* DIRITTO DELL’ENERGIA – Impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili – Art. 6 d.lgs. n. 28/2011 – Procedura abilitativa semplificata – Titolo di disponibilità degli immobili interessati dall’impianto – Generica disponibilità – Possesso o detenzione qualificata – Non sono richiesti.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Calabria
Città: Catanzaro
Data di pubblicazione: 15 Settembre 2016
Numero: 1807
Data di udienza: 20 Luglio 2016
Presidente: Salamone
Estensore: Iannini
Premassima
* DIRITTO DELL’ENERGIA – Impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili – Art. 6 d.lgs. n. 28/2011 – Procedura abilitativa semplificata – Titolo di disponibilità degli immobili interessati dall’impianto – Generica disponibilità – Possesso o detenzione qualificata – Non sono richiesti.
Massima
TAR CALABRIA, Catanzaro, Sez. 1^ – 15 settembre 2016, n. 1807
DIRITTO DELL’ENERGIA – Impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili – Art. 6 d.lgs. n. 28/2011 – Procedura abilitativa semplificata – Titolo di disponibilità degli immobili interessati dall’impianto – Generica disponibilità – Possesso o detenzione qualificata – Non sono richiesti.
In tema di costruzione ed esercizio di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili, la norma dell’art. 6 del d.lgs. 3 marzo 2011 n. 28 (P.A.S), nel prevedere che l’istanza può essere presentata dal proprietario dell’immobile o da chi abbia la disponibilità dagli immobili interessati dall’impianto, non sembra attribuire specifica rilevanza al titolo giuridico in base al quale l’istante dispone dell’immobile. Anzi, la formula utilizzata sembra avere la chiara finalità di estendere la platea di soggetti legittimati a presentare l’istanza, giacché, anziché evocare specifiche situazioni di possesso o detenzione qualificata, ha fatto riferimento generico alla disponibilità dell’immobile.
Pres. Salamone, Est. Iannini – E. s.r.l. (avv. Pullano) c. Comune di Maida (avv. Ciriaco)
Allegato
Titolo Completo
TAR CALABRIA, Catanzaro, Sez. 1^ - 15 settembre 2016, n. 1807SENTENZA
TAR CALABRIA, Catanzaro, Sez. 1^ – 15 settembre 2016, n. 1807
Pubblicato il 15/09/2016
N. 01807/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01716/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1716 del 2013, proposto da Enerkall S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in Catanzaro, via Purificato n. 18, presso lo studio dell’avv. Francesco Pullano, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati Natale Clemente e Antonella Iacobellis;
contro
il Comune di Maida, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Ciriaco, elettivamente domiciliato in Catanzaro, via F. Acri n. 88, presso lo studio dell’avv. Giuseppe Pitaro;
nei confronti di
Camas Energy S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in Catanzaro, via Santa Maria di Mezzogiorno n. 17, presso lo studio dell’avv. Crescenzio Santuori, che la rappresenta e difende;
per l’annullamento
del provvedimento di cui alla nota prot. n. 6188 del 4 ottobre 2013, con cui il Comune di Maida ha disposto l’annullamento del titolo abilitativo formatosi in relazione alla comunicazione di avvio di procedura abilitativa semplificata, inviata per la realizzazione di impianto eolico;
e per la condanna
del Comune di Maida al risarcimento dei danni;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Maida e della Camas Energy S.r.l.;
Viste le ordinanze istruttorie n. 1222 del 30 luglio 2014 e n. 1302 del 27 luglio 2015;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 20 luglio 2016 il Cons. Giovanni Iannini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
1. Con istanza pervenuta al Comune di Maida il 20 agosto 2012 la Enerkall S.r.l. ha comunicato all’Ente l’avvio della procedura abilitativa semplificata (PAS), disciplinata dall’art. 6 del d.lgs. n. 28/2011, per la costruzione e l’esercizio di un impianto eolico per la produzione di energia elettrica, della potenza di 200 kW.
Con ordinanza n. 5 del 7 marzo 2013, che ha fatto seguito a precedente ordinanza di sospensione dei lavori, il Comune di Maida ha ingiunto alla Enerkall la demolizione dell’intero impianto, rilevando che l’area dell’intervento (ricadente nei terreni di cui al foglio di mappa n. 48, partt. 176, 178, 181, 185 e 186) è compresa nel progetto di realizzazione del Parco eolico denominato “Camas”, oggetto di autorizzazione unica n. 21532 del 19 dicembre 2007 e che, pertanto, essa non è utilizzabile in quanto vincolata alla realizzazione e all’esercizio del Parco eolico “Camas”.
La Enerkall ha proposto ricorso innanzi a questo Tribunale, iscritto al n. 671/2013 R.G., che, con ordinanza cautelare n. 348 del 19 luglio 2013, ha disposto la sospensione del provvedimento di demolizione, in quanto adottato quando era maturato il silenzio assenso di cui al comma 4 dell’art. 6 del d.lgs. n. 28/2011. Il giudizio è stato, poi, definito con sentenza n. 1132 del 15 novembre 2013, che ha accolto in parte il ricorso.
A seguito dell’indicata ordinanza cautelare, il Comune di Maida, con nota n. 4897 del 1° agosto 2013, ha comunicato l’avvio del procedimento di annullamento d’ufficio dell’assenso tacito formatosi nell’ambito della procedura abilitativa semplificata, che è stato infine disposto con atto del 4 ottobre 2013.
L’annullamento in autotutela è stato disposto in quanto la società non avrebbe dimostrato la titolarità, al momento della presentazione dell’istanza del 10 agosto 2012, del diritto di proprietà o altro titolo di disponibilità sul suolo oggetto dell’intervento programmato ed in quanto le porzioni di suolo risulterebbero anteriormente vincolate alla realizzazione di altra opera di pubblica utilità per effetto dell’Autorizzazione Unica n. 21592 del 19.12.2007, rilasciata dalla Regione Calabria a favore di Camas Energy S.r.l.
2. Avverso il provvedimento del 4 ottobre 2013, di annullamento in autotutela, ha proposto gravame la Enerkall, deducendone l’illegittimità per violazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990, difetto di istruttoria, violazione dei principi di economicità, efficacia, imparzialità dell’attività amministrativa, dell’art. 97 Cost., del principio di conservazione degli atti giuridici, eccesso di potere per sviamento, difetto di motivazione.
Il primo motivo è dedicato all’infondatezza degli argomenti di cui al provvedimento impugnato concernenti l’indisponibilità del suolo oggetto dell’intervento, al momento della presentazione dell’istanza di avvio della procedura abilitativa semplificata.
Il secondo motivo ha ad oggetto, invece, l’affermata l’esistenza, sulle porzioni di suolo interessate dal progetto della Enerkall, di un vincolo alla realizzazione del parco eolico “Camas”.
La ricorrente ha, quindi, chiesto l’annullamento dell’atto impugnato, con condanna del Comune al risarcimento dei danni derivanti dagli atti illegittimi adottati, volti a impedire la realizzazione del progetto.
3. Si è costituito il Comune di Maida eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso, per mancata evocazione in giudizio della Regione Calabria, da considerare contraddittore necessario avendo rilasciato l’autorizzazione unica dei cui effetti si controverte.
Altro profilo di inammissibilità sarebbe legato al carattere discrezionale del provvedimento di annullamento d’ufficio, rispetto al quale sarebbe precluso il sindacato del giudice amministrativo.
Riguardo al merito, il Comune ha evidenziato che il contratto concluso dalla Enerkall con la Agriwhite, con la quale quest’ultima aveva promesso di costituire un diritto di superficie, non era idoneo ad attribuire la disponibilità del terreno all’odierna ricorrente.
Le lacune segnalate dal Comune con la richiesta di integrazione documentale non sarebbero state colmate dalla documentazione prodotta, consistente in un accordo preliminare privo di data con cui la Agriwhite si impegnava a costituire un diritto di superficie. Si tratterebbe di un mero accordo preliminare che prefigurerebbe una disponibilità solo potenziale e futura.
Altra carenza sarebbe costituita dal mancato deposito degli elaborati progettuali presso l’Ufficio del Genio Civile, adempimento necessario trattandosi di intervento in zona sismica.
Mancherebbe, inoltre, l’autorizzazione del Comune all’attraversamento con cavidotto aereo della strada comunale “Felicetta”, richiesta tardivamente, solo in data 5.11.2012.
La ricorrente, quindi, non avrebbe dimostrato disponibilità del suolo nell’agosto del 2012, come sarebbe dimostrato dal fatto che, in pendenza del giudizio avverso l’ordinanza di demolizione, la società si è premurata di stipulare con il proprietario atti pubblici di costituzione del diritto di superficie.
Riguardo all’esistenza del vincolo derivante dall’Autorizzazione unica regionale in favore della Camas, il Comune ha rilevato che a norma dell’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003 il rilascio dell’autorizzazione unica comporta la suscettibilità di espropriazione delle aree interessate dal progetto e costituisce variante ai piani urbanistici. A tal proposito ha sottolineato che le aree sono ricomprese nella perimetrazione del progetto approvato con autorizzazione unica.
Il Comune ha sottolineato di non avere alcuna competenza tecnica o amministrativa riguardo all’estensione e alla natura del vincolo derivante dall’autorizzazione unica.
Lo stesso ha evidenziato, infine, l’infondatezza della domanda di risarcimento, in considerazione dell’interesse pubblico perseguito in correlazione all’esistenza dell’autorizzazione unica. La quantificazione sarebbe comunque iperbolica e irrazionale.
Il Comune resistente ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso con condanna del ricorrente alla rifusione delle spese processuali.
4. Si è costituita la Camas Energy S.r.l. che ha evidenziato l’inammissibilità della domanda prodotta in data 20.8.2012, in relazione alla quale si sarebbe formato il silenzio assenso, mancando l’imprescindibile requisito della disponibilità dell’area. I contratti esibiti dalla ricorrente non sarebbero in grado di dimostrare tale disponibilità. Altro elemento rilevante ai fii della disponibilità sarebbe l’assenza di autorizzazione comunale, stante il fatto che l’impianto attraversa la strada comunale “Felicetta”.
Ne conseguirebbe il mancato perfezionamento del silenzio assenso in relazione all’istanza.
Sarebbero non veritiere le dichiarazioni contenute nelle relazione redatta dal tecnico della Enerkall secondo le quali il sito non ha alcun utilizzo e le aree non interessano altre opere pubbliche. Al contrario, sottolinea la Camas, tali aree ospitano l’impianto Camas.
Il vizio che inficia il titolo tacito non sarebbe rimovibile, essendosi formato in assenza dei requisiti che ne avrebbero consentito la formazione.
Le particelle n. 8, 9, 173, 176, 178, 181 185, 187, 241 e 2143 sarebbero oggetto di servitù costituita in favore della Camas. Le particelle combacerebbero esattamente con quelle indicate dalla Enerkall. La distanza tra i pali della Camas e quelli della Enerkall sarebbe pari a 294,62 m. in un caso e a 346,91 m. in un altro.
La relazione tecnica prodotta dalla Enerkall, in cui si afferma la compatibilità degli impianti sarebbe inattendibile, mancando anche uno studio e un’analisi del regime del vento nel punto di inserimento della turbina Camas. Le indagini anemometriche sarebbero state effettuate in un non precisato luogo a poca distanza dal sito in questione.
La Camas ha chiesto il rigetto del ricorso, con vittoria delle spese di lite.
5. Con ordinanza n. 1222 del 30 luglio 2014 è stata disposta verificazione ai sensi dell’art. 66 c.p.a.
All’organo verificatore sono stati posti i seguenti quesiti:
1) descriva i luoghi sui quali dovrebbe sorgere l’impianto che la Enerkall S.r.l. intende realizzare e fornisca descrizione dell’impianto realizzato dalla Camas Enery S.r.l.;
2) specifichi se vi siano interferenze tra l’impianto progettato dalla Enerkall S.r.l. e il Parco eolico realizzato dalla Camas Energy S.r.l. sulla base di autorizzazione unica n. 21532 del 19 del dicembre 2007 e, nel caso sussistano, descriva le interferenze rilevate e la loro incidenza in relazione alla realizzabilità dell’impianto della Enerkall.
Il verificatore ha prodotto la relazione, nella quale è giunto alla conclusione dell’insussistenza di interferenze tra l’impianto di cui al progetto della Enerkall e il Parco eolico della Camas Energy S.r.l.
6. Le difese e le consulenze prodotte dalle parti successivamente al deposito della relazione hanno evidenziato la necessità di un ulteriore approfondimento istruttorio mediante nuova verificazione su alcuni aspetti non presi precedentemente in considerazione. Con ordinanza n. 1302 del 27 luglio 2015 è stata, quindi, disposta nuova verificazione a cura di due docenti dotati delle necessarie competenze tecniche scelti dal Direttore del Dipartimento di Ingegneria Meccanica, Energetica e Gestionale dell’Università della Calabria, con sede in Rende.
Ai verificatori sono stati sottoposti i seguenti quesiti:
1) descrivere in maniera sintetica gli impianti della Enerkall S.r.l. e della Camas Enery S.r.l., specificando, tra le altre cose, il numero di aerogeneratori che li compongono, le caratteristiche tecniche di base di impianti e elementi accessori e lo stato della loro realizzazione;
2) indicare le particelle catastali interessate dall’impianto Enerkall e quelle interessate dall’impianto Camas ed evidenzieranno eventuali interferenze che l’impianto Enerkall potrebbe produrre sull’esercizio dei diritti reali costituiti in favore della Camas e dei diritti di quest’ultima derivanti dalla convezione con il Comune di Maida e dall’Autorizzazione unica regionale;
3) individuare eventuali interferenze di carattere tecnico, aerodinamico, urbanistico, fisico o di altra natura tra l’impianto della Enerkall e l’impianto Camas, considerando anche elementi quali elettrodotti, cavidotti, cabine di consegna e opere accessorie in genere;
I verificatori hanno, quindi, prodotto relazione, giungendo alla conclusione che non sussiste alcuna violazione dei diritti di servitù costituiti in favore della Camas e che non vi è alcuna interferenza di carattere aerodinamico o impiantistico tra gli impianti delle due società.
Le parti hanno prodotto ulteriori memorie.
7. Alla pubblica udienza del 20 luglio 2016 la causa è stata assegnata in decisione.
DIRITTO
8. La Enerkall S.r.l. ha impugnato il provvedimento del Comune di Maida, con il quale è stato revocato in autotutela l’assenso formatosi implicitamente a seguito del silenzio maturato in relazione all’istanza volta all’autorizzazione alla costruzione e l’esercizio di un impianto eolico per la produzione di energia elettrica, della potenza di 200 kw, mediante procedura abilitativa semplificata (PAS), ai sensi dell’art. 6 del d.lgs. n. 28/2011.
È bene riportare i contenuti del provvedimento:
“…1) con fa comunicazione di PA.S. pervenuta il 20.08.2012, come integrata con nota dell’08.10.2012, la societa Enerkall a r.l. non ha dimostrato la titolarità del diritto di proprietà o altro titolo di disponibilità sul suolo oggetto dell’intervento programmato, requisito espressamente previsto dall’art. 6 comma 2, del D. Lgs. 2812011.
Non si ritiene idonea a tale scopo la scrittura privata trasmessa con la nota datata 08.10.2012 in quanto:
– la scrittura è priva di data;
– la promessa di costituzione del diritto di superficie a favore di Enerkall a r.l. ai fini della realizzazione dell’impianto è stata manifestata dal conduttore società Agricola Agriwhite srl, ossia da soggetto privo del potere di disporre validamente di diritti reali sull’immobile a favore di terzi;
– il predetto accordo non prevede la concessione immediata del diritto di superficie, bensì fa possibilità di concessione futura e conseguentemente, non attribuisce fa disponibilità del suolo che deve essere già perfezionata al momento della comunicazione dell’avvio della PA.S. ai sensi dell’art. 6 comma 2 D.Lgs. 3.3. 2011 n. 28;
-non si ritengono idonei allo scopo di comprovare la disponibilità del suolo oggetto di intervento alla data di avvio della PA.S. gli atti pubblici a rogito del notaio Roberta Crispino Rep. 7754 e Rep. 7755 entrambi sottoscritti in data 11.7.2013 trasmessi peraltro in copia non autentica con la memoria difensiva del 4.9.2013 in quanta da essi emerge la costituzione del diritto di superficie e di servitù a favore della Societa Enerkall a r.l. solo in data 11..7.2013, risultando cosi dimostrata l’indisponibilità del suolo interessato alla predetta data di comunicazione di avvio della PA.S.
– la documentazione trasmessa dalla societa Enerkall a r.l. non dimostra la piena disponibilità nella sua interezza del suolo oggetto di intervento in quanta le particelle 176, 178, 181, 185, del foglio 48 del Comune di Maida risultano essere state oggetto di precedente costituzione di servitù a favore di Camas Energy srl per una fascia della profondità di mt. 1,5 adiacente alla limitrofa strada comunale, cosi come risulta dall’atto pubblico a rogito del notaio Gianluca Perrella de/18.12.2009 Rep. 89249;
2) le porzioni di suolo interessate dalla comunicazione di P.A.S. risultano anteriormente vincolate alla realizzazione di altra opera di pubblica utilità per effetto dell’Autorizzazione Unica n. 21592 del 19.12.2007, rilasicta dalla Regione Calabria a favore di Camas Energy s.r.l., in quanto:
– le predette porzioni di suolo, costituite dai terreni in catasto al foglio di mappa 48 del Comune di Maida, particelle 176, 178, 181, 185 e 186, sono ricomprese nella perimetrazione del progetto relativo al Parco Eolico CAMAS, di cui alla suddetta Autorizzazione Unica n. 21532 e, pertanto, vincolate alla realizzazione ed all’esercizio di altra opera di pubblica utilità ai sensi di legge;
– ai fini della realizzazione e dell’esercizio del parco eolico realizzato da Camas Energy srl, come descritto dagli elaborati progettuali, è stata conclusa convenzione tra il Comune di Maida e Enerman srl, dante causa di Camas Energy srl, in data 25.5.2005 con atto a rogito del segretario Comunale rep. 9/05;
3) esula dalle competenze di questo Ufficio qualsiasi valutazione circa la natura e l’estensione del vincolo discendente dal rilascio dell’Autorizzazione Unica e circa la compatibilità giuridica e tecnica tra l’impianto già in esercizio e l’impianto di nuova realizzazione;
4) Omissis
5) Omissis
6) Omissis”.
9. Vanno esaminate in via prioritaria le eccezioni di inammissibilità sollevate dalle parti resistenti.
9.1 Il Comune di Maida ha eccepito, innanzi tutto, la mancata evocazione in giudizio della Regione Calabria, da considerare contraddittore necessario avendo rilasciato l’autorizzazione unica dei cui effetti si controverte.
L’eccezione è del tutto priva di fondamento.
Parti necessarie del giudizio amministrativo sono l’amministrazione che ha emanato l’atto impugnato (amministrazione resistente) e i controinteressati.
È da escludere, innanzi tutto, che la Regione Calabria rivesta la qualità di controinteressato, giacché l’eventuale annullamento dell’atto impugnato in questa sede non avrebbe alcuna ripercussione sulle situazioni giuridiche dell’Ente, in quanto l’annullamento in autotutela ha ad oggetto un atto di assenso che non ha prodotto alcun effetto sulla sfera patrimoniale o delle competenze della Regione.
La Regione, d’altra parte, non può considerarsi amministrazione resistente, in quanto l’impugnazione ha ad oggetto un atto del Comune di Maida.
Il Comune di Maida ha colto un altro motivo di inammissibilità del ricorso nel carattere discrezionale del provvedimento di autotutela, che escluderebbe il sindaco giurisdizionale del giudice amministrativo.
Si tratta di tesi palesemente infondata.
Il carattere discrezionale del provvedimento amministrativo non esclude il sindacato del giudice amministrativo, atteso che esso, in relazione ai provvedimenti in questione, è chiamato a vagliare, oltre che la conformità alle norme sulla competenza e a quelle di natura procedimentale e sostanziale, anche il corretto esercizio della funzione discrezionale.
Per quanto concerne, in particolare, il potere di autotutela, il giudice deve valutare, sulla base delle censure dedotte, se tale potere sia stato esercitato nel rispetto delle norme di legge che lo regolano e in modo rispettoso delle regole di logicità, razionalità, parità di trattamento, completezza istruttoria e correttezza della ricostruzione dei fatti.
9.2 Anche la Camas S.r.l., nel costituirsi, ha avanzato una serie di eccezioni di inammissibilità del ricorso, avendo rilevato che non si sarebbe formato il silenzio assenso, mancando l’imprescindibile requisito della disponibilità dell’area e difettando l’autorizzazione comunale, necessaria in quanto l’impianto attraversa la strada comunale “Felicetta”.
A ben vedere, tuttavia, tali rilievi non possono considerarsi rilevanti sul piano dell’ammissibilità del gravame, giacché essi toccano gli aspetti oggetto di controversia in questa sede. Se dovessero risultare esatte le osservazioni della Camas ne deriverebbe l’infondatezza del ricorso e non l’inammissibilità di esso.
10. Venendo all’esame del merito, risulta dal testo del provvedimento impugnato che le ragioni alla base del disposto annullamento sono riconducibili, da un lato, all’affermata indisponibilità del suolo al momento della presentazione dell’istanza e, dall’altro, alla non compatibilità, intesa in senso assai lato, tra l’impianto eolico progettato dalla Enerkall e quello (esistente) della Camas.
10.1 Iniziando dall’esame del primo dei profili in questione, la tesi del Comune è, nella sostanza, quella secondo la quale la disponibilità del suolo oggetto di intervento si è avuta solo a seguito della sottoscrizione degli atti notarili sottoscritti in data 11 luglio 2013, con i quali ha avuto luogo la costituzione del diritto di superficie e di servitù a favore della Società Enerkall.
Parte ricorrente ha rilevato, innanzi tutto, che il Comune si duole, non dell’assenza della disponibilità dell’area, quanto della mancanza di un requisito oggetto di richiesta documentale, soddisfatto dalla società con nota dell’8 ottobre 2012, che il Comune non ha contestato. L’Amministrazione avrebbe sollevato la problematica relativa alla disponibilità dell’area solo nella memoria di costituzione del giudizio di impugnazione avverso l’ordine di demolizione, a distanza di circa otto mesi dall’invio della documentazione integrativa. Ciò evidenzierebbe una condotta quanto meno colposa e dimostrerebbe un certo favor nei confronti della Camas. Il Comune, pertanto, avrebbe agito a tutela di interessi privati e non per perseguire interessi pubblici.
Ciò premesso, la ricorrente ha osservato:
a) con scrittura privata del 3 agosto 2010 la società agricola Agriwhite, collegata alla ricorrente ai sensi dell’art. 2359 c.c., ha sottoscritto contratto di affitto di fondo rustico, con opzione di costituzione del diritto di superficie, concernente, tra l’altro, i terreni di cui al progetto presentato dalla Enerkall;
b) l’allegato B della scrittura è l’atto di costituzione del diritto di superficie in favore dell’Agriwhite, che all’art. 7.1 prevede che il proprietario dell’area “presta sin d’ora il proprio consenso in relazione al trasferimento, anche parziale ad uno o più soggetti terzi, da parte della società, della posizione contrattuale relativa al presente contratto…”;
c) con successiva scrittura privata la società agricola Agriwhite, titolare del diritto di superficie, ha promesso di costituire in favore di Enerkall il diritto di superficie;
d) con due atti dell’11 luglio 2013, anche a ricognizione dei pregressi accordi incrociati, è stato costituito in favore della società Enerkall il diritto di superficie e servitù in relazione alle aree oggetto della P.A.S.: in entrambi tali atti “Il proprietario precisa di avere già concesso la disponibilità del fondo alla società, a far data dal 20 agosto 2012, anche al fine di richiedere i dovuti titoli autorizzativi necessari alla realizzazione del parco eolico”.
Secondo la ricorrente per disponibilità dovrebbe intendersi il diritto di utilizzare in senso giuridico e il proprietario ben avrebbe potuto concedere il godimento a mezzo contratto verbale.
In relazione a ciò il Comune si sarebbe limitato ad osservare che i contratti del luglio 2013 dimostrerebbero l’indisponibilità dell’area fino a quel momento. Tale disponibilità, negata dal Comune, sarebbe affermata dal proprietario.
La ricorrente ha evidenziato che il Comune ha annullato d’ufficio il silenzio assenso in un momento in cui la società aveva già acquisito il diritto di superficie sull’area. Non vi sarebbe, quindi, alcun interesse pubblico prevalente che legittimi un annullamento adottato in relazione a una situazione ormai trascorsa. Tale annullamento avrebbe quale unico effetto l’attivazione di una nuova P.A.S.
Da qui la violazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990.
Osserva il Collegio che la lettura degli atti prodotti in giudizio non consente di fare piena chiarezza sulla portata e sugli effetti degli atti attraverso i quali la Enerkall ha acquisito la disponibilità del bene prima della data di presentazione dell’istanza che ha dato l’avvio alla procedura abilitativa semplificata. Ciò anche perché gli atti a suo tempo stipulati tra il proprietario dei suoli e la Agriwhite – società collegata alla Enerkall, ai sensi dell’art. 2359 c.c. – non possono costituire idonea base per la costituzione, da parte di quest’ultima e in favore della Enerkall, di un diritto di superficie.
Il diritto di superficie in favore della Enerkall, ciò non appare contestato, è stato costituito solo mediante scritture private stipulate innanzi a notaio l’11 luglio 2013.
Ciò premesso, va rilevato che la norma dell’art. 6 del d.lgs. 3 marzo 2011 n. 28, nel prevedere che l’istanza può essere presentata dal proprietario dell’immobile o da chi abbia la disponibilità dagli immobili interessati dall’impianto, non sembra attribuire specifica rilevanza al titolo giuridico in base al quale l’istante dispone dell’immobile. Anzi, la formula utilizzata sembra avere la chiara finalità di estendere la platea di soggetti legittimati a presentare l’istanza, giacché, anziché evocare specifiche situazioni di possesso o detenzione qualificata, ha fatto riferimento generico alla disponibilità dell’immobile.
Orbene, per quanto la situazione descritta dalla ricorrente a fondamento della disponibilità dell’immobile alla data di presentazione dell’istanza presenti, sul piano prettamente giuridico, dei punti non del tutto chiari, non pare dubbio che, a quella data, il proprietario del bene avesse concesso la disponibilità del bene, sia pure per il tramite della collegata Agriwhite e mediante strumenti indiretti quali la concessione di un’opzione trasferibile ad altri soggetti.
Ciò, peraltro, risulta riconosciuto dallo stesso proprietario, allorché, nell’atto stipulato innanzi a notaio, ha espressamente precisato di avere già concesso la disponibilità del fondo alla società, a far data dal 20 agosto 2012.
D’altra parte, appare necessario non perdere di vista il fatto che l’atto impugnato costituisce pur sempre esercizio del potere di autotutela, che presuppone l’esistenza di un interesse pubblico concreto attuale all’adozione dell’atto stesso.
Nel caso di specie, come rilevato dalla ricorrente, l’atto tende a porre rimedio a una situazione che non persiste al momento dell’adozione di esso, stante il fatto che i diritti di superficie sono stati acquisiti con i menzionati atti del luglio 2013.
Risultano, pertanto, fondate le censure mosse avverso tale autonomo profilo del provvedimento di autotutela oggetto di impugnazione.
10.2 Il provvedimento, come rilevato, è basato su due ordini di ragioni autonome fra di loro, per cui, al fine di valutarne la legittimità, occorre passare all’esame del secondo profilo sopra evidenziato.
La ricorrente ha contestato, innanzi tutto, la circostanza per la quale le aree interessate dal progetto sono già asservite al progetto della Camas Energy, rilevando che sulle particelle su cui sorgerà l’impianto non sono posizionati aerogeneratori dell’impianto della Camas, come provato dal fatto che non è allegata o provata alcuna interferenza fisica o giuridica tra i due impianti.
Il parco eolico della ricorrente sarebbe totalmente distinto e ubicato in sito diverso da quello della Camas.
Non sarebbe provata l’asserzione del Comune di Maida secondo la quale l’area in questione sarebbe vincolata al progetto della Camas Energy.
La ricorrente ha osservato che nel giudizio avverso l’ordinanza di demolizione il Comune ha prodotto un piano particellare di esproprio che non riguarderebbe le aree interessate dal sito del parco Enerkall, ma “…l’allargamento delle strade comunali ricadenti all’interno dell’area interessata dai lavori per la realizzazione del parco eolico, allargamento che si rende necessario per consentire il trasporto eccezionale delle parti componenti gli aerogeneratori. Inoltre sono previsti gli espropri per gli ingombri aerei delle pale”.
Nel piano particellare sono indicate solo due particelle oggetto del contendere, ma non sarebbe provata l’inutilizzabilità delle stesse per il parco eolico della ricorrente.
La ricorrente ha osservato che se l’allargamento fosse stato realizzato il relativo esproprio sarebbe già stato realizzato e la restante parte potrebbe essere utilizzata per altro progetto. sarebbe, comunque da escludere che l’esproprio vi sia stato, non essendo stato prodotto nulla al riguardo. La Camas avrebbe soddisfatto le sue esigenze di trasporto eccezionale ottenendo la servitù di accesso e di passaggio pedonale e carrabile sulle particelle che avrebbero dovuto essere espropriate.
In dipendenza di ciò sarebbe comunque venuto meno l’interesse all’esproprio.
Secondo la ricorrente la servitù di passaggio di cui è titolare la Camas non creerebbe alcun asservimento dell’intera area al progetto della stessa e sarebbe, al contrario, del tutto compatibile con il diritto di superficie e di servitù di cavidotto, elettrodotto e passaggio e sorvolo di cui è titolare la ricorrente.
Ammissione della legittimità dell’intero provvedimento sarebbe rinvenibile nell’affermazione di cui al provvedimento impugnato per la quale “esula dalle competenze di questo Ufficio qualsiasi valutazione circa la natura e l’estensione del vincolo discendente dal rilascio dell’Autorizzazione Unica e circa la compatibilità giuridica e tecnica tra l’impianto già in esercizio e l’impianto di nuova realizzazione”. Il Comune affermerebbe che esiste un vincolo e nel contempo dichiarerebbe di non poter valutare la natura e l’estensione del vincolo.
Non sarebbero motivate le ragioni per le quali il Comune ha ritenuto di non condividere le argomentazioni della ricorrente. Ciò implicherebbe violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 per difetto di motivazione.
Le argomentazioni ora richiamate attengono, sostanzialmente, alla compatibilità degli impianti della Camas Energy e della Enerkall, che, invero, come anticipato nell’esposizione in fatto, è stata ritenuta sussistente da entrambe le verificazione disposte nel presente giudizio.
Va evidenziato che nel provvedimento si afferma che l’area interessata dal progetto della Enerkall è vincolata all’esercizio e alla realizzazione del Parco eolico “Camas”. Non è specificato quale sia il fondamento giuridico di tale vincolo, non risultando l’autorizzazione alla realizzazione ed esercizio di un parco eolico escluda analoghe iniziative nell’area. Tanto più che non è dato desumere i criteri mediante i quali si possa circoscrivere tale area.
Ritiene, pertanto, il Collegio che il problema si risolva nella verifica della compatibilità dei due interventi, sul piano delle possibili interferenze di carattere tecnico e tra i diritti costituiti in favore delle parti.
La dettagliata descrizione dei due impianti si trova nella relazione depositata a seguito della seconda verificazione.
In essa si specifica, tra l’altro, che l’impianto di generazione eolica della Camas Energy S.r.1., situato nel Comune di Maida, provincia di Catanzaro, identificato catastalmente ai fogli di mappa n. 27, 36, 38, 48 e 49, è costituito da 17 aerogeneratori, denominati con numerazione progressiva da 1 a 17, di potenza nominale pari a 2 MW cadauno, per una potenza nominale complessiva dell’impianto pari a 34 MW.
I 17 aerogeneratori sono collegati elettricamente, mediante un cavidotto in media tensione, ad una Cabina elettrica di raccolta situata all’interno del parco eolico Camas.
Tale cabina di raccolta è connessa alla cabina di consegna 20/150kV ubicata nel Comune di Girifalco.
L’Impianto di generazione della Enarkall S.r.l. è situato anch’esso nel Comune di Maida, in prossimità degli aerogeneratori 7, 12 e 16 del parco eolico CAMAS, e sarà costituito da un unico generatore con rotore bipala e diametro di circa 32 m, torre in acciaio di forma tubolare con altezza mozzo di circa 55 m, con potenza nominale di generazione pari a 200 kW.
Il terreno interessato dalla realizzazione dell’impianto ricade nel foglio mappa n. 48 del Comune di Maida, particelle n. 176, 178, 181, 186 in località Carrà del Comune di Maida.
La realizzazione dell’impianto Enerkall prevede la costruzione di un plinto di fondazione dell’aerogeneratore e di una flangia in ferro annegata in un plinto di c.a. a pianta quadrata, punti di ancoraggio per l’installazione dell’aerogeneratore, cavidotto elettrico interrato per il collegamento dell’aerogeneratore alla cabina elettrica.
Maggiori dettagli tecnici riguardo ai due impianti sono rinvenibili nella relazione menzionata.
Premessa tale completa e dettagliata analisi degli impianti, i verificatori, in risposta al secondo quesito relativo alla possibile incidenza dell’impianto Enerkall sull’esercizio dei diritti reali di cui è titolare la Camas S.r.l., hanno effettuato un’approfondita e accurata ricostruzione degli atti attraverso i quali sono stati costituiti i diritti delle due parti e hanno rilevato che:
“la CAMAS lamenta la violazione del diritto conseguente alla servitù di accesso e passaggio pedonale e carrabile per circa un metro e mezzo di profondità dalla strada, registrato in data 18/12/2009, n° di repertorio 89249, racc. 17424, sulle particelle 176-178-181-185-186.
In realtà le opere impiantistiche, specie di connessione, non alterano lo stato di fatto e, quindi, i diritti conseguenti all’atto di servitù, in quanto il sostegno SO1 (si veda Allegato 4 — foto n. 11, 12 e 13), posto ad una distanza inferiore a 1,5 metri dalla strada, è preesistente alla richiesta alla richiesta ENERKALL ed SO2 è posto nella particella n. 185 di cui ENERKALL possiede il diritto di superficie (si veda Allegato 5).
Vi è da notare, altresì, che l’altezza dei conduttori, in media tensione, attraversanti la strada, da progetto validato dal Distributore, è maggiore dei preesistenti conduttori in BT e, quindi, l’esercizio dei diritti esistenti allo stato attuale sulla fruibilità della strada non vengono alterati”.
Le conclusioni cui sono giunti i verificatori appaiono basate su una ricostruzione dei fatti che, come già detto, risulta approfondita e accurata e sulla rilevazione diretta dello stato dei luoghi.
In considerazione di ciò, il Collegio ritiene di condividere tali conclusioni e di escludere, pertanto, che la realizzazione dell’impianto Enerkall sulla base dei diritti a quest’ultima riconosciuti possa in qualche modo impedire o limitare l’esercizio dei diritti acquisiti dalla Camas Energy.
Il terzo quesito rivolto ai verificatori nominati con l’ordinanza n. 1302 del 27 luglio 2015, già riportato nell’esposizione in fatto, aveva il seguente tenore: “individueranno eventuali interferenze di carattere tecnico, aerodinamico, urbanistico, fisico o di altra natura tra l’impianto della Enerkall e l’impianto Camas, considerando anche elementi quali elettrodotti, cavidotti, cabine di consegna e opere accessorie in genere”.
Quanto alle interferenze di natura aerodinamica i verificatori hanno concluso che:
“le perdite di producibilità stimate sulla base dei dati a disposizione causate dall’aerogeneratore della ENERKALL S.r.l. (parte ricorrente) all’impianto eolico CAMAS sono trascurabili mentre, al contrario, non sono trascurabili quelle degli aerogeneratori della CAMAS (parte controinteressata) sulla producibilità dell’aerogeneratore ENERKALL che risultano invece dell’ordine del 30%. Pertanto alla luce delle prescrizioni dell’Art. 12 del D.Lgs. 387/2003, sempre a parere degli scriventi, qualora la ricorrente ritenga economicamente conveniente l’investimento, tenuto conto della importanza oggi rivestita dalla produzione di energia da fonti rinnovabili e nell’economia complessiva nazionale e per la protezione dell’ambiente, nulla osta alla realizzazione dell’aereogeneratore ENERKALL;
– non rilevano cause ostative all’installazione dell’aerogeneratore della ricorrente per come prudenzialmente scelto (di classe IIIA invece che IIIB) ed in particolare con riferimento ai segnalati problemi di pubblica incolumità rilevati dal Perito di parte della CAMAS”.
Anche in questo caso le conclusioni cui sono giunti i verificatori, peraltro sostanzialmente coincidenti con quelle del precedente verificatore, sono basate su un’ampia e corretta ricostruzione degli elementi fattuali e formulate in modo che appare pienamente aderente alle regole di carattere tecnico scientifico da applicare in materia. I verificatori, peraltro, non hanno mancato di dare riscontro alle osservazioni formulate dai tecnici delle parti.
Dette conclusioni, pertanto, devono considerarsi corrette, con conseguente esclusione di interferenze aerodinamiche a danno dell’impianto della Camas Energy.
Analoga completezza di analisi e approfondimento istruttorio è riscontrabile con riferimento al profilo delle interferenze impiantistiche, in relazione al quale i verificatori hanno concluso nel senso che “…non risulta esserci alcuna interferenza di natura impiantistica in quanto, come evidenziato nell’analisi della soluzione di connessione dell’aerogeneratore della ENERKALL e della sua installazione, vengono utilizzate strutture esistenti e cavidotti posati su particelle di esclusiva pertinenza della ENERKALL Srl e non interessate da opere impiantistiche o civili da parte di CAMAS”.
Si devono, quindi, escludere interferenze di carattere impiantistico tra i due impianti di aerogenerazione.
Si può giungere, pertanto, alla conclusione per la quale non sussistono, in concreto, elementi che possano determinare situazioni di incompatibilità o interferenze tra l’impianto eolico esistente e quello che la Enerkall intende realizzare.
Alla luce delle risultanze della verificazione deve, quindi, affermarsi l’illegittimità, anche sotto il profilo ora considerato, del provvedimento di autotutela oggetto di impugnazione, che deve essere, pertanto, annullato.
11. Nella memoria depositata dal Comune in prossimità dell’udienza di discussione viene rilevato che è stato accertato che i terreni su cui dovrebbe sorgere l’impianto Enerkall fanno parte del fondo demaniale appartenente al Comune di Maida denominato “Carrà” o “S. Maria del Patire” e sono gravati da vincolo di uso civico.
La tematica in questione è del tutto estranea al presente giudizio, che ha ad oggetto la legittimità del provvedimento di annullamento in autotutela dell’atto abilitativo costituito a seguito del silenzio serbato, alla stregua delle regioni alla base di esso, e non la realizzabilità o meno dell’intervento.
Se il Comune ritiene che sussistano ulteriori cause ostative all’esecuzione del progetto Enerkall dovrà adottare gli atti conseguenti, ma le circostanze evidenziate non possono influire sull’esito del presente giudizio.
12. La Enerkall ha richiesto, altresì, la condanna del Comune al pagamento di € 1.150.000,00, oltre interessi e rivalutazione a titolo di risarcimento a titolo di danno emergente, pari al costo dell’investimento, e al lucro cessante correlato alla riduzione della tariffa incentivante prevista per 20 anni, che si riduce dello 0,5% per ogni mese di ritardo, fino a un massimo di dodici mesi.
Il pregiudizio di cui è richiesto il ristoro deriva dagli atti illegittimi oggetto del presente giudizio e di quelli annullati con la richiamata sentenza n. 1132 del 15 novembre 2013.
Ritiene il Collegio che, al riguardo, vada verificata in via preliminare la presenza dell’elemento soggettivo, vale a dire del requisito della colpa, configurabile, secondo la nota impostazione della sentenza n. 500/1999 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che costituiscono limiti esterni alla discrezionalità.
È noto che la giurisprudenza amministrativa è orientata nel senso che al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo non è comunque richiesto un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa dell’Amministrazione, potendo egli limitarsi ad allegare l’illegittimità dell’atto e dovendosi fare applicazione, al fine della prova dell’elemento soggettivo, delle regole di comune esperienza e della presunzione semplice di cui all’art. 2727 c.c. e che spetta all’Amministrazione dimostrare, se del caso, di essere incorsa in un errore scusabile (tra le altre, Cons. St., sez. IV, 4 settembre 2013 n. 4439).
Orbene, reputa il Collegio che, nel caso di specie, ricorrano i presupposti per riconoscere che l’operato illegittimo dell’Amministrazione è dovuto a errore scusabile.
Occorre, infatti, riconoscere la spiccata complessità della situazione fattuale.
Essa è dovuta, innanzi tutto, alle già segnalate incertezze riguardo al titolo giuridico in base al quale la Enerkall ha acquisito la disponibilità dell’area.
Vi è, poi, da considerare l’estrema difficoltà dell’accertamento relativo all’inesistenza della prospettata lesione di diritti reali costituiti in capo alla Camas e di interferenze di carattere tra gli impianti.
Quelle segnalate si sono dimostrate problematiche di non scarso rilievo, il cui superamento ha richiesto anche l’espletamento di ben due verificazioni.
Alla luce di ciò deve escludersi l’esistenza dell’indefettibile requisito della colpa nell’Amministrazione che ha posto in essere gli atti risultati illegittimi e, pertanto, la responsabilità per i pregiudizi cagionati.
13. In conclusione, in parziale accoglimento del ricorso, deve essere disposto l’annullamento del provvedimento di cui alla nota prot. n. 6188 del 4 ottobre 2013, con cui il Comune di Maida ha disposto l’annullamento del titolo abilitativo formatosi in relazione all’istanza di avvio di procedura abilitativa semplificata, inviata dalla Enerkall S.r.l. per la realizzazione di impianto eolico. La domanda di risarcimento dei danni deve essere, invece, rigettata.
Le spese relative all’espletamento delle verificazioni, liquidate con separati provvedimenti, sono poste definitivamente a carico del Comune di Maida.
Sono a carico del Comune di Maida e della resistente Camas Energy S.r.l. le spese del presente giudizio, liquidate nella misura di cui in dispositivo, che, in ragione della soccombenza solo parziale, devono essere compensate nella misura di un terzo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato; rigetta la domanda di risarcimento dei danni.
Condanna il Comune di Maida e la Camas Energy S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, in solido fra di loro, al pagamento in favore della Enerkall S.r.l. di spese e competenze del giudizio, che liquida per l’intero in complessivi € 4.500,00, da compensare nella misura di un terzo, oltre accessori come per legge. Pone definitivamente a carico del Comune di Maida le spese delle verificazioni.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del 20 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Vincenzo Salamone, Presidente
Giovanni Iannini, Consigliere, Estensore
Francesco Tallaro, Referendario
L’ESTENSORE
Giovanni Iannini
IL PRESIDENTE
Vincenzo Salamone
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE