TAR CALABRIA, Catanzaro – 18 novembre 2016

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Calabria
Città: Catanzaro
Data di pubblicazione: 18 Novembre 2016
Numero: 2258
Data di udienza: 16 Novembre 2016
Presidente: Salamone
Estensore: Iannini

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Premassima

* APPALTI – Garanzia provvisoria – Funzione – Art. 93, c. 6 d.lgs. n. 50/2016 – Sottoscrizione del contratto – Svincolo automatico della garanzia – Irregolarità della cauzione provvisoria – Art. 83 d.lgs. n. 50/2016 – Rinnovazione del procedimento ai fini del soccorso istruttorio – Esecuzione di via di urgenza – Art. 32,c. 8 d.lgs. n. 50/2016 – Fattispecie.

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Massima

TAR CALABRIA, Catanzaro, Sez. 1^ – 18 novembre 2016, n. 2258

APPALTI – Garanzia provvisoria – Funzione – Art. 93, c. 6 d.lgs. n. 50/2016 – Sottoscrizione del contratto – Svincolo automatico della garanzia.

La garanzia provvisoria svolge la funzione di garantire l’affidabilità e la serietà dell’offerta e costituisce una forma di liquidazione forfetaria del danno, in caso di mancata sottoscrizione del contratto. Dispone, infatti, l’art. 93, sesto comma, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 che la garanzia provvisoria copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione, per fatto dell’affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave. Se questa è la funzione cui è preordinata la garanzia provvisoria, ne consegue che essa si esaurisce con la stipulazione del contratto, tant’è che lo stesso sesto comma dell’art. 93 ora richiamato prevede anche che essa è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto.
 

APPALTI – Irregolarità della cauzione provvisoria – Art. 83 d.lgs. n. 50/2016 – Rinnovazione del procedimento ai fini del soccorso istruttorio.

Secondo un indirizzo consolidato riguardante le irregolarità della cauzione provvisoria, ma ancora attuale alla luce delle previsioni dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016, l’illegittimità dell’aggiudicazione dà luogo alla sola rinnovazione del procedimento ai fini del soccorso istruttorio.
 

APPALTI – Esecuzione di via di urgenza – Art. 32,c. 8 d.lgs. n. 50/2016 – Fattispecie.

L’art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 prevede che l’esecuzione in via d’urgenza possa essere disposta nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare (fattispecie relativa a contratti di assicurazione stipulati anteriormente alla comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione, per essere i contratti precedenti scaduti a quella data).

Pres. Salamone, Est. Iannini – G. s.p.a. (avv.ti Cardi e Cardi) c. Amaco S.p.a. (avv. Guarneri)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR CALABRIA, Catanzaro, Sez. 1^ - 18 novembre 2016, n. 2258

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SENTENZA

 

TAR CALABRIA, Catanzaro, Sez. 1^ – 18 novembre 2016, n. 2258

 

Pubblicato il 18/11/2016

N. 02258/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01121/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1121 del 2016, proposto da Generali Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Enzo Cardi e Marcello Cardi, elettivamente domiciliata in Catanzaro, via Vinicio Cortese n. 18/B, presso lo studio dell’avv. Francesco Veraldi;

contro

Amaco S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Guarnieri, domiciliata presso la Segreteria del Tribunale, ai sensi dell’art. 25 c.p.a.;

nei confronti di

UnipolSai Assicurazioni S.p.a., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

dell’aggiudicazione definitiva in favore di UnipolSai Assicurazioni S.p.a., dei lotti 1, 2 e 5 della “Procedura negoziata per l’ affidamento dei servizi assicurativi dell’AMACO S.p.a.”;

– del verbale di gara n. 1 del 21 luglio 2015, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione di UnipolSai;

e per la dichiarazione di inefficacia del contratto;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Amaco S.p.a.;
Vista l’ordinanza n. 483 del 13 ottobre 2016, con la quale è stata respinta l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 16 novembre 2016 il dott. Giovanni Iannini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. L’Amaco (Azienda per la mobilità nell’area cosentina) ha indetto una procedura negoziata, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento dei servizi assicurativi.

L’affidamento, per un importo a base d’asta di € 207.500,00 (€ 415.000,00 per la prevista opzione di rinnovo nell’anno successivo), è stato suddiviso in cinque lotti, relativi ai rami RC auto (€ 181.500,00), RCT/O (€ 14.000,00), incendio (€ 9.200,00), furto (€ 1.300,00), infortuni (€ 1.500,00).

2. La Generali Italia, odierna ricorrente, ha presentato offerte per tutti i lotti.

È pervenuta una sola altra offerta relativa a quattro lotti, quella della UnipolSai Assicurazioni S.p.a.

In esito al procedimento di gara, la Generali Italia si è aggiudicata i lotti 3 (incendio) e 4 (furto).

La UnipolSai si è aggiudicata i restanti lotti.

3. La Generali Italia ha proposto ricorso e ha impugnato l’aggiudicazione definitiva in favore della UnipolSai e il verbale del 21 luglio 2015, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione della controinteressata, a causa della mancata prestazione di cauzione provvisoria.

La ricorrente ha chiesto che siano annullati gli atti impugnati, che sia ordinato all’Amaco di aggiudicare la gara in favore di essa e che il contratto eventualmente stipulato sia dichiarato inefficace.

4. Si è costituita l’Amaco, che ha dedotto l’infondatezza del gravame e ha fatto presente che è intervenuta la stipulazione, in data 29 luglio 2016, dei contratti di assicurazione cui si riferisce l’atto di aggiudicazione oggetto di impugnazione.

5. Alla pubblica udienza del 16 novembre 2016 la causa è stata assegnata in decisione.

6. Con un unico motivo la società ricorrente deduce la violazione degli artt. 41 e 97 Cost., dell’art. 93 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, dell’art. 10.a della lettera di invito, del principio di parità di trattamento, nonché eccesso di potere per travisamento, errore ed ingiustizia manifesta.

Secondo la ricorrente l’offerta della UnipolSai sarebbe carente della cauzione provvisoria, richiesta a norma del punto 10.a della lettera di invito e dell’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016.

Questo in quanto la garanzia provvisoria è stata prestata mediante polizza fideiussoria intestata alla Assifin consulenze S.a.s. di Luigi Martino, soggetto diverso dal concorrente.

Osserva, inoltre, la ricorrente che contraente della polizza risulta, peraltro, essere la società indicata e non già il sig. Luigi Martino, delegato dalla UnipolSai “affinché in nome e per conto della Società UnipolSai Assicurazioni SpA presenti istanza di partecipazione e formuli offerta anche in forma di raggruppamento e/o coassicurazione, presenzi e partecipi alla menzionata gara autorizzandolo altresì a firmare atti e documenti anche contrattuali e complessivamente a fare tutto quanto riterrà opportuno e utile esclusivamente all’effetto della partecipazione alla gara stessa, senza che si possa opporre al nominato procuratore insufficienza o difetto di poteri”. Quindi, contraente della polizza sarebbe soggetto diverso rispetto allo stesso procuratore della concorrente.

7. Le domande proposte da parte ricorrente non possono trovare accoglimento.

Osserva il Collegio che, come ricorda la stessa ricorrente, la garanzia provvisoria svolge la funzione di garantire l’affidabilità e la serietà dell’offerta e costituisce una forma di liquidazione forfetaria del danno, in caso di mancata sottoscrizione del contratto. Dispone, infatti, l’art. 93, sesto comma, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 che la garanzia provvisoria copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione, per fatto dell’affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave.

Se questa è la funzione cui è preordinata la garanzia provvisoria, ne consegue che essa si esaurisce con la stipulazione del contratto, tant’è che lo stesso sesto comma dell’art. 93 ora richiamato prevede anche che essa è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto.

Nel caso di specie, come rilevato, i contratti di assicurazione sono stati stipulati con l’aggiudicataria in data 29 luglio 2016.

Il vizio denunciato attiene, pertanto, ad una polizza fideiussoria che, non solo ha ormai esaurito la sua funzione, ma è stata già svincolata fin dal 29 luglio 2016.

In proposito occorre considerare che, secondo un indirizzo consolidato riguardante le irregolarità della cauzione provvisoria, ma ancora attuale alla luce delle previsioni dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016, l’illegittimità dell’aggiudicazione non darebbe comunque luogo al subentro della ricorrente, ma alla sola rinnovazione del procedimento ai fini del soccorso istruttorio.

È evidente che l’annullamento dell’aggiudicazione e il conseguente soccorso istruttorio non avrebbero ragion d’essere, risultando ormai definitivamente soddisfatte le esigenze cui le norme preordinano la garanzia provvisoria e privo di concrete finalità un rinnovo del procedimento finalizzato ad acquisire una garanzia ormai carente di una funzione.

Il ricorso, pertanto, deve essere rigettato.

8. Il Collegio, nell’udienza pubblica del 16 novembre 2016, ha sottoposto alle parti, ai sensi dell’art. 73 c.p.a., la questione relativa all’applicazione della sanzioni alternative ai sensi dell’art. 123 c.p.a., per mancato rispetto dello stand still.

Risulta, infatti, dalla produzione documentale e dalle difese dell’Amaco che la stipulazione dei contratti è avvenuta il 29 luglio 2016, quindi, ancora prima della comunicazione alla Generali Italia dell’avvenuta aggiudicazione, che è dell’8 agosto 2016.

È da ritenere, tuttavia, che, nel caso di specie ricorra una delle situazione in presenza delle quali è consentita l’esecuzione in via d’urgenza, che, nel caso in questione, può avvenire solo mediante la stipulazione di contratti di assicurazione.

L’art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 prevede che l’esecuzione in via d’urgenza possa essere disposta nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare.

L’Amaco ha documentato che i precedenti contratti di assicurazione venivano a scadenza il 29 luglio 2016. Ne consegue che stipulazione dei contratti a quella data era indispensabile ai fini della copertura assicurativa dei veicoli dell’azienda.

Il Collegio ritiene, pertanto, che non ricorrano i presupposti per l’applicazione delle sanzioni alternative.

9. La novità delle questioni trattate e la particolarità di esse giustificano la compensazione fra le parti costituite delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) rigetta il ricorso.

Compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del 16 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente
Giovanni Iannini, Consigliere, Estensore
Germana Lo Sapio, Referendario

L’ESTENSORE
Giovanni Iannini
        
IL PRESIDENTE
Vincenzo Salamone
        
        
IL SEGRETARIO