dal comune con la sopramenzionata nota del 25/10/10; la stessa confermava i contenuti della nota precedente specificando che le prescrizioni contenute nella deliberazione di G.R. n.2920/04 non trovano applicazione all’impianto “de quo” poiché la legge regionale non prevede la fase di verifica per gli impianti eolici di potenza inferiore ad 1 MW. La Regione concludeva per l’applicabilità all’impianto in questione della legge regionale n.1/10. Con ulteriore nota del 9/6/11 il comune chiedeva poi alla Regione un parere in merito alle conseguenze della declaratoria d’incostituzionalità della legge regionale n.21/10 (a seguito di sentenza costituzionale n.107/11) sull’impianto del ricorrente invitando al contempo il ricorrente a non iniziare i lavori. Con nota del 10/6/11 il ricorrente comunicava al comune che la sentenza non trovava applicazione al caso di specie in quanto il titolo edilizio risultava perfezionato in data 11/4/10. Con la nota indicata in epigrafe, l’amministrazione sospendeva i lavori “sino all’adozione dei provvedimenti definitivi regionali (risposta alla nostra nota n.4202 del 9/6/11) con preavviso che, in caso di mancata osservanza dell’ordine di sospensione dei lavori si procederà a norma di legge”. L’atto si basa: -sul presupposto che la d.i.a. non si sarebbe perfezionata perché l’impianto non era in funzione alla data del 16/1/11; -la fattispecie sarebbe disciplinata dall’art.1 quater del d.l. n.105/10 convertito con legge n.129/10 che introduce, per particolari fattispecie, il limite temporale dell’entrata in funzione dell’impianto entro il 16/1/11, data oltre la quale non si poteva usufruire dei benefici della legge statale n.129/10.
Col presente gravame si deduce quanto segue:
A.-violazione del principio di buon andamento, imparzialità e trasparenza della p.a. ex art. 97 Cost.- Eccesso di potere- difetto motivazionale per carente istruttoria- illogicità- perplessità- contraddittorietà- violazione e falsa applicazione della direttiva 2001/77/CE e del protocollo di Kyoto.
Si sostiene che il provvedimento impugnato è incomprensibile in quanto se la d.i.a. non risulta consolidata non si spiega la necessità di attendere future e generiche determinazioni regionali. L’art. 23 t.u. edilizia prevede invece solo che l’amministrazione competente verifichi la sussistenza o meno dei requisiti previsti per la d.i.a. ai fini della realizzazione dell’opera e, ove le documentazioni ritenute carenti non vengano integrate, il titolo non si perfeziona. Nella specie viceversa il comune non avrebbe contestato l’insussistenza dei requisiti di legge e sembra piuttosto introdurre una nuova ipotesi di mancato consolidamento della d.i.a. riconducibile all’entrata in funzione dell’impianto;
B.- Violazione e falsa applicazione degli articoli 22 e 23 del T.U. n.380/01- violazione e falsa applicazione della l.r. n.1/10, della n.21/10 e della n.27/09- eccesso di potere- difetto di motivazione per carente istruttoria- contraddittorietà- perplessità- illogicità manifesta- violazione del principio di affidamento- violazione dei principi del buon andamento e di imparzialità della p.a. ex art. 97 Cost.
Premesso che l’installazione dell’impianto de quo, per le caratteristiche strutturali, di potenza e localizzazione è assoggettabile al regime d.i.a. si rileva che l’ordine di sospensione dei lavori è stato adottato oltre il termine di trenta giorni dalla presentazione della denuncia. La successiva interruzione del comune, intervenuta in data 27/9/10, non pregiudicherebbe infatti la maturazione del titolo edilizio, avvenuta l’11/4/10, trenta giorni dopo l’ultima nota integrativa trasmessa dal proponente in data 12/3/10. Si aggiunge che le comunicazioni comunali successive al 12/3/10 non possono ritenersi interruttive dei termini dato che, in ipotesi di attività edilizia libera, il controllo della p.a. è limitato alla verifica dei requisiti di legge sufficienti per realizzare le opere, nella specie sussistenti dopo l’integrazione predetta come confermato dalla Regione.
Le considerazioni predette determinerebbero la conseguente inapplicabilità alla fattispecie della normativa transitoria di cui all’art. 1 quater d.l. 105/10 richiamato nel provvedimento impugnato e ciò sia per le ragioni riportate nella circolare del Ministero dello Sviluppo Economico 15/12/10 che si riferisce proprio ai titoli già formatisi, come quello “de quo” e sia perché la disposizione transitoria statale (introdotta per far salvi gli effetti delle procedure di d.i.a. basate su leggi regionali poi dichiarate incostituzionali), se estesa alla situazione lucana “sic e simpliciter”, finirebbe per violare il principio del tempus regit actum e creare disparità di trattamento. Premesso che fino all’1/4/11 trovava applicazione in Basilicata la legge regionale n.21/10, si rileva che la legge statale n.129/10 non ha modificato precedenti principi fondamentali di cui al d. lgs. 387/03 ma si è limitata a dare copertura normativa a procedimenti avviati in ossequio a norme regionale dichiarate incostituzionali. I procedimenti lucani avrebbero invece continuato ad avere tale copertura sino alla declaratoria di incostituzionalità della citata legge regionale; in caso contrario l’applicazione della norma statale in Basilicata vincolerebbe al rispetto d’un termine inferiore per la messa in funzione degli impianti, in tal modo creando pure una disparità di trattamento a danno degli investitori lucani;
C.- violazione e falsa applicazione dei principi che regolano il potere di autotutela- violazione e mancata applicazione degli artt. 21 quinquies e 21 nonies l.n. 241/90 anche in relazione agli articoli 7 e 8 l.n. 241/90- eccesso di potere- contraddittorietà- perplessità- difetto di motivazione per carente istruttoria- illogicità manifesta.
Premesso che, decorsi i termini di legge in tema di d.i.a. l’amministrazione può esercitare esclusivamente i poteri di autotutela, si rileva che nella specie non vi è traccia d’un tale esercizio né vi è alcuna comunicazione d’avvio d’un tale procedimento. Si osserva tra l’altro che la p.a. non ha contestato alla ricorrente eventuali carenze progettuali di cui sarebbe affetta la d.i.a. ma soltanto la questione dell’applicabilità al caso di specie della normativa transitoria. Quest’ultima problematica, ove pure astrattamente fondata, ad avviso del ricorrente è intempestiva dato che la disposizione di legge statale è in vigore dal 19/8/10;
D.- violazione e falsa applicazione dell’art. 2 l.n. 241/90 e dell’art. 12 d. lgs. n.387/03 con le ll.rr. nn. 21/10 e 27/09- eccesso di potere- illogicità manifesta- perplessità- violazione del principio di legalità.
Si rileva che i termini previsti dalla legge per la conclusione del procedimento di autorizzazione degli impianti in questione non sono stati rispettati. Oltre a ciò si osserva che la sospensione dei lavori è priva dell’indicazione di una data certa limitandosi semplicemente a precisare che la sospensione dura sino all’adozione dei provvedimenti definiti regionali. A ciò aggiungasi l’impossibilità di esercitare poteri non espressamente stabiliti dalla legge nella materia “de qua”.
Si è costituito il Comune di Pietragalla che resiste e chiede il rigetto del gravame. Non si sono costituiti i controinteressati evocati in giudizio.
Con ordinanza collegiale n.201/11 è stata accolta l’istanza incidentale di sospensione cautelare e fissata l’udienza di discussione.
Alla pubblica udienza del 12 gennaio 2012 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.
DIRITTO
Occorre anzitutto dichiarare inammissibile il ricorso nella parte in cui si impugna la nota prot. n.4286 del 14/6/11.
Con detta nota (inviata per conoscenza anche al ricorrente, al di lui tecnico progettista e all’impresa esecutrice dei lavori) il comune di Pietragalla formula al Dipartimento Attività Produttive della Regione Basilicata due quesiti (il primo riguarda la possibilità, all’indomani della sentenza costituzionale n.107/2011 dichiarativa dell’illegittimità costituzionale dell’art. 3 co. 1 paragrafo i) della l.r. n.21/10, di fare ricorso alla d.i.a. per gli impianti di energia eolica di potenza superiore ai 60 KW, limite questo indicato dalla tabella A del d. lgs 29/12/03, art. 12; col secondo si chiede se, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 6 comma 9 del d. lgs n.28/11, la Regione abbia esteso la soglia di applicazione della procedura abilitativa semplificata agli impianti di potenza nominale fino a 1 MW e se abbia definito, in tal caso, le situazioni in cui, essendo previste autorizzazioni ambientali o paesaggistiche riferibili ad amministrazioni diverse dal comune, la realizzazione e l’esercizio di tali impianti sia assoggettata all’autorizzazione unica di cui al citato decreto) e, in attesa di risposta, i destinatari della nota vengono puramente “invitati” a non iniziare i lavori senza previsione alcuna -neppure in modo indiretto o mediante richiami normativi- di conseguenze pregiudizievoli a carico della sfera giuridica del ricorrente in caso di inosservanza dello stesso.
In dipendenza della natura non provvedimentale e comunque priva di lesività (cfr. p.e. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 12 dicembre 2009 , n. 12839) dell’atto “de quo”, l’impugnativa dello stesso è inammissibile per difetto di interesse, senza che pertanto la successiva adozione dell’atto di sospensione dei lavori (a seguito del formale rifiuto del ricorrente di accogliere il predetto invito), possa “ex post” conferire all’invito un carattere lesivo di cui è geneticamente carente.
Viceversa è ammissibile -ed anche fondata- l’impugnativa della predetta sospensione dei lavori adottata con l’altro atto impugnato (nota prot. n. 4286 del 14/6/2011), che dispone, appunto, la sospensione (dopo che il ricorrente aveva declinato l’invito a non iniziare i lavori facendo presente che gli stessi erano avviati da tempo e anzi in fase di completamento) “sino alla adozione dei provvedimenti definitivi regionali (risposta alla nostra nota n.4202 del 9/6/11), con preavviso che, in caso di mancata osservanza dell’ordine di sospensione lavori, si procederà a norma di legge”. Per completezza, va detto che, nell’atto impugnato, si nega che il titolo abilitativo (collegato alla d.i.a. presentata dal ricorrente) si sarebbe “consolidato” e pertanto non concreterebbe una situazione giuridicamente esaurita, sottratta agli effetti delle sentenze costituzionali n.119/10 e 124/10, con conseguente applicabilità dell’art. 1 quater della legge n. 129/10 che fa salvi gli effetti delle procedure di d.i.a. relative agli impianti in questione che risultino avviate in conformità a disposizioni regionali recanti soglie superiori a quelle della tabella A del d. lgs. n.387/03, purchè gli stessi siano entrati in esercizio entro 150 giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del predetto decreto legge; secondo il comune, a tale data (16/1/11), non vi sarebbe stata salvezza di effetti della d.i.a. del ricorrente, che, nel marzo 2010 (data di pubblicazione delle sentenze costituzionali) non era ancora perfezionata.
Come già statuito in sede cautelare, è fondato l’assorbente motivo posto al punto D.2 del gravame. A prescindere da qualsiasi altra considerazione, l’amministrazione ha infatti disposto la sospensione dei lavori di realizzazione dell’impianto eolico in questione senza indicazione d’una data certa di conclusione degli effetti di tale misura cautelare, legando la scadenza dell’efficacia ad un evento del tutto incerto sia sull’ “an” e sia sul “quando” quale la risposta della Regione ai quesiti posti dal Comune con la sopra esaminata nota del 9/6/2011 prot. n.4202. Senonchè, quest’ultima risposta è circostanza del tutto eventuale e, per di più, come è evidente, resta del tutto incerto il momento in cui tale accadimento potrà verificarsi.
Notoriamente, la mancata fissazione di un termine di efficacia (o, se previsto, la sua indeterminatezza) del provvedimento di sospensione si pone in contraddizione con la natura della misura adottata e, dando vita ad una sorta di sospensione cautelare “sine die” che sacrifica la certezza della posizione giuridica della parte interessata, perde il carattere della strumentalità e viola il principio di tipicità degli atti amministrativi, in forza del quale i provvedimenti cautelari producono effetti limitati nel tempo (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 04 febbraio 2011 , n. 353).
Al di là delle intenzioni dell’amministrazione, l’atto, oggettivamente, dispone una sospensione “sine die” che arreca una lesione concreta e attuale della sfera giuridica del ricorrente di palese illegittimità che giustifica il rimedio dell’annullamento dello stesso.
Le spese, alla luce della misura solo parziale dell’accoglimento del gravame, possono essere compensate tranne che per il contributo unificato che deve essere rimborsato dal comune di Pietragalla al ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla la nota prot. n.4286 del 14/6/2011 del Comune di Pietragalla di sospensione dei lavori.
Spese regolate come in motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio e 7 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Pennetti, Presidente FF, Estensore
Pasquale Mastrantuono, Consigliere
Paola Anna Gemma Di Cesare, Referendario
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/03/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE