* APPALTI – Normativa applicabile – Data di pubblicazione del bando – Determinazione a contrarre – Art. 11, n. 2 d.lgs. n. 163/2006 – Efficacia meramente interna – Situazioni giuridiche soggettive tutelabili in capo ai terzi interessati – Inconfigurabilità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Basilicata
Città: Potenza
Data di pubblicazione: 23 Aprile 2016
Numero: 429
Data di udienza: 24 Febbraio 2016
Presidente: Caruso
Estensore: Nappi
Premassima
* APPALTI – Normativa applicabile – Data di pubblicazione del bando – Determinazione a contrarre – Art. 11, n. 2 d.lgs. n. 163/2006 – Efficacia meramente interna – Situazioni giuridiche soggettive tutelabili in capo ai terzi interessati – Inconfigurabilità.
Massima
TAR BASILICATA, Sez. 1^ – 23 aprile 2016, n. 429
APPALTI – Normativa applicabile – Data di pubblicazione del bando – Determinazione a contrarre – Art. 11, n. 2 d.lgs. n. 163/2006 – Efficacia meramente interna – Situazioni giuridiche soggettive tutelabili in capo ai terzi interessati – Inconfigurabilità.
La gara, così come ogni altra procedura concorsuale, deve essere espletata sulla base della normativa e delle regole vigenti alla data di pubblicazione del bando, sulla base del principio tempus regit actum in quanto il bando è atto normativo ed obbliga l’amministrazione alla sua puntuale applicazione (cfr. C.d.S., sez. III, 1 settembre 2014, n. 4449). In tal senso deve anche considerarsi che l’art. 64 del d.lgs. n. 163/2006 individua nel bando l’atto con il quale la pubblica amministrazione manifesta all’esterno l’intenzione di aggiudicare un appalto. Diversamente, la c.d. determinazione a contrarre, di cui all’art. 11, n. 2, dello stesso d.lgs. n. 163/2006, ha efficacia meramente interna, essendo rivolta esclusivamente all’organo rappresentativo legittimato a manifestare esternamente la volontà dell’ente, sicché la sua adozione non implica il sorgere di alcuna situazione giuridica soggettiva tutelabile in capo ai terzi potenzialmente interessati.
Pres. Caruso, Est. Nappi – F. s.rl. (avv.ti Malena e Gentile) c. Regione Basilicata (avv. Demuro)
Allegato
Titolo Completo
TAR BASILICATA, Sez. 1^ – 23 aprile 2016, n. 429SENTENZA
TAR BASILICATA, Sez. 1^ – 23 aprile 2016, n. 429
N. 00429/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01056/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso avente numero di registro generale 1056 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
– Ferrovie Appulo Lucane s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Malena e Massimo Gentile, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Potenza, in Potenza, alla via Racioppi n. 48;
contro
– Regione Basilicata, in persona del Presidente della Giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Faustina Demuro, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale dell’Ente, in Potenza, alla via V. Verrastro n. 4;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
quanto al ricorso principale,
– della deliberazione di Giunta regionale n. 734 del 9 giugno 2015;
– di tutti gli atti relativi alla procedura di gara per “l’affidamento della gestione e dell’esercizio dei servizi automobilistici sostitutivi o integrativi dei servizi ferroviari di interesse regionale e locale di cui agli artt. 8 e 9 del d.lgs. n. 422/97”;
– del silenzio opposto al preavviso di ricorso ex art. 246-bis d.lgs. n. 163/2006, ovvero dell’eventuale riscontro medio tempore sopravvenuto;
– ove occorra, della deliberazione di Giunta regionale n. 1590 del 22 dicembre 2014;
– ove occorra, della deliberazione di Giunta regionale n. 264 del 9 marzo 2015;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;
– quanto ai motivi aggiunti
– della nota prot. n. 20150269354 del 29 dicembre 2015, inviata in pari data, con la quale la Regione Basilicata ha riscontrato il preavviso di ricorso ex art. 243-bis d.lgs. n. 163/2006;
– della deliberazione di Giunta regionale n. 1590 del 22 dicembre 2014, il cui contenuto è stato conosciuto soltanto a seguito del deposito dell’11 gennaio 2016.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Basilicata;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2016 il referendario Benedetto Nappi e uditi per le parti gli avvocati Stefania Miccoli, per delega dell’avv. Malena, Giovanna Fersurella per delega dell’avv. Gentile, e Faustina Demuro;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con atto spedito per la notificazione il 23 dicembre 2016, depositato il successivo 30 di dicembre, la società Ferrovie Appulo Lucane s.r.l. è insorta avverso gli atti in epigrafe, concernenti la procedura d’appalto bandita dalla Regione Basilicata per l’affidamento della gestione e dell’esercizio dei servizi automobilistici sostitutivi o integrativi dei servizi ferroviari di interesse regionale e locale di cui agli artt. 8 e 9 del d.lgs. n. 422/97.
1.1. In punto di fatto, parte ricorrente ha esposto che:
– svolge a tutt’oggi, in regime di proroga tacita del contatto stipulato il 15 marzo 2010, i servizi di trasporto pubblico ferroviario ed automobilistico che collegano le Regioni Basilicata e Puglia;
– con sentenza n. 679 del 7 novembre 2015, il T.A.R. per la Basilicata ha rigettato il ricorso proposto dalla ricorrente avverso la deliberazione di Giunta regionale n.1472 del 14 novembre 2015, che ha fissato al 31 dicembre 2014 il termine finale del citato contratto di servizio;
– è in corso di proposizione l’appello avverso la predetta sentenza;
– in data 23 novembre 2015 sono stati pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana gli atti relativi alla procedura di gara oggetto del presente ricorso, inerente i servizi automobilistici sostitutivi/integrativi delle linee ferroviarie svolte da FAL e Trenitalia, senza tuttavia fornire tutte le informazioni necessarie ed obbligatorie per il regolare svolgimento della gara e per la formulazione dell’offerta.
1.2. In diritto, la ricorrente ha dedotto l’illegittimità derivata dagli atti già impugnati con il ricorso avente n.r.g. 15/2014, rigettato da questo Tribunale con la citata sentenza n. 679/2015, la violazione di legge (art. 7, par. 3, reg. com. n. 1370/07; misure nn. 2, 3, 5, 8, 9, 11, 12, 16, 18, 19 dell’Autorità di regolazione dei trasporti, di cui alla deliberazione n. 49 del 17 giugno 2015; art. 34, n. 20, d.l. n. 179/2012; artt. 143, n. 7, e 227 d.lgs. n. 163/2006; deliberazione di Giunta regionale n. 734 del 9 giugno 2015), l’eccesso di potere (travisamento; erronea valutazione dei fatti; manifesta illogicità; carenza di istruttoria e di motivazione; violazione dei principi di libera concorrenza e massima partecipazione, nazionali e comunitari) e l’incompetenza (art. 3-bis d.l. 138/2011; art. 3 legge regionale n. 49/2015).
2. Si è ritualmente costituita in giudizio la Regione Basilicata, eccependo, in rito, l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, nonché, nel merito, la sua infondatezza.
3. Con decreto n. 1/2016 è stata respinta l’istanza di misure cautelari provvisorie.
4. Alla camera di consiglio del 13 gennaio 2016 è stato disposto l’abbinamento al merito della trattazione dell’istanza cautelare.
5. Con atto spedito per la notificazione il 28 gennaio 2016, depositato il successivo 3 di febbraio, la società ricorrente ha proposto motivi aggiunti con i quali ha impugnato la nota del 29 dicembre 2015, di rigetto della comunicazione di preavviso di ricorso ex art. 243-bis d.lgs. n. 163/2006, e la deliberazione di Giunta regionale n. 1590 del 22 dicembre 2014.
6. La Regione resistente, con memoria depositata in data 8 febbraio 2016, ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti, nella parte in cui investono la deliberazione giuntale n. 1590/2014 “per intervenuta decadenza, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 41 cpa, ed in subordine per la carenza di un interesse attuale all’impugnazione”, nonché, nel merito, l’infondatezza di essi.
7. All’udienza pubblica del 24 febbraio 2016 i procuratori delle parti hanno precisato le rispettive posizioni ed il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. Il Collegio procede in primo luogo a scrutinare l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo formulata da parte resistente, per “carenza di interesse alla proposizione dello stesso”.
1.1. L’eccezione va disattesa. La ricorrente ha impugnato la procedura di gara in questione facendo valere sia la lesione al preteso diritto di svolgere “i servizi di trasporto pubblico ferroviario ed automobilistico che collegano le Regioni Basilicata e Puglia”, quantomeno “sino al 31.7.2018”, sia quella concernente il proprio interesse all’aggiudicazione della gara, in dipendenza di gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta, tali da determinare l’obiettiva impossibilità di formulare un’offerta competitiva. Si tratta di situazioni che fondano la legittimazione a ricorrere della società ricorrente che, per un verso, contesta in radice la scelta di indire la procedura, affermandosi titolare di un rapporto incompatibile col nuovo affidamento (cfr. C.d.S., A.P., 7 aprile 2011, n. 4) e, per altro verso, lamenta la previsione di clausole irragionevoli che rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara (cfr. C.d.S., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980) e di condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. C.d.S., Sez. V 21 novembre 2011, n. 6135).
1.2. Con ulteriore eccezione, parte resistente ha sostenuto l’inammissibilità, rectius, irricevibilità dell’atto di motivi aggiunti, relativamente all’impugnazione della deliberazione di Giunta regionale n. 1590 del 22 dicembre 2014. In particolare, i motivi aggiunti, per tale aspetto, si fonderebbero: “sull’erronea prospettazione che la D.G.R. 1590/2014 sia stata conosciuta solo a seguito della esibizione in giudizio , in allegato all’atto di costituzione della Regione Basilicata dell’11.1.2016. Tale assunto è destituito di fondamento posto che l’atto impugnato in via principale, vale a dire la D.G.R. 734/2015 contiene un rinvio espresso alla D.G.R. 1590/2014, peraltro pubblicata nei modi di legge nonché sul sito web della Regione”.
1.3. L’eccezione non persuade. Rileva il Collegio che parte ricorrente ha impugnato la deliberazione giuntale n. 1590/2014 già col ricorso introduttivo. Peraltro, parte ricorrente ha sostenuto (cfr. pagina 4 della memoria depositata in data 12 febbraio 2016) che: “la deliberazione n. 1590 del 22.12.2014 non è pubblicata sul sito della Regione e dalla GUR risulta soltanto la sua epigrafe e giammai il suo contenuto”. Tale fatto non è stato specificamente contestato da parte resistente, derivandone gli effetti probatori di cui all’art. 64, n. 2, cod. proc. amm..
1.4. Non merita condivisione, per quanto innanzi già innanzi osservato al § 1.1., l’ulteriore eccezione di inammissibilità, per difetto d’interesse, dei medesimi motivi aggiunti.
2. Nel merito, il ricorso è fondato, alla stregua della motivazione che segue.
3. Colgono nel segno i motivi del ricorso, che possono essere scrutinati congiuntamente, concernenti la violazione delle disposizioni di cui alla deliberazione dell’Autorità di regolazione dei trasporti – ART, n. 49/2015, avente ad oggetto: “Misure regolatorie per la redazione dei bandi e delle convenzioni relativi alle gare per l’assegnazione in esclusiva dei servizi di trasporto pubblico locale passeggeri e definizione dei criteri per la nomina delle commissioni aggiudicatrici e avvio di un procedimento per la definizione della metodologia per l’individuazione degli ambiti di servizio pubblico e delle modalità più efficienti di finanziamento”.
3.1. Sul punto, parte resistente, in sede di costituzione in giudizio, ha negato che tali misure di regolazione possano trovare applicazione nel caso di specie. Secondo l’Ente intimato, infatti, l’indizione della gara sarebbe avvenuta con deliberazione giuntale n. 1590/2014, mentre, per effetto di quanto stabilito dall’art. 2, n. 1, della deliberazione dell’Autorità regionale del trasporti n. 45/2015, le relative misure si applicano alle gare indette successivamente all’entrata in vigore di tale ultimo provvedimento.
3.2. Appare dunque dirimente individuare esattamente il momento in cui la gara in questione è stata effettivamente indetta. In proposito, rileva subito il Collegio che l’indizione della gara non può dirsi avvenuta con la d.g.r. n. 1590/2015, la quale si è testualmente limitata a: “autorizzare l’indizione, ai sensi degli artt. 54 e 55 del d.lgs. 163/06 e s.m.i., della procedura aperta per l’affidamento della gestione e dell’esercizio dei servizi automobilistici sostitutivi o integrativi dei servizi ferroviari di interesse regionale e locale di cui agli articoli 8 e 9 del d.lgs. n. 422/97 e s.m.i.”. Dunque, la Giunta regionale non ha affatto indetto la procedura comparativa in questione, ma si è limitata ad “autorizzarne l’indizione”, evidentemente mediante emanazione di un successivo provvedimento che non risulta poi effettivamente essere stato adottato.
3.3. Neppure la successiva deliberazione della Giunta regionale n. 734 del 9 giugno 2015 costituisce provvedimento di indizione ai sensi dell’art. 11 del d.lgs. n. 163/2006, posto che essa si limita ad approvare: “lo schema di bando di gara per “l’affidamento della gestione e dell’esercizio dei servizi automobilistici sostitutivi o integrativi dei servizi ferroviari di interesse regionale e locale di cui agli articoli 8 e 9 del D.Lgs. 422/97” quale parte integrante e sostanziale”, nonché, a “dare mandato” al dirigente competente di “procedere alla pubblicazione della gara”.
3.4. Fermo quanto innanzi, il Collegio, pur conoscendo quanto affermato dal giudice d’appello con la decisione n. 4315/2015, richiamata da parte resistente, ritiene preferibile, nel caso di specie, prestare adesione e dare continuità all’orientamento giurisprudenziale secondo cui in tema di procedure ad evidenza pubblica vale il principio di tutela dell’affidamento dei concorrenti, per cui le gare devono essere svolte in base alla normativa vigente alla data di emanazione del bando, ossia al momento di indizione della relativa procedura (cfr. C.d.S., sez. V, 23 giugno 2010, n. 3964; id. 5 ottobre 2005, n. 5316). In altri termini: “la gara, così come ogni altra procedura concorsuale, deve essere espletata sulla base della normativa e delle regole vigenti alla data di pubblicazione del bando, sulla base del principio tempus regit actum in quanto il bando è atto normativo ed obbliga l’amministrazione alla sua puntuale applicazione” (cfr. C.d.S., sez. III, 1 settembre 2014, n. 4449).
3.4.1. In tal senso deve anche considerarsi che l’art. 64 del d.lgs. n. 163/2006 individua nel bando l’atto con il quale la pubblica amministrazione manifesta all’esterno l’intenzione di aggiudicare un appalto. Diversamente, la c.d. determinazione a contrarre, di cui all’art. 11, n. 2, dello stesso d.lgs. n. 163/2006, ha efficacia meramente interna, essendo rivolta esclusivamente all’organo rappresentativo legittimato a manifestare esternamente la volontà dell’ente, sicché la sua adozione non implica il sorgere di alcuna situazione giuridica soggettiva tutelabile in capo ai terzi potenzialmente interessati. Ne consegue che il divieto di applicazione dello ius superveniens non può derivare dall’adozione da tale ultimo provvedimento. A ciò ostano, infatti, le ragioni che la giurisprudenza pone a fondamento del cennato divieto. In effetti, in primo luogo, come si è accennato, soltanto il bando costituisce la lex specialis della procedura, insuscettibile alle innovazioni legislative sopravvenute. Inoltre, anteriormente alla pubblicazione del bando non è configurabile alcun affidamento tutelabile in capo agli operatori economici potenzialmente interessati.
3.4.2. Anche l’art. 224 del codice dei contratti, significativamente rubricato “avvisi con cui si indice una gara”, nel recepire integralmente l’art. 42 della direttiva 30 marzo 2004, n. 2004/17/CE, dispone che gli enti aggiudicatori possono “indire” la gara mediante, appunto, il bando di gara, mentre non annovera la determinazione a contrarre.
3.5. Alla luce delle predette considerazioni, quindi, appaiono recessive le considerazioni di parte resistente, cui ha aderito anche la stessa Autorità dei trasporti (come da nota depositata in udienza pubblica, senza opposizione di parte ricorrente), secondo le quale il momento di indizione della gara andrebbe individuato nell’adozione della determinazione a contrarre. Sul punto, in disparte quanto già osservato supra in relazione alla portata della deliberazione giuntale n. 1590/2014, non appare condivisibile la tesi che ancora il momento di insuscettibilità della lex specialis alle innovazioni, (peraltro di ampia e significativa portata, anche in ordine al quadro normativo sovranazionale in materia) recate dalle “misure regolatorie” dell’Autorità dei trasporti, ad un provvedimento, la determinazione a contrarre, che ha natura programmatica e rilevanza meramente interna.
3.5.1. Peraltro, nel caso di specie lo schema di bando è stato approvato circa undici mesi prima della sua pubblicazione, avvenuta in data 23 novembre 2015, mentre ulteriori modificazioni sono state emanate all’incirca cinque mesi prima della pubblicazione stessa, con la richiamata d.g.r. n. 734 del 9 giugno 2015, sicché la stazione appaltante ha disposto di un congruo lasso di tempo per adottare i conseguenti adeguamenti.
4. Dalle considerazioni che precedono discende l’accoglimento del ricorso, relativamente alla dedotta violazione delle disposizioni concernenti: l’assegnazione dei beni essenziali e indispensabili (misura 3), i criteri per la determinazione del valore del subentro (misura 5), il trasferimento del personale (misura 8), i criteri per la redazione del piano economico-finanziario simulato da parte dell’ente affidante (misura 12), l’adeguato termine per la redazione dell’offerta (misura 16), il contenuto minimo delle convenzioni (misura 17), i criteri di aggiornamento delle tariffe e dei corrispettivi (misura 19), con assorbimento di ogni ulteriore censura e, per l’effetto, l’annullamento degli atti impugnati.
5. Sussistono giusti motivi, in ragione delle peculiarità della questione, per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando sul ricorso, per come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza, nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2016, con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Caruso, Presidente
Pasquale Mastrantuono, Consigliere
Benedetto Nappi, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/04/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE