* APPALTI – Soluzioni migliorative e varianti – Differenza.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Calabria
Città: Reggio Calabria
Data di pubblicazione: 8 Giugno 2018
Numero: 328
Data di udienza: 18 Aprile 2018
Presidente: Criscenti
Estensore: Fontana
Premassima
* APPALTI – Soluzioni migliorative e varianti – Differenza.
Massima
TAR CALABRIA, Reggio Calabria, Sez. 1^ – 8 giugno 2018, n. 328
APPALTI – Soluzioni migliorative e varianti – Differenza.
In sede di gara per l’aggiudicazione di un contratto pubblico, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione; le varianti, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva previsione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione: ne deriva che possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (in tal senso: Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923).
Pres. Criscenti, Est. Fontana – M. s.r.l.s. (avv. Lupis) c. Citta’ Metropolitana di Reggio Calabria (avv. Miceli)
Allegato
Titolo Completo
TAR CALABRIA, Reggio Calabria, Sez. 1^ - 8 giugno 2018, n. 328SENTENZA
TAR CALABRIA, Reggio Calabria, Sez. 1^ – 8 giugno 2018, n. 328
Pubblicato il 08/06/2018
N. 00328/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00037/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Sezione Staccata di Reggio Calabria
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 37 del 2018, proposto dalla società Ma Appalti s.r.l.s., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Lupis, con domicilio eletto presso il suo studio, in Reggio Calabria, via Abate Sant’Elia, 6/D;
contro
la Citta’ Metropolitana di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Miceli, con domicilio eletto presso il suo studio in Reggio Calabria, via Cimino, 1/B;
per l’annullamento
del provvedimento di esclusione dalla gara d’appalto adottato dalla S.U.A. di Reggio Calabria con verbale del 23 novembre 2017 e comunicato alla impresa interessata con nota n. 249431 del 5 dicembre 2017, nonché del nuovo provvedimento unitario a mezzo del quale sono state determinate e rese note le ammissioni e le esclusioni,
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Citta’ Metropolitana di Reggio Calabria;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 aprile 2018 la dott.ssa Angela Fontana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Il TAR Calabria con sentenza n.928 del 2017 ha annullato il provvedimento prot. n. 187298 del 25 maggio 2017, di esclusione della società MA APPALTI dalla gara avente ad oggetto la realizzazione del Palazzetto dello Sport in località Condassondolo del Comune di Siderno.
In particolare, il Tar ha rilevato che dal provvedimento di esclusione non emergevano con chiarezza le ragioni per le quali la Commissione di gara avesse valutato le modifiche al progetto proposte dalla concorrente non come migliorie ma come vere e proprie varianti non consentite.
2. A seguito della ripetizione del procedimento di valutazione della offerta della società MA APPALTI, l’amministrazione con comunicazione prot. n. 249431 del 5 dicembre 2017 ha nuovamente comunicato alla interessata l’esclusione dalla gara.
Il provvedimento di esclusione, che richiama il contenuto del verbale del 23 novembre 2017, risulta così motivato: “Con riferimento alla struttura dell’edificio, il confronto tra la soluzione tecnica proposta da MA APPALTI S.R.L.S. ed il progetto depositato ed autorizzato evidenzia quanto segue:
1)variazione della forma e delle dimensioni degli elementi verticali in cemento armato (baggiolo);
2)variazione dell’apparecchio di collegamento (unione) tra l’elemento verticale in c.a. ed il sovrastante arco in legno lamellare, variazione che riguarda la giacitura della piastra, la posizione dei tirafondi, la dimensione dei perni, la struttura a scomparsa del giunto, la dimensione e le modalità di collegamento tra l’apparecchio e le parti strutturali che connette;
3)variazione delle dimensioni e della tipologia della cerniera di colmo;
4)variazione della curvatura dell’arco in legno lamellare nel tratto prossimo al giunto con il baggiolo.
Quanto proposto comporterebbe:
-una variazione delle dimensioni del baggiolo che diventa più alto e di forma diversa rispetto all’elemento depositato ed autorizzato risultando diverse la disposizione e la forma dei tondini in acciaio che costituiscono l’armatura dell’elemento verticale;
-la variazione della sollecitazione trasferita dalla copertura al baggiolo;
-la variazione della forma delle dimensioni e della tipologia dei giunti d’imposta e quindi le variazioni delle condizioni di dimensionamento e verifica strutturale (come ammesso e sostenuto dalla stessa concorrente)
Con riferimento al giunto d’imposta, la MA APPALTI propone (elaborato n.06 particolare cerniera di base) la realizzazione di giunti del tipo a “scomparsa”, costituiti da:
a)lama interna (di spessore e forma non precisati) in acciaio (classe e caratteristiche non precisati), ancorata alla trave con 10 spinotti Ø 16 mm in doppia fila;
b)cerniera in acciaio con perno Ø 65 mm (tipo, classe e caratteristiche non precisati);
c)piastra di base in acciaio di dimensione e spessore imprecisato ancorata al baggiolo da 8 tirafondi in acciaio di diametro e lunghezza non precisati (dell’acciaio proposto non vengono mai indicati il tipo, la classe e le caratteristiche meccaniche)
(…) Quanto sopra descritto evidenzia come la proposta tecnica della MA APPALTI SRL costituisca una significativa variazione della struttura per come approvata e depositata. Variazione, tra l’altro, presentata ed illustrata sommariamente e non supportata né da calcoli strutturali né da esecutivi.
Tale circostanza viola, oltre la condizione espressa dal bando/disciplinare di gara (…), anche quanto previsto alla L.R. N. 35/2009 al DPR 380/2001 ed alle NCT 2008.
Le proposte del concorrente richiedono, infatti, una nuova progettazione strutturale e quindi una nuova autorizzazione ai sensi della legge 64/74, della L. 1086/71, della L.R. n. 35/09 art. 4 comma 4, del R.R. 7/12 e s.m.i. determinando così un’offerta difforme che costituisce una vera e propria variante al progetto depositato e posto a base di gara giacchè introduce e determina una preclusa modificazione dello stesso (elementi strutturali principali per come descritti negli allegati del progetto autorizzato)”.
3. Avverso tale atto di esclusione, la ricorrente propone ricorso formulando un’unica articolata censura nella quale deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 21 septies l. n. 241/90, nonché dell’art. 97 Cost. in combinato disposto con l’art. 95 del d. lgs. 50/96 e con l’art. 17 del bando di gara nonché il vizio di eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di motivazione.
3.1 Preliminarmente, la società ricorrente sostiene che il provvedimento impugnato dia luogo a una violazione del giudicato, poiché si fonderebbe sulle medesime motivazioni poste a fondamento della precedente comunicazione annullata.
La comunicazione di esclusione, infatti, si fonda sul presupposto che l’offerta tecnica proposta dalla ricorrente costituisca una vera e propria variante al progetto depositato e posto a base di gara, giacchè introdurrebbe e determinerebbe una preclusa modificazione dello stesso e che, pertanto, ricorrano le condizioni di esclusione previste dall’art. 17 del bando di gara che prevede l’esclusione dalla competizione.
Ritiene, di contro, la ricorrente che la variante progettuale si sia resa necessaria allo scopo di correggere un evidente errore progettuale nel quale è incorsa l’amministrazione nella formulazione del progetto posto a base di gara. La proposta migliorativa consisterebbe, infatti, in una modifica impercettibile del raggio di curvatura della trave di copertura, non incidendo sui calcoli strutturali e non cambiando l’architettura dell’edificio.
Precisa, inoltre, la ricorrente che, l’art. 17 del bando, la cui violazione è stata posta dalla S.U.A. a fondamento dei provvedimenti impugnati, non prevede assolutamente l’esclusione della concorrente dalla gara in caso di proposta di varianti migliorative non rispondenti ai requisiti minimi, bensì prevede come sola conseguenza che la miglioria non sia presa in considerazione in sede di valutazione dell’offerta.
L’esclusione, di contro, è prevista solo per il caso in cui le modifiche apportate incidano sulle destinazioni d’uso e sugli standard dimensionali contenuti nel progetto esecutivo posto a base di gara.
Nel caso di specie, la variante non stravolge l’originaria idea progettuale ma si renderebbe necessaria proprio allo scopo di risolvere criticità progettuali che potrebbero determinare problemi di sicurezza e staticità dell’edificio.
La ricorrente, pur riconoscendo l’ampiezza del potere discrezionale riservato alla stazione appaltante nella valutazione della bontà ed utilità delle migliorie, rammenta la consolidata giurisprudenza amministrativa che ammette la possibilità di apportare varianti migliorative quando esse non stravolgano l’idea progettuale originaria.
4.Si è costituita in giudizio l’amministrazione chiedendo il rigetto del ricorso.
Alla pubblica udienza del 18 aprile 2018. La causa è stata trattenuta per la decisione.
5. Il ricorso è infondato e pertanto va respinto.
5.1 Non può essere condiviso, infatti, l’assunto di parte ricorrente in ordine alla presunta elusione del giudicato, poichè, come risulta dal verbale del 23 novembre del 2017, la Commissione giudicatrice in esecuzione della sentenza n. 928 del 2017 ha proceduto al riesame dell’offerta tecnica della società ricorrente, operando un’approfondita analisi della proposta progettuale e rilevando che essa costituisce una significativa variazione della struttura, come si evince dalla ampia motivazione del provvedimento impugnato, resa esplicita nel precedente punto 2.
5.2 Appare opportuno precisare che questo Tribunale con sentenza n. 928 del 2017, così disponeva : “il Collegio ritiene che il provvedimento di esclusione impugnato non rechi adeguato apparato motivazionale in ordine alla caratterizzazione della proposta progettuale della concorrente(…). Se il provvedimento di esclusione opera un rinvio all’Allegato 06 della offerta tecnica presentata dalla ricorrente, laddove è precisato che da parte di quest’ultima è stato previsto l’impiego di materiali diversi da quelli previsti nel progetto base per il rivestimento dei pilastri nonché il diverso posizionamento delle travi interne, va escluso che siffatto riferimento ab relationem soddisfi le coordinate “minime” di identificabilità di un giudizio di radicale “difformità” progettuale, quale suscettibile di indurre all’adozione della determinazione gravata. Il provvedimento di esclusione va, pertanto e nei termini suindicati, annullato per difetto di motivazione (…)”.
Dalla lettura della citata sentenza si evince che il Tribunale ha annullato il precedente provvedimento di esclusione esclusivamente per difetto di motivazione dell’atto impugnato poiché dallo stesso non emergeva con chiarezza la ragione per la quale la Commissione avesse valutato le modifiche al progetto come recanti vere e proprie “varianti” e non come introduttive di “migliorie”.
5.3 Il vizio del provvedimento che ne aveva determinato l’annullamento in sede giurisdizionale è stato emendato dalla amministrazione in sede di esercizio del potere.
In provvedimento di esclusione impugnato con il ricorso in esame si fonda sul presupposto, che l’offerta progettuale proposta dalla ricorrente, non corrisponda al progetto posto dalla amministrazione a base di gara in quanto determina una alterazione delle strutture e l’utilizzo di materie non consentite.
Tale provvedimento non presenta i profili di illegittimità dedotti dalla ricorrente.
Ed invero, le valutazioni della Commissione di gara in relazione ai contenuti delle offerte tecniche dei diversi partecipanti costituiscono esercizio di una potere amministrativo di natura tecnico – discrezionale.
Secondo la giurisprudenza amministrativa assolutamente maggioritaria “le scelte operate dalla Pubblica Amministrazione, in particolare quelle fondate su esercizio di discrezionalità tecnica, sono sindacabili in sede di legittimità solo laddove ricorrano le figure sintomatiche di eccesso di potere per illogicità e/o irragionevolezza, ovvero per evidente contraddittorietà della motivazione; entro tali limiti, la verifica che il giudice amministrativo deve compiere, così evitando si svolgere un non previsto sindacato di merito, attiene alla coerenza della scelta o misura adottata dalla Pubblica amministrazione con le premesse argomentative da essa stessa poste, evitando di giustapporre un distinto percorso argomentativo a quello già esplicitato dall’Amministrazione pubblica medesima” (in termini, Consiglio di Stato, sez. IV, 29 marzo 2017, n. 1432)
La giurisprudenza prevalente esclude la titolarità di un potere sostitutivo del giudice, cui è quindi precluso sovrapporre la propria valutazione tecnica opinabile o il proprio modello logico di attuazione del concetto indeterminato all’operato dell’Amministrazione.
È escluso, infatti, che il giudice possa sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio formulato dall’organo amministrativo, allorchè non contaminato da profili di erroneità e di illogicità: pertanto, “le valutazioni delle Commissioni di gara relativamente agli aspetti tecnici delle offerte sono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal G.A. non mediante una sostituzione dei giudizi, ma soltanto per difetto di motivazione, illogicità manifesta, erroneità dei presupposti di fatto, incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti, non plausibilità dei criteri valutativi o della loro applicazione” (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 27 aprile 2015 n. 2098, id., Sez. III, 2 aprile 2015 n. 1741).
7. In ordine ai profili di illegittimità dell’esclusione, l’art. 17 del bando, per ciò che interessa, ai fini della ammissibilità delle varianti dispone che: “d) saranno escluse le offerte che prevedono una modificasostanziale del progetto tale da snaturare, a giudizio insindacabile della commissione, il progetto posto a base di gara;
e) relativamente alle migliorie che non saranno prese in considerazione, l’aggiudicatario saràobbligato all’esecuzione di quanto prescritto dal C.S.A. e dalla restante documentazioneprogettuale posta a base di gara. Si precisa che, pena l’esclusione dalla procedura di gara,non potranno essere apportate in alcun modo modifiche che incidano sulle destinazioni d’uso.
7.1 Ritiene il Collegio di dover fare applicazione dei consolidati principi giurisprudenziali formulati a proposito dei limiti del sindacato di legittimità sulla scelta discrezionale della amministrazione in punto di ammissibilità di varianti progettuali migliorative.
7.2 E’ stato condivisibilmente stabilito al riguardo che in sede di gara per l’aggiudicazione di un contratto pubblico, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione; le varianti, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva previsione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione: ne deriva che possono quindi essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste. (in tal senso: Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923).
7.3 Ebbene, riconducendo i principi appena richiamati alle peculiarità del caso in esame, il Collegio ritiene che il provvedimento di esclusione impugnato sia legittimo, in quanto, appare congruamente motivato con riguardo ai presupposti che hanno indotto la Stazione Appaltante a ritenere che le difformità della proposta progettuale della società ricorrente costituissero una variante non consentita del progetto posto a base di gara.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria definitivamente pronunciando sul ricorso n. 37 del 2018, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento nei confronti della amministrazione resistente delle spese del presente giudizio che liquida in euro 3.000 (tremila) oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2018 con l’intervento dei magistrati:
Caterina Criscenti, Presidente
Angela Fontana, Primo Referendario, Estensore
Andrea De Col, Referendario
L’ESTENSORE
Angela Fontana
IL PRESIDENTE
Caterina Criscenti
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE