* RIFIUTI – Mancata raccolta in attesa dell’individuazione di una nuova impresa cui affidare il servizio – Ordinanza contingibile e urgente – Legittimo presupposto – Previsione ex art. 191 d.lgs. n. 152/2006 – Oggetto.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Basilicata
Città: Potenza
Data di pubblicazione: 6 Aprile 2012
Numero: 170
Data di udienza: 9 Febbraio 2012
Presidente: Perrelli
Estensore: Di Cesare
Premassima
* RIFIUTI – Mancata raccolta in attesa dell’individuazione di una nuova impresa cui affidare il servizio – Ordinanza contingibile e urgente – Legittimo presupposto – Previsione ex art. 191 d.lgs. n. 152/2006 – Oggetto.
Massima
TAR BASILICATA, Sez. 1^ – 6 aprile 2012, n. 170
RIFIUTI – Mancata raccolta in attesa dell’individuazione di una nuova impresa cui affidare il servizio – Ordinanza contingibile e urgente – Legittimo presupposto.
L’esigenza di evitare potenziali gravi pregiudizi per la salute pubblica in ragione della mancata raccolta dei rifiuti in attesa della individuazione di una nuova impresa cui affidare mediante gara il servizio costituisce un valido presupposto per la adozione di una ordinanza contingibile ed urgente ex art. 50 del T.u.e.l. (cfr. T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 9 luglio 2010 , n. 2906).
Pres. Perrelli, Est. Di Cesare – A. s.r.l. (avv.ti Colapinto e Loiacono) c. Comune di Bernalda (avv. Esposito)
RIFIUTI – Previsione ex art. 191 d.lgs. n. 152/2006 – Oggetto.
La previsione dell’art. 191 del d.lgs n.152 del 2006 (c.d. codice dell’ambiente), che fa espressamente salve le disposizioni vigenti in materia di tutela ambientale, sanitaria e di pubblica sicurezza (e quindi anche l’art. 50 del T.u.e.l.), è riferito non all’ipotesi di una interruzione dell’ordinario servizio di raccolta dei rifiuti, ma alla possibilità – qualora si verifichino situazioni di eccezionale ed urgente necessità di tutela della salute pubblica e dell’ambiente, e non si possa altrimenti provvedere – di ricorrere temporaneamente a speciali forme di gestione dei rifiuti, anche in deroga alle disposizioni vigenti, garantendo un elevato livello di tutela della salute e dell’ambiente.
Pres. Perrelli, Est. Di Cesare – A. s.r.l. (avv.ti Colapinto e Loiacono) c. Comune di Bernalda (avv. Esposito)
Allegato
Titolo Completo
TAR BASILICATA, Sez. 1^ - 6 aprile 2012, n. 170SENTENZA
TAR BASILICATA, Sez. 1^ – 6 aprile 2012, n. 170
N. 00170/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00140/2011 REG.RIC.
N. 00241/2011 REG.RIC.
N. 00303/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 140 del 2011, proposto da:
Avvenire S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., nella sua qualità di impresa capogruppo mandataria dell’A.T.I. con Castellano Costruzioni Generali s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Colapinto e Pasquale Loiacono, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv.Luigi Petrone in Potenza, al corso XVIII Agosto, 2;
contro
Comune di Bernalda, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Gaetano Esposito, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv.Gianpaolo Magnante in Potenza, al corso XVIII Agosto, 56;
sul ricorso numero di registro generale 241 del 2011, proposto da:
Avvenire s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., nella sua qualità di impresa capogruppo mandataria dell’A.T.I. con Castellano Costruzioni Generali s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Pasquale Loiacono e Antonio Colapinto, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Luigi Petrone in Potenza, al corso XVIII Agosto, 2;
contro
Comune di Bernalda, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Gaetano Esposito, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Gianpaolo Magnante in Potenza, al corso XVIII Agosto, 56;
sul ricorso numero di registro generale 303 del 2011, proposto da:
Avvenire S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., nella sua qualità di impresa capogruppo mandataria dell’A.T.I. con Castellano Costruzioni Generali s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Colapinto e Pasquale Loiacono, con domicilio eletto presso lo studio dell’ Avv. Luigi Petrone in Potenza, al corso XVIII Agosto, 2;
contro
Comune di Bernalda in Persona del Sindaco P.T., non costituito in giudizio;
nei confronti di
La.Eco Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Pafundi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Potenza, alla via Ciccotti, 36/C;
per l’annullamento,
quanto al ricorso n. 140 del 2011:
– dell’Ordinanza Sindacale n. 8 – prot. 1559 – del 28 gennaio 2011, con la quale il Comune di Bernalda, preso atto del recesso unilaterale dal contratto del servizio di raccolta dei rifiuti urbani da parte della ricorrente, le ha intimato di assicurare continuità di svolgimento di detto servizio per i mesi di febbraio, marzo ed aprile 2011, salvo ulteriori proroghe, al fine di consentire un nuovo affidamento dell’appalto in questione;
-di ogni altro presupposto e/o consequenziale ancorché non conosciuto;.
quanto al ricorso n. 241 del 2011:
– dell’Ordinanza Sindacale n. 38 – prot. 7752 – del 28/4/2011, avente ad oggetto “Servizio di igiene ambientale nel territorio comunale adottata ai sensi dell’art. 50 D.Lgs n. 267/2000 per assicurare continuità nello svolgimento del servizio e recante la proroga dei termini di gestione del servizio sino a tutto il mese di giugno 2011, lasciando invariate le condizioni economiche di gestione del servizio;
-di ogni altro presupposto e/o consequenziale ancorché non conosciuto;
quanto al ricorso n. 303 del 2011:
dell’ Ordinanza Sindacale n. 56/2011 prot. n. 12241 del 30 giugno 2011, comunicata il 30.6.2011, adottata ai sensi dell’art.50 del D.lgs.n.267/00, con la quale il Sindaco del Comune di Bernalda ordinava all’Ati Avvenire – Castellano di dare continuità alla gestione del servizio sino al 31.7.2011 al fine di consentire all’operatore economico individuato come aggiudicatario provvisorio (la LA.ECO s.r.l.) nella seduta di gara del 23.6.2011 di far fronte, medio tempore, alle incombenze logistiche ed organizzative necessarie per dare materiale avvio alla gestione dei servizi in parola;
Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bernalda in persona del Sindaco P.T. e della LA.ECO Srl, in persona del legale rappresentante p.t.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2012 il magistrato Paola Anna Gemma Di Cesare e uditi per le parti i difensori: Luigi Petrone, su delega degli Avv.ti Pasquale Loiacono e Antonio Colapinto; Gaetano Esposito; Antonio Pafundi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.- Con ricorso notificato in data 25 marzo 2011 depositato in data 30 marzo 2011 iscritto al n. di R.G. 140/11 la Società Avvenire s.r.l. ha chiesto l’annullamento dell’ dell’Ordinanza Sindacale n. 8 – prot. 1559 – del 28 gennaio 2011, adottata ai sensi dell’art. 50 del d.lgs. n.267 del 2000, con la quale il Comune di Bernalda, preso atto del recesso unilaterale dal contratto del servizio di raccolta dei rifiuti urbani da parte della ricorrente, le ha intimato di assicurare continuità di svolgimento di detto servizio per i mesi di febbraio, marzo ed aprile 2011, salvo ulteriori proroghe, al fine di consentire un nuovo affidamento del servizio in questione.
Ad avviso della ricorrente l’ordinanza sarebbe illegittima per i seguenti motivi:
I)violazione e falsa applicazione dell’art. 50 del d. lgs n. 267 del 2000 per difetto dei presupposti per l’adozione di un provvedimento contingibile ed urgente, che al più avrebbe dovuto essere adottata a norma dell’art. 191 del d. lgs 3 aprile 2006, n. 152, nel rispetto della procedura prevista da tale ultima norma; eccesso di potere sotto vari profili: a)perché il Comune, lungi dal far fronte ad una emergenza non preventivabile, avrebbe strumentalmente esercitato il potere di ordinanza per una situazione prevedibile originata da una serie di inadempienze di cui si sarebbe reso responsabile l’ente locale, essendo tale provvedimento sopraggiunto dopo che la società Avvenire, che aveva già chiesto la rinegoziazione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta, ne aveva chiesto la risoluzione proprio per tale motivo; b) nella parte in cui il provvedimento impugnato non solo stabilisce la proroga del servizio fino al 30 aprile, ma fa addirittura salva la possibilità di ulteriori proroghe del servizio; c) difetto di motivazione;
II) mancata predeterminazione di autolimiti al potere discrezionale; violazione del principio di proporzionalità e/o ragionevolezza; violazione degli articoli 27 e 41 della Costituzione.
1.1.- Per resistere al ricorso si è costituito il Comune di Bernalda, il quale ne ha dedotto l’infondatezza nel merito e successivamente, con memoria conclusiva, ha eccepito la improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse, avendo l’ordinanza impugnata cessato ormai da tempo i propri effetti giuridici.
1.2.-Con ordinanza collegiale 21 aprile 2011, n. 107, la domanda cautelare è stata respinta.
2.- Con successivo ricorso notificato in data 27 maggio 2011 e depositato in data 8 giugno 2011 iscritto al n. di R.G. 241/11 la Avvenire s.r.l ha chiesto l’annullamento, anche in via parziale, della nuova ordinanza ex art. 50 D.Lgs. 267/2000, n. 38, n. prot.7752 del 28 aprile 2011, con la quale il Comune di Bernalda prorogava il termine di gestione del servizio sino a tutto il mese di giugno 2011, precisando che <<le condizioni di esecuzione dei servizi sono tutte (nessuna esclusa) quelle stabilite dal contratto Rep. N. 2317 in data 3.7.2009, sottoscritto fra il Comune e l’Ati appaltatrice>>.
2.1.- La predetta ordinanza, ad avviso della ricorrente, sarebbe inficiata dai seguenti vizi di legittimità:
I) violazione e falsa applicazione dell’art. 50 del d.lgs n.267 del 2000 per difetto di presupposti, difetto di motivazione, nonché eccesso di potere, anche in relazione all’imposizione coatta del canone;
II) mancata previsione di autolimiti, eccesso di potere per ingiustizia manifesta, violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza, violazione degli articolil 27 e 41 della Costituzione.
2.2.- Per resistere al ricorso n. 241/11 si è costituito il Comune di Bernalda eccependo l’inconferenza, nel presente giudizio, delle doglianze con le quali la ricorrente assume l’inadempimento del Comune di Bernalda alle obbligazioni derivanti dal contratto di servizio, in quanto già sottoposte alla cognizione del giudice ordinario nel giudizio pendente innanzi al Tribunale di Matera- sez. di Pisticci- iscritto al n. di R.G. 125/2011.
E’ peraltro eccepita l’infondatezza del ricorso, poiché il Comune si sarebbe già attivato per dare impulso alla nuova procedura di gara, subito dopo aver acquisito, in data 25 maggio 2011, la relazione del Prof. Masi per la valutazione della congruità del costo del servizio da porre a base dell’appalto.
Il Comune con memoria 4 gennaio 2012 eccepisce: a) la improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse, avendo l’ordinanza prot.7752 del 28 aprile 2011 ormai cessato i propri effetti; b) la inammissibilità di un annullamento parziale della gravata ordinanza nella parte in cui la stessa ha previsto che “…le condizioni di esecuzione dei servizi sono tutte (nessuna esclusa) quelle stabilite dal contratto n. 2317 del 30 luglio 2009…”, poiché la relativa domanda non sarebbe stata formulata nel presente giudizio dalla società Avvenire che, in sede di ricorso introduttivo, si sarebbe limitata a chiedere la sospensione cautelare e non anche l’annullamento parziale, nel merito, dell’impugnata ordinanza; c) la censurata illegittimità dell’ordinanza (nella parte in cui ha previsto l’applicazione delle condizioni economiche contenute nel contratto inter partes) è stata dedotta dalla ricorrente innanzi al Giudice Civile e, pertanto, una pronuncia sul punto risulterebbe violativa del divieto del ne bis in idem.
3.- Con ricorso iscritto al n. di R.G. 303/11 la Avvenire s.r.l., previa richiesta di misure cautelari inaudita altera parte, ha impugnato la nuova ordinanza n.56/2011, prot. n. 12241 del 30 giugno 2011, con la quale il Sindaco del Comune di Bernalda ordinava all’Ati Avvenire – Castellano di dare continuità alla gestione del servizio sino al 31.7.2011 al fine di consentire all’operatore economico individuato come aggiudicatario provvisorio (la LA.ECO s.r.l.) nella seduta di gara del 23.6.2011 di far fronte, medio tempore, alle incombenze logistiche ed organizzative necessarie per dare materiale avvio alla gestione dei servizi in parola.
3.1.- La ricorrente afferma l’illegittimità delle predetta ordinanza per i seguenti motivi:
I)violazione e falsa applicazione dell’art. 50 del d.lgs n. 267 del 2000 per difetto dei presupposti, carenza e insufficiente motivazione, disparità di trattamento e ingiustizia manifesta;
II) mancata previsione di autolimiti, eccesso di potere per ingiustizia manifesta, violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza, violazione degli articolil 27 e 41 della Costituzione.
4.- Il Comune non si è costituito per resistere al ricorso n.303/11, tuttavia, in data 2 settembre 2011, ha spontaneamente depositato in giudizio l’ordinanza sindacale n.67, prot. n.14513 del 28 luglio 2011 (versata in atti anche dalla ricorrente), con la quale, prendendo atto che la società LA.ECO s.r.l. aveva rinunziato all’aggiudicazione dell’appalto, revocava parzialmente l’ordinanza n.56 del 2011, nella parte in cui disponeva l’avvio della gestione del servizio da parte della società LA.ECO e stabiliva che il servizio sarebbe stato assunto e continuato della Tekno service s.r.l., società che aveva partecipato alla procedura, formulando l’offerta economicamente più vantaggiosa.
5.- Si è costituita la LA.ECO s.r.l. per chiedere l’inammissibilità del ricorso proposto nei suoi confronti, affermando il suo difetto di legittimazione passiva.
6.- Con ordinanza collegiale 7 settembre 2011, n. 303 la domanda cautelare è stata accolta parzialmente, laddove l’ordinanza stabiliva che per la continuazione della gestione del servizio dovevano essere applicate tutte le condizioni già pattuite con il contratto del 3 luglio 2009.
7.- All’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2012 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
DIRITTO
1.- In via preliminare, osserva il Collegio, è opportuno disporre la riunione dei ricorsi n. 140/11, n. 241/11, n. 303/11, sussistendo evidenti ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva.
2.- Con riferimento al ricorso n. 140/11 e al ricorso n.241/11 va respinta l’eccezione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse, posto che a norma dell’art. 33, comma 3, cod. proc. amm., anche se l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto, se permane l’interesse a fini risarcitori, interesse che, nella specie, è stato chiaramente manifestato da parte ricorrente.
3.- Nel merito, tuttavia, il ricorso n. 140/11 è infondato.
3.1.- Come già evidenziato in sede di giudizio incidentale, l’esigenza di evitare potenziali gravi pregiudizi per la salute pubblica in ragione della mancata raccolta dei rifiuti in attesa della individuazione di una nuova impresa cui affidare mediante gara il servizio costituisce un valido presupposto per la adozione di una ordinanza contingibile ed urgente ex art. 50 del T.u.e.l. (cfr. T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 9 luglio 2010 , n. 2906).
E’, infatti, inconferente il richiamo della ricorrente alla previsione dell’art. 191 del d.lgs n.152 del 2006 (c.d. codice dell’ambiente), che fa espressamente salve le disposizioni vigenti in materia di tutela ambientale, sanitaria e di pubblica sicurezza (e quindi anche l’art. 50 del T.u.e.l.) ed è riferito non all’ipotesi (quale quella in questione) di una interruzione dell’ordinario servizio di raccolta dei rifiuti, ma alla possibilità – qualora si verifichino situazioni di eccezionale ed urgente necessità di tutela della salute pubblica e dell’ambiente, e non si possa altrimenti provvedere – di ricorrere temporaneamente a speciali forme di gestione dei rifiuti, anche in deroga alle disposizioni vigenti, garantendo un elevato livello di tutela della salute e dell’ambiente.
Nella fattispecie, infatti, l’ente locale si è trovato a dover fronteggiare, in breve tempo, la prosecuzione della gestione ordinaria del servizio di gestione dei rifiuti, dopo che, solo in data 24 dicembre 2010, la società Avvenire comunicava l’intenzione la risoluzione anticipata dal contratto a decorrere dal 31 gennaio 2011, per inadempimento della stazione appaltante, perché, a suo dire, stava esponendo l’impresa al collasso economico, per l’ingente aumento dei costi del servizio imputabile al comportamento dell’ente locale (maggiori oneri derivanti dal conferimento in discarica, maggiori costi per il personale conseguenti al nuovo CCNL).
La prima ordinanza impugnata è pertanto immune dal denunziato vizio del difetto dei presupposti per l’adozione di un’ordinanza ai sensi dell’art. 50 del T.u.e.l., non essendo censurabile l’operato dell’ente locale che, a fronte del recesso unilaterale dal contratto di servizio, avvenuta ben tre anni prima della scadenza pattuita (30 aprile 2014), si trovava perciò a dover fronteggiare tale non prevedibile e contingibile situazione, trovandosi costretto a disporre in data 28 gennaio 2011, per via della comunicazione di recesso avvenuta in data 24 dicembre 2010, la proroga della gestione per i mesi di febbraio, marzo, aprile 2011.
3.2.- Quanto alla contestata previsione, contenuta nell’ordinanza impugnata, della possibilità ulteriori proroghe della gestione da parte della Avvenire s.r.l., è appena il caso di rilevare che tale inciso, rimandando ad un’eventualità futura, non era suscettibile di arrecare alcun pregiudizio attuale, immediato e diretto all’interesse di parte ricorrente.
3.3.- Né l’ordinanza impugnata risulta inficiata da difetto di motivazione in merito alla sussistenza dei presupposti per l’adozione di un’ordinanza adottata a norma dell’art. 50 del T.u.e.l.,.
Tale potere di ordinanza, deviando dalle norme dell’azione amministrativa, per il suo esercizio richiede la sussistenza dei seguenti presupposti: la contingibilità; l’imprevedibilità, l’urgenza, la temporaneità.
La contingibilità va accertata alla luce dei seguenti canoni: della accidentalità, che sussiste al verificarsi di un evento che devia dal percorso logico atteso; della eccezionalità, intesa come eccezione all’ordine normale degli eventi; della imprevedibilità, che è predicato di un evento, il quale, proprio perché accidentale, eccezionale, non è suscettibile di previsione o comunque il suo verificarsi è altamente improbabile.
L’urgenza, invece, si identifica con l’impellente necessità di provvedere al fine di non pregiudicare l’interesse pubblico, che può essere definitivamente danneggiato con il trascorrere del tempo. Va, tuttavia, precisato che l’urgenza è condizione necessaria, ma non sufficiente per l’adozione di provvedimenti contingibili ed urgenti. In altre parole, l’urgenza di per sé non può costituire un valido fondamento per l’adozione delle ordinanze in discorso, ma deve essere sempre accompagnata dalla contingibilità. Ne consegue che l’imprevidenza dell’Amministrazione di fronte ad un evento che è invece ragionevolmente prevedibile esclude ex se la sussistenza dei legittimi presupposti per l’adozione di provvedimenti extra ordinem.
La temporaneità dell’ordinanza è, infine, presupposto imprescindibile delle ordinanze in discorso, poiché una stabilizzazione dell’intervento extra ordinem infliggerebbe un inammissibile vulnus al rapporto tra autorità e libertà, in violazione del principio costituzionale di legalità ( artt. 97 e 23 Cost.) che ispira l’intera azione amministrativa.
3.4.- Nella fattispecie, l’ordinanza impugnata è corredata di un adeguato supporto motivazionale fondato sui seguenti presupposti di fatto:
a) sulla necessità di far fronte al recesso anticipato dal contratto;
b) sulla natura essenziale della gestione del servizio rifiuti e sulla necessità di garantire la continuità del servizio a tutela del preminente interesse igienico sanitario;
c) sulla necessità del periodo di proroga nei mesi di febbraio, marzo e aprile 2011, quale <<periodo di tempo minimamente congruo per consentire all’ente di predisporre, con successivi appositi atti, soluzioni per garantire il prosieguo dello svolgimento dei servizi in parola>>.
E’ evidente, quindi, la sussistenza dei presupposti sopra descritti per l’adozione dell’ordinanza ai sensi dell’art. 50 del T.u.e.l.,.
Ed invero, il presupposto indicato sub a) integra il requisito della contingibilità, poiché l’ente locale confidava nella durata del contratto di gestione dei rifiuti sino al termine pattuito, in scadenza tre anni più tardi e non poteva certo prevedere che l’affidataria avrebbe esercitato il recesso anticipato dal contratto.
Il presupposto indicato sub b) integra il requisito dell’urgenza, della necessità di provvedere con rapidità al fine di evitare un pregiudizio irreparabile alla tutela della salute pubblica.
Il presupposto sub c), infine, soddisfa il requisito della temporaneità, ritenendo il Collegio che il termine di tre mesi sia adeguato a consentire all’Amministrazione di organizzare il subentro di un nuovo gestore.
4.- Una volta accertato che il potere di ordinanza in questione rispetta i sopra indicati presupposti, ad avviso del Collegio, non risulta fondato neanche il dedotto vizio di eccesso di potere sotto il profilo della violazione del principio di proporzionalità. Ciò in quanto il sacrificio dell’interesse economico del privato è stato imposto nella misura strettamente necessaria a garantire la continuità del servizio di gestione dei rifiuti, fermo restando, tuttavia, che l’ordinanza impugnata non incide in alcun modo sull’adeguatezza del corrispettivo economico stabilito a carico del Comune (anche per il periodo di proroga) al medesimo costo previsto nel contratto oggetto di recesso, restando impregiudicata l’azionabilità della posizione soggettiva dell’ interessata tesa ad ottenere la compensazione monetaria per i maggiori costi sopportati all’esito dell’accertamento della eccessiva onerosità sopravvenuta del contratto.
Né, in generale, l’ordinanza ha alcuna incidenza sul rapporto pregresso e sui profili della gravità ed imputabilità degli inadempimenti reciprocamente contestati e della legittimità del “recesso” dal contratto operata dalla parte ricorrente, i quali restano riferiti al periodo pregresso e che, da quanto dichiarato dalle parti, sono stati già devoluti alla cognizione della giurisdizione ordinaria.
5.- A quanto sopra consegue il rigetto del ricorso n.140/11, con il quale è impugnata la l’Ordinanza Sindacale n. 8 – prot. 1559 – del 28 gennaio 201.
6.- Con riferimento al ricorso n. 241/11, con il quale è impugnata l’Ordinanza Sindacale n. 38 – prot. 7752 – del 28/4/201, va innanzitutto respinta l’eccezione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse posto che a norma dell’art. 33, comma 3, cod. proc. amm., anche se l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto, se permane l’interesse a fini risarcitori, interesse che, nella specie, è stato chiaramente manifestato da parte ricorrente.
7.- Nel merito, quanto al ricorso n.241/11, è fondato il primo motivo con il quale è dedotta l’assenza dei presupposti per l’adozione dell’ordinanza ex art. 50 del T.u.e.l. e il difetto di motivazione, non avendo l’Amministrazione esposto le ragioni che le impedivano di adottare gli strumenti ordinari per far fronte alla gestione del servizio.
7.1.- Come già sopra evidenziato, i presupposti per l’adozione dell’ordinanza ex art. 50 del T.u.e.l. sono: la contingibilità, l’urgenza e la temporaneità. Tale strumento extra ordinem non può essere quindi utilizzato per soddisfare esigenze che siano invece prevedibili ed ordinarie e, in ragione della atipicità di tali provvedimenti, va esclusa l’ammissibilità di una stabilizzazione dell’intervento extra ordinem.
7.2.- Nella specie, dalla motivazione dell’ordinanza n. prot. 7752/2011 emerge che, solo in data 15 aprile 2011, con delibera n.41, la Giunta comunale ha avviato il procedimento per l’individuazione del nuovo soggetto affidatario della gestione del servizio, conferendo con tale citato atto l’incarico al Prof. Masi per redigere lo schema di bando. Tuttavia, il Comune era a conoscenza della necessità di far fronte alla continuazione del servizio, già dal 24 dicembre 2010, data in cui la Società Avvenire aveva comunicato all’ente locale il recesso dal contratto (con decorrenza dal 31 dicembre 2010) e pertanto l’utilizzo dei poteri di ordinanza, avvenuto solo in data 28 aprile 2011 era ormai sfornito di ogni presupposto legittimante.
L’ inerzia dell’Amministrazione protrattasi per ben quattro mesi- peraltro, durante il periodo di proroga del servizio già imposto alla ricorrente con la prima ordinanza- determinava ex se il venir meno dell’esigenza di far fronte ad una situazione imprevedibile, posto che già dalla fine di dicembre del 2010, stante il recesso, l’Amministrazione era consapevole della necessità di dover assicurare la continuazione del servizio di gestione dei rifiuti.
Né l’urgenza di garantire la continuazione del servizio poteva costituire valida giustificazione, derivando tale impellenza esclusivamente dalla imprevidenza dell’ente locale, il quale, avendo fissato, con la prima ordinanza sindacale, un termine ben preciso di durata del periodo di proroga del servizio a carico dell’A.T.I. Avvenire, aveva avuto un congruo lasso di tempo per organizzare l’affidamento ad un nuovo gestore.
7.3.- Con ulteriore doglianza la parte ricorrente, sotto diverso profilo, lamenta la illegittima imposizione da parte dell’amministrazione delle condizioni economiche dell’originario contratto di servizio.
7.4.- In proposito, va innanzitutto respinta l’eccezione con la quale l’ente locale afferma la mancata formulazione della domanda di annullamento dell’ordinanza con riferimento a tale statuizione. Infatti, sia nell’epigrafe del ricorso- ove la ricorrente chiede espressamente l’annullamento dell’ordinanza <<nella parte in cui dispone>> che <<le condizioni di esecuzione del servizio sono tutte (nessuna esclusa) quelle stabilite dal contratto rep. n. 3317 in data 3.7.2009>>- sia nella parte motiva del ricorso- ove (cfr. pag.17, ultimo paragrafo del primo motivo) afferma che <<l’imposizione coatta del canone, parametrato per giunta a valori risalenti nel tempo, senza la benché minima verifica circa la sua idoneità ad una remunerazione effettiva rispetto al servizio reso, determina l’illegittimità del provvedimento>>- la parte ricorrente formula espressamente la domanda di annullamento dell’ordinanza nella parte in cui impone coattivamente le condizioni economiche del servizio.
7.5.- E’ peraltro priva di pregio l’eccezione di inammissibilità del ricorso laddove è censurata l’ illegittimità dell’ordinanza, nella parte in cui ha previsto l’applicazione delle condizioni economiche contenute nel contratto, per violazione del principio del ne bis in idem, essendo tale questione già dedotta dalla ricorrente stessa innanzi al Giudice Civile.
Al riguardo, osserva il Collegio, che la ricorrente non ha formulato alcuna domanda relativa ai profili patrimoniali del rapporto contrattuale tra le parti ovvero relativa alla corretta determinazione del canone, in sostituzione di quella imposta dall’amministrazione, per la quale non si porrebbe tanto un problema di violazione del principio del ne bis in idem, quanto un problema di giurisdizione, stante il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, poiché a norma dell’art. 133, comma 1, lett. c), cod. proc. amm. (in precedenza, art. 33 d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come modificato dall’art. 7 della l. 21 luglio 2000 n. 205 e dalla declaratoria di incostituzionalità di cui alla sentenza della Corte cost. 6 luglio 2004. n. 204) i profili patrimoniali al rapporto concessorio sono devoluti alla cognizione del giudice ordinario, trattandosi di controversia concernente “indennità, canoni e altri corrispettivi” in materia di pubblici servizi.
Tuttavia, l’esame del petitum e della causa petendi, così come emergono dalla prospettazione di parte ricorrente, radicano la cognizione del giudice amministrativo. Viene in contestazione, infatti, l’esercizio del potere autoritativo nel disporre coattivamente il canone del servizio alle stesse condizioni economiche del contratto già stipulato tra le parti e oggetto di recesso da parte della odierna ricorrente perché ritenuto eccessivamente oneroso. A fronte di tale potere autoritativo si staglia, quindi, una posizione giuridica di interesse legittimo, che il ricorrente assume lesa, con conseguente richiesta di annullamento dell’ordinanza.
7.6.- Superata l’eccezione in rito di inammissibilità della doglianza, nel merito la censura è fondata.
Sulla questione, la giurisprudenza amministrativa, con orientamento condivisibile (Consiglio di stato, sez. V, 31 marzo 2011 , n. 1969), ha già avuto modo di pronunziarsi tracciando i seguenti principi:
– la situazione di urgenza <<non giustifica…la definizione in via autoritativa e definitiva dell’importo dei canoni da corrispondere al gestore>>;
– <<il profilo economico del rapporto in alcun modo può essere attratto dai presupposti di contingibilità e urgenza, posti a fondamento dell’ordinanza>>;
– l’applicazione del precedente canone può al più essere previsto in via meramente transitoria e provvisoria in attesa di una definizione concordata di un nuovo canone.
8.- Alla stregua di tutte le considerazioni svolte, assorbita ogni altra censura proposta, l’impugnata ordinanza sindacale n.38, prot. n. 7752 del 28 aprile 2011, deve ritenersi illegittima e va pertanto annullata sia perché adottata in assenza dei presupposti per l’esercizio del potere extra ordinem sia perché l’ente locale ha fissato in via autoritativa e definitiva il canone del servizio di gestione, anziché prevedere tale canone in via provvisoria in attesa di una definizione concordata o stabilita nelle competenti sedi anche giurisdizionali.
9.- Resta da esaminare il ricorso n. 303/11, con il quale la ricorrente impugna la terza ordinanza (Ordinanza Sindacale n. 56/2011 prot. n. 12241 del 30 giugno 201) adottata ai sensi dell’art.50 del D.lgs.n.267/00, con la quale il Sindaco del Comune di Bernalda ordinava all’A.t.i. Avvenire – Castellano di dare continuità alla gestione del servizio sino al 31.7.2011 recante l’ordine di proseguire la gestione del servizio rifiuti sino al 31 luglio 2011.
10.- In via preliminare va respinta l’eccezione sollevata dalla società LA.ECO s.r.l. di difetto di legittimazione passiva nel giudizio relativo al ricorso n. 303/11.
Tale ricorso, così come prospettato, è volto ad ottenere l’immediato subentro nel servizio di gestione rifiuti della LA.ECO s.r.l., in quanto già individuata quale aggiudicataria nella nuova procedura indetta dal Comune. Né alcuna incidenza può avere ai fini della legittimazione passiva la circostanza della successiva rinunzia della LA.ECO s.r.l. all’appalto, considerata l’assenza di alcun riferimento a detta rinunzia nell’impugnata ordinanza n.56/2011, nella quale, al contrario, il Sindaco ordinava alla LA.ECO s.r.l. di iniziare la gestione del servizio rifiuti a decorrere dal 1 agosto 2011 e prorogava al contempo per un mese (sino al 31 luglio 2011) la gestione del servizio della ricorrente al dichiarato fine <<di consentire, nel detto periodo, considerato minimamente congruo…>> alla società LA.ECO s.r.l. <<di far fronte, medio tempore, alle incombenze logistiche ed organizzative necessarie per dare materiale avvio alla gestione dei servizi in parola, al medesimo aggiudicati in via provvisoria…>>.
La LA.ECO, quindi, riveste la posizione di controinteressata alla quale andava notificato il ricorso a norma di quanto previsto dall’art.41, comma 2, del cod. proc. amm.: è controinteressata sia in senso formale, in quanto individuata nell’atto impugnato sia in senso sostanziale, in quanto titolare di un interesse uguale e contrario a quello della parte ricorrente, costituito, nella specie, dall’interesse alla prosecuzione temporanea del servizio da parte dell’A.T.I. Avvenire, al fine di consentirle di organizzarsi per il subentro nella gestione.
11.- Nel merito, il ricorso n. 303/11 è fondato solo nella parte relativa alla contestazione dell’applicazione, in via autoritativa, delle condizione economiche della gestione e ciò per le medesime ragioni, già illustrate al paragrafo 7.6 (al quale si rimanda integralmente) per le quali è stata ritenuta illegittima l’ordinanza n. prot.7752 del 28 aprile 2011.
Anche con riferimento a tale ordinanza, giova ribadire che l’ ente locale non avrebbe potuto fissare in via autoritativa e definitiva il canone del servizio di gestione, ma avrebbe semmai potuto prevedere tale canone in via provvisoria in attesa di una definizione concordata o stabilita.
12.- Quanto alle restanti censure dedotte, il ricorso n. 303/11 è infondato, posto che il presupposto della proroga di un mese della gestione del servizio rifiuti non è frutto dell’inerzia della imprevidenza dell’amministrazione, la quale, nel frattempo, portava a termine la procedura per l’individuazione del nuovo affidatario, ma discende dall’impellente e temporanea necessità di garantire, da un lato, la continuazione del servizio a tutela di esigenze igienico sanitarie, di fronte alle quali l’interesse economico del privato non può che essere recessivo, fermo restando il suo diritto ad ottenere una remunerazione adeguata per il servizio prestato e, dall’altro, di assegnare al nuovo affidatario un periodo di tempo fisiologico per l’espletamento di tutti gli adempimenti connessi al subentro nella gestione.
In tal senso, dunque, l’ordinanza n. 56/2011 risulta congruamente, adeguatamente e sufficientemente motivata, là dove al punto c) fonda la necessità di disporre una breve proroga a causa della <<complessità logistico organizzativa connessa all’avvicendamento con l’attuale gestore (id est approvvigionamento dei mezzi d’opera e dei materiali occorrenti, procedure legate al passaggio dei dipendenti ex art. 6 del C.C.N.L. di settore, predisposizione documenti)…>>.
13.- Residua la regolazione delle spese di giudizio, le quali, considerata la soccombenza della parte ricorrente nel ricorso n.140/11 e la parziale soccombenza della stessa ricorrente nel ricorso n.303/11, sono parzialmente compensate tra il Comune e la parte ricorrente.
Le spese di lite relative al ricorso n.303/11, invece, sono integralmente compensate tra la LA.ECO s.r.l. e la parte ricorrente, alla luce di una valutazione complessiva della vicenda.
Per il resto, in ragione della soccombenza del Comune nel ricorso 241/11, le spese di lite vanno poste a carico del Comune intimato, come liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata pronunciando definitivamente sui ricorsi nn.140/11, 241/11, 303/11, proposti come in epigrafe, li riunisce e così statuisce:
-respinge il ricorso n.140/11;
-accoglie il ricorso 241/11 e, per l’effetto, annulla l’Ordinanza Sindacale n. 38 – prot. 7752 – del 28 aprile 2011;
– accoglie, nei limiti di cui in motivazione, il ricorso n.303/11 e, per l’effetto, annulla l’Ordinanza Sindacale n. 56/2011 prot. n. 12241 del 30 giugno 2011, nella parte in cui impone autoritativamente le condizioni economiche della gestione del servizio.
Condanna il Comune di Bernalda al pagamento delle spese di lite in favore della parte ricorrente liquidate nella somma complessiva di Euro 4000,00 (quattromila/00), oltre a oneri e accessori di legge e alla rifusione, delle spese per il contributo unificato sostenute per i ricorsi nn.241/11 e n.303/11.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:
Michele Perrelli, Presidente
Antonio Ferone, Consigliere
Paola Anna Gemma Di Cesare, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/04/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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