* DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Distanze tra costruzioni – Disciplina locale – Previsione di un minimo assoluto da rispettare – Principio di prevenzione – Operatività.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Calabria
Città: Reggio Calabria
Data di pubblicazione: 8 Gennaio 2013
Numero: 9
Data di udienza: 21 Novembre 2012
Presidente: Leotta
Estensore: Criscenti
Premassima
* DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Distanze tra costruzioni – Disciplina locale – Previsione di un minimo assoluto da rispettare – Principio di prevenzione – Operatività.
Massima
TAR CALABRIA, Reggio Calabria, Sez.1^ – 8 gennaio 2013, n. 9
DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Distanze tra costruzioni – Disciplina locale – Previsione di un minimo assoluto da rispettare – Principio di prevenzione – Operatività.
Anche nel caso in cui la norma locale si limiti a stabilire, senza ulteriori e successive specificazioni, che la distanza tra costruzioni deve rispettare un minimo assoluto, tale incompiutezza non può incidere sulla chiara volontà della fonte normativa (cfr. artt. 873-877) di escludere tanto la facoltà di edificare sul confine, quanto l’operatività del principio di prevenzione (vd. Cass. civ., II, 19 luglio 2006 n. 16574).
Pres. Leotta, Est. Criscenti – A.I. (avv. Colombini) c. Comune di campo calabro (avv. Vizzari)
Allegato
Titolo Completo
TAR CALABRIA, Reggio Calabria, Sez.1^ – 8 gennaio 2013, n. 9SENTENZA
TAR CALABRIA, Reggio Calabria, Sez.1^ – 8 gennaio 2013, n. 9
N. 00009/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00575/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Sezione Staccata di Reggio Calabria
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 575 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Antonio Idone, rappresentato e difeso dall’avv. Paola Colombini, con domicilio eletto presso Paola Colombini Avv. in Reggio Calabria, via Argine Destro Calopinace N. 20;
contro
Comune di Campo Calabro, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gaetano Vizzari, con domicilio eletto presso Gaetano Vizzari Avv. in Reggio Calabria, via Frà G. Melacrinò;
nei confronti di
Angela Chirico, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Sofo, con domicilio eletto presso Antonio Sofo in Reggio Calabria, via Argine Destro Annunziata, 43;
per l’annullamento
– quanto al ricorso principale –
del permesso di costruire n. 16/2011, rilasciato dal Comune di Campo Calabro in data 12.5.2011 e relativo alla pratica edilizia n. 26/2009 – istanza prot. N. 5928 del 6.7.2009 ed aggiornamento del 24.11.2009 prot. N.9895;
nonché di ogni altro atto e provvedimento connesso, collegato, presupposto, precedente e consequenziale agli atti impugnati, ancorché non conosciuto dal ricorrente.
– quanto ai motivi aggiunti –
del provvedimento prot. N. 2707 del 12.4.2012 del Comune di Campo Calabro con cui il Responsabile dell’Ufficio Tecnico ha comunicato alla ditta Chirico – Sofi parere favorevole sulla richiesta di variante in sanatoria al permesso di costruire n. 16/2011 ai sensi dell’art. 36 DPR n. 380/01
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Campo Calabro e di Angela Chirico;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2012 il dott. Caterina Criscenti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. L’ing. Antonio Idone, proprietario di un’area in parte edificabile, originariamente riportata in catasto al foglio n. 7, partt. 126, 127, 134, 135, 136 e 272 del Comune di Campo Calabro, in data 14.9.2009 presentava istanza per il rilascio del permesso di costruire per 4 unità immobiliari e 2 garage in un unico corpo di fabbrica, il tutto ricadente su una parte del predetto terreno.
In pari data depositava, altresì, domanda di accesso ai documenti amministrativi relativi alla procedura di rilascio di permesso di costruire per due fabbricati, su un fondo (part. 133) finitimo a quello di sua proprietà oggi individuato con la part. 799, procedura avviata su istanza della sig.ra Chirico Angela, in proprio e nella qualità di genitore esercente la potestà genitoriale sulla figlia Sofi Annalisa ed acquisita al prot. n. 5928 del 6.7.2009.
A seguito dell’istanza di accesso l’ing. Idone (che in prima battuta otteneva esclusivamente la possibilità di visionare gli atti richiesti e non anche di estrarne copia) verificava che parti delle pareti cieche dei due fabbricati erano posizionate sul confine della part. 799 di sua proprietà e, pertanto, atteso che il programma di fabbricazione del comune di Campo Calabro e le norme tecniche di attuazione prevedono un’altezza massima delle costruzioni pari a 10,00 mt, una distanza minima tra fabbricati di 10,00 mt e una distanza dai confini pari a 5,00 mt., con raccomandata a/r del 21.9.2009 diffidava l’amministrazione comunale dal rilasciare il permesso di costruire.
Con nota prot. n. 423 del 15.1.2010 l’ufficio tecnico comunale informava l’ing. Idone che “la richiesta di permesso di costruire presentata dalla sig.ra Chirico in data 6.7.2009 (prot. N. 5928) era stata rigettata per contrasto con i limiti di altezza … in data 24.11.2010 (prot. 9895) la stessa ditta richiedente chiedeva il riesame del progetto, producendo nuovi elaborati grafici riveduti e corretti, ma sempre con la previsione di due fabbricati posti a confine sui lati nord e sud (e quindi anche con la sua proprietà)” e che “quest’ufficio ha chiesto ed acquisito apposito parere legale favorevole in merito alla sussistenza in seno alle vigenti N.T.A. dello strumento urbanistico del diritto di prevenzione “.
Nonostante l’ulteriore diffida inviata con raccomandata a/r del 22.1.2010, negli ultimi giorni del mese di luglio l’ing. Idone notava che sulla striscia di terreno che confina, sul lato a nord, con quello di sua proprietà, era stata avviata un’attività edilizia.
A seguito della presentazione di nuova istanza di accesso, in data 5.9.2011 il ricorrente otteneva copia del permesso di costruire assentito e dell’allegato progetto definitivo.
2. Con ricorso notificato il 16 settembre 2011 e depositato il giorno successivo l’ing. Idone ha chiesto a questo Tribunale l’annullamento del permesso di costruire n. 16/2011, rilasciato dal comune di Campo Calabro in data 12.5.2011 e relativo alla pratica edilizia n. 26/2009 – istanza prot. N. 5928 del 6.7.2009 ed aggiornamento del 24.11.2009 prot. N.9895, ritenendolo illegittimo e viziato per i seguenti motivi:
Eccesso di potere per difetto e/o erronea presupposizione e travisamento. Illegittimità del permesso di costruire per violazione delle norme di attuazione del Programma di fabbricazione del comune di Campo Calabro – II permesso di costruire rilasciato alla sig.ra Chirico sarebbe illegittimo in quanto contrario alla normativa urbanistica del Comune di Campo Calabro in materia di distanze tra fabbricati e distanze dai confini. II programma di fabbricazione destina, infatti, l’area in oggetto a zona territoriale omogenea – settore B – residenziale 19 B ed in particolare le norme di attuazione escludono la possibilità di costruzione sul confine, prevedendo in modo assoluto una distanza dai confini pari a 5,00 mt.. Secondo un consolidato e pacifico orientamento giurisprudenziale il principio della prevenzione per il quale al primo costruttore è riservata la facoltà di costruire sul confine o a distanza legale o inferiore alla legale dal confine, determinando con ciò in concreto la distanza dalla sua costruzione che il secondo costruttore deve osservare, non è applicabile quando i regolamenti locali – come nella fattispecie – impongono di osservare distanze inderogabili rispetto ai confini.
Inoltre, l’opera si presenta ictu oculi parzialmente difforme rispetto al progetto assentito, perché diversamente dal progettato le fondazioni non risultano interrate, come già denunciato dal ricorrente con un esposto del 2.9.2011 presentato presso la Legione Carabinieri Calabria – Stazione di Campo Calabro.
Con decreto presidenziale n. 233 del 22 settembre 2011, considerato che “la prosecuzione dell’attività edilizia da parte della controinteressata potrebbe determinare un’irreversibile trasformazione del terreno”, veniva accolta l’istanza di misure cautelari monocratiche e, per l’effetto, sospeso in via interinale l’impugnato provvedimento.
In data 21 ottobre 2011 si costituivano la controinteressata Chirico ed il Comune di Campo Calabro ed entrambi eccepivano la tardività del ricorso e rilevavano, comunque, nel merito, l’operatività del principio di prevenzione.
Con ordinanza n. 257 del 27 ottobre 2011 il Tribunale, ritenuto che “le censure spiegate appaiono, ad un primo esame, dotate di sufficiente fumus, avuto in particolare riguardo alla non applicabilità del criterio della cd. prevenzione in presenza di norme urbanistiche che impongono l’osservanza di distanze minime dalla linea di confine”, accoglieva la domanda cautelare e fissava la trattazione del merito della causa all’udienza pubblica dell’8 febbraio 2012.
In detta udienza il Presidente disponeva il rinvio della trattazione della causa per permettere la produzione da parte ricorrente di una perizia giurata relativa allo stato dei luoghi nella quale individuare i fondi limitrofi della ricorrente e dei controinteressati e la viabilità di entrambi i fondi, assegnando il termine di giorni trenta per il deposito della stessa.
La perizia veniva depositata in Segreteria in data 1 marzo 2012 e ad essa faceva seguito altra perizia redatta su incarico della controinteressata Chirico, depositata l’11 maggio 2012, oltre a memorie difensive.
Alla successiva udienza del 20 giugno 2012 la difesa di parte ricorrente chiedeva un rinvio per poter proporre motivi aggiunti avverso il parere favorevole sulla richiesta di variante in sanatoria, allegato alla perizia di parte.
Con atto notificato l’8 – 9 luglio 2012 e depositato il successivo giorno 1 agosto 2012 parte ricorrente impugnava il suddetto parere, riproponendo sostanzialmente le medesime censure formulate avverso l’originario permesso di costruire e contestando ulteriormente il calcolo delle altezze dei fabbricati.
Alla pubblica udienza del 21 novembre 2012 la causa è stata chiamata e posta in decisione.
3. Occorre preliminarmente esaminare l’eccezione di irricevibilità del ricorso.
Rilevano le difese dell’amministrazione e della controinteressata che il ricorso sarebbe stato notificato oltre il termine di sessanta giorni dal rilascio della concessione, avvenuto il 12 maggio 2011, data nella quale si è anche provveduto alla sua pubblicazione sull’Albo Pretorio.
L’eccezione deve essere respinta.
Costituisce principio giurisprudenziale consolidato, dal quale questo Collegio non ravvisa ragione per discostarsi, che il termine decadenziale per l’impugnazione di un permesso di costruire decorre dalla piena conoscenza dell’esistenza e dell’entità delle violazioni urbanistiche o del contenuto specifico del progetto edilizio in modo che si renda palese ed oggettivamente apprezzabile la lesione del bene della vita protetto (così, da ult., Cons. St., IV, 17 settembre 2012, n. 4923; Tar Campania, Salerno, II, 17 ottobre 2012 n. 1868)
Le parti resistenti, cui spetta fornire la prova della piena conoscenza, non hanno dimostrato che essa sia avvenuta antecedentemente ai sessanta giorni (cui occorre aggiungere il periodo di sospensione feriale) dalla notifica del ricorso, non essendo sufficiente a tal fine né il riferimento alla data di adozione dell’atto nè il generico rilievo che l’iter di rilascio del titolo ha registrato il costante interessamento e la continua presenza di parte ricorrente. Nel giudizio amministrativo, infatti, la prova della piena conoscenza deve essere offerta in modo rigoroso, non essendo adeguati a tal fine la mera verosimiglianza dell’avvenuta conoscenza stessa o presunzioni semplici di alcun genere (in termini Cons. St., IV, 7 novembre 2012 n. 5657).
4. Nel merito i ricorsi, vertenti essenzialmente sulla medesima questione di diritto, sono meritevoli di accoglimento.
E’ pacifico che il principio della prevenzione, quale risulta dal comb. disp. degli artt. 873 – 877 c.c., secondo cui il proprietario che costruisce per primo ha facoltà di scegliere le distanze dal confine da tenere, condizionando così le scelte edificatorie del proprietario confinante, non opera quando gli strumenti urbanistici locali prevedono una distanza minima dal confine.
Sostiene però il Comune di Campo Calabro in linea generale che lo strumento urbanistico deve prevedere non solo con chiarezza la distanza dal confine, ma deve anche escludere espressamente l’operatività del principio di prevenzione e, con specifico riguardo al locale regolamento edilizio, che esso prevede solo un minimo assoluto di distacco dal confine, fissato dalle norme di attuazione, in mt. 5, ma non esclude in modo esplicito la possibilità di costruire sul confine, che è invece espressamente prevista – si afferma in controricorso – “finanche con lotti interclusi edificabili” (pag. 8).
4.1. L’assunto difensivo non persuade.
A parte l’esistenza di un considerevole indirizzo ermeneutico secondo il quale anche nel caso in cui la norma locale si limiti a stabilire, senza ulteriori e successive specificazioni, che la distanza tra costruzioni deve rispettare un minimo assoluto, tale incompiutezza non può incidere sulla chiara volontà della fonte normativa di escludere tanto la facoltà di edificare sul confine, quanto l’operatività del principio di prevenzione (vd. Cass. civ., II, 19 luglio 2006 n. 16574), la stessa giurisprudenza della Cassazione a sezioni unite citata dalla difesa dell’ente non è idonea a supportare la tesi proposta.
Essa statuisce, infatti, che solo in presenza di una norma regolamentare che prescriva una distanza tra fabbricati con riguardo al confine si pone l’esigenza di un’equa ripartizione tra proprietari confinanti dell’onere di salvaguardare una zona di distacco tra le costruzioni, con la conseguenza che, invece, in presenza di una norma che prescrive esclusivamente distanze tra fabbricati, deve trovare applicazione il principio della prevenzione (così Cass., S.U., 1 agosto 2002 n. 11489).
Orbene, nel caso del Comune di Campo Calabro la previsione regolamentare sulle distanze è fatta proprio con riguardo al confine. Nelle norme di attuazione, la tabella dei tipi edilizi per la zona territoriale B prevede, infatti, una “distanza assoluta dai confini” pari a mt 5, come riconosce lo stesso responsabile dell’Ufficio tecnico nella relazione del 26 settembre 2011 prot. n. 1152/UT/2011, previsione questa che esclude la possibilità di costruire sul confine e, quindi, l’operatività del principio civilistico della prevenzione.
4.2. Né può dirsi che il principio di prevenzione deve ugualmente operare per il fatto che il regolamento non esclude del tutto le costruzioni sul confine. La previsione invocata a tal fine dagli interessati riguarda una fattispecie singolare, ossia quella dei lotti interclusi. In base ad essa è, infatti, “consentita la costruzione di fabbricati a confine con lotti interclusi edificabili, anche quando la distanza, tra l’erigendo fabbricato ed i fabbricati esistenti sul confine opposto, è inferiore alle distanze previste dalla allegata Tabella dei Tipi Edilizi”
È evidente che la norma non consente la costruzione sul confine “finanche con lotti interclusi”, come ripetuto più volte dal Comune nei propri atti difensivi, sì da rendere operativo il principio di prevenzione, ma prevede piuttosto il caso di un’opera da realizzare a confine con lotti interclusi edificabili e ne consente l’edificazione anche quando “la distanza, tra l’erigendo fabbricato ed i fabbricati esistenti sul confine opposto” sia inferiore alla distanza prevista dalla tabella dei tipi edilizi, ossia ai 5 mt..
A tal proposito il Collegio soggiunge che con memorie del 13 e del 18 maggio 2012 la difesa della controinteressata Chirico e del Comune ha inteso supportare la legittimità del titolo abilitativo ottenuto, proprio facendo leva su tale specifica disposizione e qualificando la part. 133 come “lotto intercluso”, nella particolare accezione urbanistico-edilizia (e non civilistica).
Tale ricostruzione difensiva è del tutto estranea al procedimento amministrativo che ha condotto al rilascio del permesso ora impugnato di cui qui si controverte, non trova riscontro né nelle richieste di parte, comprese le relazioni tecniche, né nel titolo abilitativo rilasciato (al cui perfezionamento ha concorso pure il difensore del Comune, che ha reso in data 18 novembre 2009 un parere sulla vigenza diritto di “prevenzione temporale”, divenuto parte integrante della motivazione del permesso), e non può, quindi, in questa sede essere presa in considerazione.
E si aggiunga che neppure la richiesta di variante presentata in data 6 aprile 2012 e seguita, il 12 aprile 2012, da parere favorevole del Responsabile del servizio, oggetto del ricorso per motivi aggiunti, fa cenno a tale supposta peculiare natura del terreno Chirico, ma piuttosto richiama ancora il parere legale sul principio di prevenzione e sulla generale possibilità, mantenuta dalle N.T.A., di costruire sul confine, che invece, per quanto prima esplicitato, deve essere esclusa.
5. Ne discende che, alla luce di quanto sin qui esposto, gli atti impugnati devono essere annullati.
Le spese di causa seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria
definitivamente pronunciando sul ricorso, principale e per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Condanna in solido il Comune di Campo Calabro e Chirico Angela al pagamento, in favore del ricorrente, delle spese di causa, forfetariamente liquidate in € 3.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Ettore Leotta, Presidente
Caterina Criscenti, Consigliere, Estensore
Salvatore Gatto Costantino, Primo Referendario
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/01/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE