* APPALTI – Documenti da produrre in originale o in copia autentica – Deposito di copia informale – Dovere di soccorso della stazione appaltante – Inapplicabilità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Calabria
Città: Reggio Calabria
Data di pubblicazione: 16 Gennaio 2013
Numero: 35
Data di udienza: 5 Dicembre 2012
Presidente: Leotta
Estensore: Mameli
Premassima
* APPALTI – Documenti da produrre in originale o in copia autentica – Deposito di copia informale – Dovere di soccorso della stazione appaltante – Inapplicabilità.
Massima
TAR CALABRIA, Reggio Calabria, Sez.1^ – 16 gennaio 2013, n. 35
APPALTI – Documenti da produrre in originale o in copia autentica – Deposito di copia informale – Dovere di soccorso della stazione appaltante – Inapplicabilità.
Un documento prodotto in copia informale in un procedimento che stabilisce la produzione in originale o in copia autentica è, semplicemente, un documento non prodotto, senza che sia possibile, per la stazione appaltante, indagare sulle ragioni di una tale difformità rispetto al prefigurato paradigma. Ciò non risponde ad una concezione formalistica dell’esercizio dei poteri pubblici, ma è imposto dalla particolare struttura dei procedimenti concorsuali, che impedisce di accedere ad una impostazione partecipativa dell’azione amministrativa (cfr. T.A.R. Campania Napoli Sez. I, 12 giugno 2012, n. 2750; Consiglio di Stato, Sez. V, 31 ottobre 2008 n. 5458; T.A.R. Lazio Roma Sez. II, 09 dicembre 2008, n. 11131).
Pres. Leotta, Est. Mameli – C. s.p.a. (avv. Denaro) c. Provincia di Reggio Calabria (avv. De Tommasi)
Allegato
Titolo Completo
TAR CALABRIA, Reggio Calabria, Sez.1^ – 16 gennaio 2013, n. 35SENTENZA
TAR CALABRIA, Reggio Calabria, Sez.1^ – 16 gennaio 2013, n. 35
N. 00035/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00188/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Sezione Staccata di Reggio Calabria
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 188 del 2012, proposto da:
Cambareri S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Vittoria Denaro, con domicilio eletto presso lo Studio dell’avv. Francesca D’Agostino in Reggio Calabria, via Spagnolio, n.15;
contro
Provincia di Reggio Calabria – Stazione Unica Appaltante, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Mario De Tommasi, con domicilio eletto presso lo Studio del medesimo in Reggio Calabria, via Castello, n.1;
per l’annullamento
– del provvedimento prot. n.0089336 del 14.3.2012 con cui la Provincia di Reggio Calabria – Stazione Unica Appaltante, Amministrazione Aggiudicatrice Comunità Montana “Versante Tirrenico Meridionale”, ha comunicato alla ricorrente la sua esclusione dalla gara relativa al PIAR Aspromonte VTM Misura 125, revocando contestualmente l’aggiudicazione provvisoria;
– di tutti gli atti presupposti, preparatori e connessi a tale provvedimento, ed in particolare dela nota prot. 77455 del 5.3.2012 nonché della nota prot. 7107250 del 29.3.2012, comunicata il 30.3.2012, con la quale si confermava la suddetta esclusione;
– di tutti gli atti istruttori posti in essere nel corso del procedimento e non conosciuti in quanto lesivi.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Reggio Calabria;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2012 la dott.ssa Valentina Mameli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con bando pubblicato il 23/1/2012 sul sito della Provincia di Reggio Calabria – Stazione Unica Appaltante per conto della Comunità Montana “Versante Tirrenico Meridionale”, l’Amministrazione provinciale indiceva una gara mediante procedura aperta avente ad oggetto “Piar Aspromonte VTM – misura 125 – Ammodernamento strada interpoderale Pacefalo-Munia – Santa Cristina Aspromonte” per un importo complessivo dell’appalto pari a € 116.765,68.
Presentata la propria offerta, la ricorrente veniva dichiarata aggiudicataria provvisoria.
Successivamente, con lettera prot. 68488 del 27/2/2012 la stazione appaltante richiedeva all’aggiudicataria, ex art. 48, comma 1 del codice dei contratti pubblici e del bando di gara, di trasmettere entro il 2 marzo i seguenti documenti in originale o copia conforme:
1) elenco dei lavori analoghi eseguiti direttamente nel precedente quinquennio, corredato dal certificato di esecuzione dei lavori o, per i lavori eseguiti per committenti privati o in proprio, copia del contratto, delle fatture, del certificato di regolare esecuzione, il tutto a copertura di un importo pari ad almeno € 116.765,68.
2) in alternativa, elenco dei lavori della medesima natura del bando, condotti da un proprio direttore tecnico, sottoscritto dal legale rappresentante e corredato dal certificato di esecuzione o da copia;
3) documento attestante una spesa per il personale pari ad almeno il 15% dell’importo di gara;
4) dichiarazione relativa all’attrezzatura posseduta o disponibile.
La società ricorrente faceva quindi pervenire agli uffici competenti quanto indicato nella nota di riscontro del 29 febbraio 2012, ovvero: 1) atto di trasformazione da Cambareri Giuseppe & c. s.p.a. a Cambareri Giuseppe & C. srl; 2) atto di scissione da Cambareri Giuseppe & C. srl a Cambareri S.p.a.; 3) certificati nn. 93927 e 93928 del 3/6/2009 di esecuzione lavori rilasciati alla Cambareri Giuseppe & C. S.p.A. dalla Committente Salerno – Reggio Calabria scpa; 4) elenco di lavori analoghi eseguiti nell’ultimo quinquennio; 6) Bilancio della società Cambareri Giuseppe & C s.r.l; 7) elenco mezzi e attrezzature della Cambareri s.p.a.
A seguito dell’esame della documentazione trasmessa nonché dell’attività istruttoria condotta d’ufficio, con nota prot. 774555 del 5/3/2012 la Provincia comunicava l’avvio del procedimento di esclusione, essendo emerso che, a far data dal 16 luglio 2009, in virtù della cessione del ramo d’azienda dalla Cambareri Giuseppe & C. spa alla Edimont srl, i certificati di esecuzione lavori e taluni mezzi non sarebbero stati riconducibili né alla Cambareri Giuseppe & C. srl né alla ricorrente Cambareri spa.
La ricorrente con nota del 7 marzo 2012 produceva:
1) 83 fatture volte a dimostrare la proprietà dei mezzi;
2) Copia semplice di un contratto di appalto tra Edimont (dal quale quest’ultima risultava l’esecutrice) e la Cambareri spa (che risultava essere la committente) per un importo di lavori pari a € 140.000;
3) due stati di avanzamento lavori relativi al suddetto contratto;
4) fatture emesse dalla ricorrente in virtù dei lavori eseguiti.
Con nota prot. 89336 del 14/3/2012 la Provincia confermava l’esclusione della Cambareri spa, rappresentando che la documentazione prodotta non poteva essere presa in considerazione in quanto:
– dal contratto prodotto sarebbe risultato che la ricorrente era appaltatrice/committente;
– dai movimenti bancari sarebbe risultato un versamento a favore della Edimont da parte della Cambareri per un totale di € 140.000;
– le fatture relative ai mezzi non avrebbero dimostrato la proprietà degli stessi.
La ricorrente contestava quanto contenuto nella nota della Provincia, ma la stazione appaltante con nota prot. 107250 del 29 marzo 2012 confermava l’esclusione, sulla base delle seguenti motivazioni:
– la documentazione richiesta con la nota prot. 68448 del 27/2/2012 avrebbe dovuto essere prodotta in originale o copia conforme, e non in copia semplice, come invece era avvenuto;
– la documentazione (in copia semplice) prodotta, ed in particolare il bilancio, era riconducibile non alla Cambareri spa, aggiudicataria provvisoria, bensì alla Cambareri Giuseppe & C. srl.. Sarebbe stato quindi mancante un documento, relativo anche ad un solo anno del quinquennio antecedente la data del bando, attestante di aver sostenuto un costo per il personale dipendente non inferiore al 15% dell’importo complessivo a base di gara;
– tra la documentazione prodotta a seguito della nota prot. 77455 non era stato fornito il certificato di regolare esecuzione rilasciato dal direttore dei lavori.
Avverso i provvedimenti con i quali la Provincia ha disposto e confermato l’esclusione della ricorrente si dirige il gravame proposto.
Si è costituita la Provincia di Reggio Calabria che contesta la fondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto.
Con ordinanza n. 67 del 10 maggio 2012 questo Tribunale ha respinto la domanda cautelare, attesa la mancata produzione in copia autentica della documentazione, come espressamente prescritto dal bando.
In vista dell’udienza di merito la Provincia ha depositato, in data 2 novembre 2012, una memoria con la quale ribadisce quanto già dedotto, concludendo per il rigetto del ricorso.
All’udienza pubblica del 5 dicembre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.
2) Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:
I) nullità della comunicazione di avvio del procedimento di esclusione, che sarebbe priva delle
formalità ex L. 241/1990
II) violazione degli artt. 41, 42 e 48 del codice dei contratti pubblici e dell’art.90 del DPR 207/2010: la società ricorrente avrebbe adempiuto alle richieste della stazione appaltante, dimostrando il possesso sia dei requisiti economico-finanziari sia di quelli tecnico-organizzativi.
III) violazione delle disposizioni relative alla partecipazione al procedimento amministrativo: con la nota del 29 marzo 2012, con cui la Provincia ha confermato l’esclusione della ricorrente, sarebbero state esposte motivazioni nuove rispetto alle precedenti richieste della stazione appaltante. In ordine poi alla mancata produzione in originale della documentazione richiesta, la ricorrente deduce la genericità della questione e lamenta che tale carenza non è stata opportunamente evidenziata dalla stazione appaltante, in modo da consentire alla società di regolarizzare la produzione.
Unitamente alla richiesta di annullamento degli atti impugnati, la ricorrente avanza altresì domanda risarcitoria.
Il ricorso è infondato.
L’art. 17 del bando di gara, dopo aver elencato la documentazione da produrre in caso di aggiudicazione provvisoria, specificava che i documenti dovevano essere redatti nelle forme di cui al DPR 445/2000 e dovevano essere sottoscritti dal legale rappresentante o da un suo procuratore, nel qual caso doveva essere trasmessa la relativa procura.
Con la nota prot. 68488 del 27 febbraio 2012 la Provincia di Reggio Calabria ha espressamente indicato l’elenco dei documenti da fornire, ai fini delle verifiche di cui all’art. 48 del codice dei contratti pubblici, ribadendo che la documentazione avrebbe dovuto essere prodotta in originale o in copia conforme.
La circostanza pacifica che la documentazione richiesta dalla stazione appaltante non sia stata resa in originale o in copia autentica da parte dell’aggiudicataria provvisoria è, di per sé, sufficiente a giustificarne l’esclusione.
La relativa disposizione del bando non ha formato oggetto di gravame e, non essendo stata contestata, deve essere applicata ed osservata.
Un documento prodotto in copia informale in un procedimento che stabilisce la produzione in originale o in copia autentica è, semplicemente, un documento non prodotto, senza che sia possibile, per la stazione appaltante, indagare sulle ragioni di una tale difformità rispetto al prefigurato paradigma. Ciò non risponde ad una concezione formalistica dell’esercizio dei poteri pubblici, ma è imposto dalla particolare struttura dei procedimenti concorsuali, che impedisce di accedere ad una impostazione partecipativa dell’azione amministrativa (cfr. T.A.R. Campania Napoli Sez. I, 12 giugno 2012, n. 2750; Consiglio di Stato, Sez. V, 31 ottobre 2008 n. 5458).
Non trova spazio, nell’ipotesi di produzione di copie informali, l’obbligo di c.d. soccorso della stazione appaltante, in quanto la produzione postuma di un documento nelle pubbliche gare non ha mai l’effetto di sanare retroattivamente la causa di esclusione, giacché ciò darebbe luogo ad una non consentita disapplicazione delle regole poste a garanzia dell’imparzialità del procedimento e finirebbe con lo snaturare la stessa fisionomia delle pubbliche gare (T.A.R. Lazio Roma Sez. II, 09 dicembre 2008, n. 11131), alterando la par condicio dei concorrenti. In ogni caso l’istituto dell’integrazione documentale non può trovare applicazione in caso di documentazione mancante, come deve intendersi quella prodotta in copia semplice, in violazione di quanto prescritto dalla lex specialis di gara.
Ciò vale a maggior ragione nel caso di specie, in cui la maggior parte della documentazione prodotta (in copia semplice), rilevante ai fini delle verifiche di cui all’art. 48 del codice dei contratti pubblici, non risultava neppure riconducibile alla persona giuridica che aveva preso parte alla gara ed era risultata aggiudicataria provvisoria.
Infine, per completezza della decisione, il Collegio ritiene non fondati neppure il primo ed il terzo motivo di gravame.
Quanto al primo, il Tribunale osserva che il procedimento per l’affidamento di commesse pubbliche è disciplinato dalla normativa speciale di cui al D.lgs. 163/2006. L’applicazione della legge generale sul procedimento amministrativo di cui alla L. 241/1990 interviene, ai sensi dell’art. 2 comma 3 del codice dei contratti pubblici, solo in via residuale ed integrativa, per quanto non espressamente disciplinato dal codice stesso.
La doglianza della società ricorrente circa il mancato rispetto delle disposizioni di cui alla L. 241/1990 da parte della stazione appaltante, oltre a presentarsi generica, non è comunque fondatamente sostenibile alla luce di quanto sopra precisato. Si aggiunga che, quanto all’asserita mancata indicazione del responsabile del procedimento nella comunicazione di avvio del procedimento di esclusione, in coerenza con la disciplina di cui al D.lgs. 163/2006 il responsabile unico del procedimento ed il responsabile del procedimento di gara sono stati espressamente indicati nel bando.
Quanto alla lamentata violazione delle disposizioni sulla partecipazione al procedimento, oltre a ribadire quanto sopra esposto in ordine al rapporto tra le fonti (generale e speciale), la censura della ricorrente è smentita, in concreto, dai fatti, avendo avuto la società la possibilità di interloquire ripetutamente con l’Amministrazione procedente, come dimostrato dalla produzione documentale di entrambe le parti processuali.
In conclusione il ricorso deve essere rigettato, compresa, conseguentemente, la domanda risarcitoria.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
Il Tribunale ritiene di non accogliere la domanda della stazione appaltante di condanna ai sensi dell’art. 96 cpc per le seguenti ragioni.
L’Amministrazione resistente non distingue la domanda in relazione al primo o al terzo comma della disposizione, uniche fattispecie applicabili al caso di specie.
Il comma 1 dell’art. 96 cpc richiede, ai fini della responsabilità aggravata della parte soccombente, la prova da un lato del comportamento illecito di questa (ovvero l’aver agito con dolo o colpa grave), dall’altro dell’esistenza di una perdita patrimoniale subita in conseguenza dell’azione malevole. Non avendo fornito la stazione appaltante prova di nessuno di tali elementi, la relativa domanda deve essere respinta.
Ugualmente dicasi in relazione all’ipotesi di cui al comma 3 dell’art. 96 cpc, fattispecie introdotta dall’art. 45 comma 12 della L. 69/2009. Tale previsione è svincolata dai presupposti di cui al comma 1 del medesimo articolo e lascia un ampio margine di apprezzamento al giudice, che può disporre la condanna anche d’ufficio. Pur nel silenzio della norma, la prevalente giurisprudenza e la dottrina processualcivilistica ritengono che la condanna postuli che la parte soccombente abbia agito o resistito in giudizio con una condotta contraddistinta, sotto il profilo soggettivo, da malafede o colpa grave. Questo Tribunale condivide tale interpretazione, che consente di addivenire alla pronuncia per responsabilità aggravata in presenza di un elemento (quello soggettivo) ulteriore rispetto alla sola soccombenza,
Tuttavia il Collegio non ha elementi, nel caso di specie, per rinvenire nella condotta processuale della parte soccombente la mala fede o la colpa grave.
In conclusione la domanda di condanna ex art. 96 cpc non può trovare accoglimento.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la società ricorrente al pagamento, a favore della Provincia di Reggio Calabria, delle spese ed onorari del giudizio, che liquida in complessivi Euro 2.000,00 (duemila), oltre oneri fiscali e previdenziali come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Ettore Leotta, Presidente
Caterina Criscenti, Consigliere
Valentina Santina Mameli, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/01/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE