APPALTI – Verifica del possesso dei requisiti – Art. 32, c. 7 d.lgs. n. 50/2016 – Fase successiva all’aggiudicazione.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Calabria
Città: Reggio Calabria
Data di pubblicazione: 16 Maggio 2023
Numero: 430
Data di udienza: 10 Maggio 2023
Presidente: Criscenti
Estensore: De Col
Premassima
APPALTI – Verifica del possesso dei requisiti – Art. 32, c. 7 d.lgs. n. 50/2016 – Fase successiva all’aggiudicazione.
Massima
TAR CALABRIA, Reggio Calabria, Sez. 1^ – 16 maggio 2023, n.430
APPALTI – Verifica del possesso dei requisiti – Art. 32, c. 7 d.lgs. n. 50/2016 – Fase successiva all’aggiudicazione.
L’art. 32, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016 rimanda la verifica del possesso dei requisiti alla fase successiva all’aggiudicazione, quale condizione integrativa dell’efficacia di quest’ultima, con la conseguenza che quanto dichiarato dagli operatori economici concorrenti nella domanda di partecipazione alla gara e nel documento di gara unico europeo costituisce prova documentale sufficiente del possesso dei requisiti dichiarati, dovendo essere basata su tali dichiarazioni la relativa valutazione ai fini dell’ammissione e della partecipazione alla gara, che spetta alla commissione di gara. Inoltre, fatte salve diverse previsioni della “lex specialis” e fatto comunque salvo l’esercizio delle facoltà riconosciute alla stazione appaltante dall’art. 85, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, soltanto all’esito della gara, dopo l’approvazione della proposta di aggiudicazione ed il provvedimento di aggiudicazione, si procede alla verifica del possesso dei prescritti requisiti, non da parte della commissione di gara, ma da parte della stazione appaltante mediante richiesta all’aggiudicatario di presentare i documenti all’uopo necessari, in conformità a quanto prescritto dagli artt. 86 e 87 d.lgs. n. 50 del 2016 (v. Cons. Stato sez. V, 18 marzo 2019, n. 1730; TAR Napoli, sez. VIII, 5 ottobre 2020 n. 4223).
Pres. Criscenti, Est. De Col – M. s.rl. (avv. Giangreco) c. U.T.G.-Prefettura di Reggio Calabria (Avv. Stato) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR CALABRIA, Reggio Calabria, Sez. 1^ - 16 maggio 2023, n.430SENTENZA
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Sezione Staccata di Reggio Calabria
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 221 del 2023, proposto da
Morabito S.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Sergio Giangreco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
U.T.G.-Prefettura di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Reggio Calabria, domiciliataria ex lege in Reggio Calabria, via del Plebiscito n. 15;
Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
nei confronti
Edil Service Express di Sgro Giovanni, Idrotermo Service di Bruno Surace, Pan Costruzioni Pellegrino S.r.l., Siclari Agostino Costruzioni Generali S.r.l, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– del provvedimento U.T.G. – Prefettura di Reggio Calabria a firma del Dirigente Gullì di esclusione dalla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara di importo inferiore alla soglia comunitaria per l’affidamento lavori di manutenzione ordinaria, edili e impiantistica sugli immobili sottoposti a tutela ai sensi del D.lgs. n. 42/2004 e ss.mm. ed ii. e sugli impianti di proprietà o nella disponibilità della Prefettura U.T.G. di Reggio Calabria c.d. “global service” (art. 36, commi 2 lett. a) e 6 ed art. 58 del D.lgs. n. 50/2016 e ss. mm. e ii.) – Rdo n. 3430626 – CIG Z7B398838F comunicato il giorno 8 marzo 2023;
– del provvedimento della Prefettura di Reggio Calabria di aggiudicazione del giorno 8 marzo 2023 in favore della IDROTERMO SERVICE DI BRUNO SURACE della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara di importo inferiore alla soglia comunitaria per l’affidamento lavori di manutenzione ordinaria, edili e impiantistica sugli immobili sottoposti a tutela ai sensi del d. lgs. n. 42/2004 e ss.mm. ed ii. e sugli impianti di proprietà o nella disponibilità della Prefettura U.T.G. di Reggio Calabria c.d. “global service”;
– della graduatoria del giorno 8 marzo 2023 relativa alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara di importo inferiore alla soglia comunitaria per l’affidamento lavori di manutenzione ordinaria, edili e impiantistica sugli immobili sottoposti a tutela ai sensi del D.lgs. n. 42/2004 e ss.mm. ed ii. e sugli impianti di proprietà o nella disponibilità della Prefettura
U.T.G. di Reggio Calabria c.d. “global service”;
– del contratto stipulato fra l’Ente Appaltante e l’Aggiudicataria della Gara IDROTERMO SERVICE DI BRUNO SURACE.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto il Decreto Presidenziale n. 82 del 21.04.2023;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’U.T.G.- Prefettura di Reggio Calabria;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2023 il dott. Andrea De Col e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Sono controversi in giudizio gli atti della procedura di gara di cui in epigrafe indetta su MEPA dalla Prefettura di Reggio Calabria per l’affidamento del servizio di manutenzione ordinaria, edili e impiantistica sugli immobili e sugli impianti di proprietà o nella disponibilità della stessa Amministrazione (c.d. “global service”) ai sensi dell’art. 36, commi 2 lett. a) e 6 ed art. 58 del D.lgs. n. 50/2016 e ss. mm. e ii.
2. Acquisite le manifestazioni di interesse delle ditte interessate a seguito della pubblicazione dell’avviso pubblico del 09.02.2023, la Prefettura di Reggio Calabra attivava una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara per aggiudicare il suddetto servizio mediante RdO (richiesta di offerta).
3. Il contratto oggetto di affidamento aveva una durata complessiva di 730 giorni naturali e consecutivi per un importo posto a base di gara pari ad € 40.000,00 per il biennio.
4. Il criterio di aggiudicazione era quello del prezzo più basso ai sensi dell’art. 95 co. 4 del D.lgs n. 50/2016. Si precisava che si sarebbe proceduto all’aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta valida.
5. A norma delle condizioni generali di contratto (art. 9), già richiamate nell’avviso pubblico, potevano partecipare alla selezione gli operatori economici che al momento della domanda erano in possesso:
a) del requisito generale dell’abilitazione al MEPA – Bando/iniziativa: “Lavori”, Area Merceologica: “Lavori di manutenzione e opere pubbliche”, Classe merceologica: “Opere generali”, Categoria: “OG2-Restauro e manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela”;
b) del requisito di idoneità professionale (art. 83, comma 1, lett. a) del D.Lgs. n. 50/2016) consistente nell’iscrizione nel Registro della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura o in altro Albo o Registro professionale, per attività coerenti con quella oggetto della presente procedura di gara;
c) del requisito di capacità economico-finanziaria ai sensi dell’art. 83, comma 1, lett. b) e art. 83, comma 4, lett. a) del D.Lgs. n. 50/2016, corrispondente: – a un fatturato minimo annuo globale, riferito a ciascuno degli ultimi tre esercizi finanziari antecedenti disponibili, con attestazione di regolare esecuzione, di importo complessivo, al netto di IVA, non inferiore al doppio di quello della presente procedura; – a un fatturato minimo annuo specifico, nel settore di attività oggetto della prestazione, riferito a ciascuno degli ultimi tre esercizi finanziari antecedenti disponibili, con attestazione di regolare esecuzione, di importo complessivo, al netto di IVA, non inferiore a quello messo a gara;
d) del requisito di capacità tecnica-professionale, ai sensi dell’art. 83, comma 1, lett. c) e art. 83, comma 4, lett. a) del D.Lgs. n. 50/2016 consistente nell’aver espletato negli ultimi tre anni antecedenti alla data di pubblicazione dell’avviso, nello specifico settore oggetto della prestazione, con attestazione di regolare esecuzione, attività di importo complessivo, al netto dell’IVA, non inferiore a quello della presente procedura.
6. Partecipavano alla gara, oltre alla Morabito S.r.l, altre quattro ditte: Idrotermo Service di Bruno Surace; Edil Service Express di Sgrò Giovanni; Pan Costruzioni Pellegrino S.r.l. e Siclari Agostino Costruzioni Generali S.r.l.
7. All’esito della valutazione delle offerte, con provvedimento dell’8.03.2023 la Stazione appaltante procedeva all’esclusione automatica dell’offerta presentata dalla Morabito S.r.l. perché anomala, avendo praticato un ribasso (15,42%) superiore alla soglia dell’anomalia fissata ai sensi dell’art. 97 co.2 bis D.lgs n. 50/2016 nella percentuale del 13,96%. Identica sorte veniva riservata alla Edil Service Express di Sgrò Giovanni.
8. In pari data la Prefettura di Reggio Calabra aggiudicava il servizio a Idrotermo Service di Bruno Surace risultata la migliore offerente con un ribasso del 12,50%.
9. Con ricorso notificato e depositato nei termini di legge, la società ricorrente impugnava, nell’ordine, l’esclusione dalla procedura, l’aggiudicazione a favore della controinteressata e l’intera graduatoria, deducendo con un unico gruppo di censure che le ditte graduate non avrebbero dovuto nemmeno essere ammesse in gara, essendo prive sia dei requisiti di carattere generale sia del fatturato minimo annuo specifico per i lavori di manutenzione impianti ed edili sugli immobili sottoposti a tutela dalla sovrintendenza sia- sempre a suo dire- di un altro imprescindibile requisito di capacità tecnico-professionale, dato dalla “certificazione aziendale F-GAS impresa e del personale (indispensabile per la manutenzione degli impianti di climatizzazione contenenti gas florurati così come stabilito dall’art 7 e 8 del DPR 146/2018) e la certificazione FER per la manutenzione degli impianti con pompe di calore richiesta dal D.Lgs. n. 28/2011”.
10. Chiarito l’immediato interesse a ricorrere derivante dalla matematica aggiudicazione dell’appalto se e laddove si dichiarasse l’illegittimità dell’ammissione di tutte le offerte concorrenti, rimanendo quella della Morabito S.r.l. l’unica valida offerta in gara, la ricorrente chiedeva l’annullamento degli atti impugnati e la condanna della Prefettura all’aggiudicazione del contratto di appalto, previa, la dichiarazione della sua inefficacia se, nelle more, già stipulato.
11. Con decreto presidenziale n. 82 del 23 aprile 2023 il Presidente del TAR respingeva l’istanza di misure cautelari urgenti.
12. In data 21.04.2023 si è costituita in giudizio con atto di mera forma la Prefettura di Reggio Calabria, chiedendo il rigetto del gravame e depositando la documentazione della procedura di gara.
13. Con memoria difensiva del 05.05.2023 l’Amministrazione resistente eccepiva anche l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse poiché, quand’anche si fosse disposta l’esclusione di tutte le ditte per mancanza dei requisiti di partecipazione, l’avviso di gara riservava alla P.A la facoltà di invitare altri concorrenti al fine di assicurare il massimo confronto competitivo.
Nel merito, essa argomentava le ragioni dell’infondatezza dell’impugnazione, evidenziando, quanto ai requisiti di carattere generale, che tutte le ditte partecipanti fossero accreditate sul MEPA per la categoria merceologica oggetto dell’appalto e, quanto ai requisiti di carattere specifico, che l’aggiudicataria ne aveva dichiarato e documentato il possesso in sede di verifica, come riscontrabile dalla documentazione prodotta in atti in data 21.04.2023.
14. Nessuna delle ditte controinteressate si è costituita in giudizio.
15. Alla camera di consiglio del 10.05.2023 la causa passava così in decisione ai sensi degli artt. 120 comma 6 e 60 c.p.a, previo avviso ai difensori delle parti della possibilità di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata.
16. Il ricorso è infondato, potendosi prescindere dall’eccezione in rito sollevata dall’Amministrazione resistente.
La ricorrente si duole della circostanza che la procedura di gara sia viziata dall’illegittima ammissione della controinteressata e di tutte altre ditte concorrenti, le quali non sarebbero in possesso dei requisiti di carattere generale e del fatturato minimo specifico previsto dall’art. 9 delle condizioni particolari di contratto.
La previa verifica dell’assenza dei requisiti minimi di partecipazione in capo a tutte le ditte invitate a partecipare avrebbe impedito di procedere alla determinazione della soglia di anomalia e alla conseguente esclusione automatica dell’offerta anomala, ipotesi prevista dall’art. 97 comma 8 D.lgs. n. 50/2016, da leggersi in combinato disposto con l’art. 1, comma 3, del d.l. n. 76 del 2020 (che trova applicazione per le gare indette entro il 31.06.2023, a condizione che si tratti di gara “sotto soglia e di “affidamento diretto” o “procedura negoziata” (co. 2 lett. a) e b)).
Una volta eliminate tutte le partecipanti alla gara, l’offerta della società ricorrente sarebbe rimasta l’unica offerta cui validamente affidare il servizio.
Su questo primo tema di indagine, il Collegio osserva che, per condivisa giurisprudenza amministrativa, “L’art. 32, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016 rimanda la verifica del possesso dei requisiti alla fase successiva all’aggiudicazione, quale condizione integrativa dell’efficacia di quest’ultima, con la conseguenza che quanto dichiarato dagli operatori economici concorrenti nella domanda di partecipazione alla gara e nel documento di gara unico europeo costituisce prova documentale sufficiente del possesso dei requisiti dichiarati, dovendo essere basata su tali dichiarazioni la relativa valutazione ai fini dell’ammissione e della partecipazione alla gara, che spetta alla commissione di gara. Inoltre, fatte salve diverse previsioni della “lex specialis” e fatto comunque salvo l’esercizio delle facoltà riconosciute alla stazione appaltante dall’art. 85, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, soltanto all’esito della gara, dopo l’approvazione della proposta di aggiudicazione ed il provvedimento di aggiudicazione, si procede alla verifica del possesso dei prescritti requisiti, non da parte della commissione di gara, ma da parte della stazione appaltante mediante richiesta all’aggiudicatario di presentare i documenti all’uopo necessari, in conformità a quanto prescritto dagli artt. 86 e 87 d.lgs. n. 50 del 2016” (v. Cons. Stato sez. V, 18 marzo 2019, n. 1730; TAR Napoli, sez. VIII, 5 ottobre 2020 n. 4223).
Pertanto, alla luce del richiamato orientamento giurisprudenziale, il Collegio ritiene che intanto le dichiarazioni rese dalla aggiudicataria nel DGUE (v. doc. 3 di parte resistente pag. 24 e ss.) soddisfano senz’altro il requisito del possesso, da parte di quest’ultima, dei requisiti di cui al cennato art. 9 delle “Condizioni particolari di contratto” ai fini dell’ammissione alla gara, non dovendo essa null’altro dichiarare e/o provare ed incombendo piuttosto sulla stazione appaltante l’onere di verifica documentale da espletarsi soltanto ad aggiudicazione avvenuta.
Tale meccanismo procedurale trova applicazione anche e a fortiori nel caso di approvvigionamento mediante ricorso al mercato elettronico delle Pubbliche Amministrazioni laddove “pur essendo la verifica del possesso dei requisiti a monte, in capo a tutti i concorrenti, demandata alla Consip, alla quale è affidato il MEPA, è comunque necessario, per ciascuna Stazione Appaltante, accertarne il possesso rispetto al soggetto aggiudicatario. Pertanto, anche nelle procedure negoziate svolte facendo ricorso al MEPA, si applica la previsione dell’art. 32 d.lgs. n. 50/2016, che dispone che l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti prescritti” (v. TAR Lazio sez. II, 1 aprile 2019 n. 4276; Id, n. 2199/2016).
Il possesso dei requisiti di partecipazione deve naturalmente essere fornita dall’aggiudicatario con i mezzi di prova previsti dall’art. 86 D.lgs n. 50/2016 e dall’Allegato XVII ivi richiamato.
17. Fatta questa precisazione e venendo al secondo tema di indagine, è indiscussa l’abilitazione di Idrotermo, prima classificata, al MEPA (Bando/iniziativa: “Lavori”, Area Merceologica: “Lavori di manutenzione e opere pubbliche”, Classe merceologica: “Opere generali”, Categoria: “OG2-Restauro e manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela”) e quindi l’acquisita capacità di spendita dei requisiti di carattere generale.
La ricorrente contesta, tuttavia, anche l’inadeguata capacità tecnico-professionale dell’aggiudicataria data in tesi dalla mancanza della “certificazione aziendale F-GAS impresa e del personale (indispensabile per la manutenzione degli impianti di climatizzazione contenenti gas florurati così come stabilito dall’art 7 e 8 del DPR 146/2018) e la certificazione FER per la manutenzione degli impianti con pompe di calore richiesta dal D.Lgs. n. 28/2011” e dalla mancata esibizione di “un fatturato minimo annuo specifico, riferito a ciascuno degli ultimi tre anni, regolarmente eseguito, di importo complessivo, al netto di IVA, non inferiore a quello della presente procedura, nel medesimo settore di attività o altro assimilabile”.
Il mezzo di critica è privo di pregio.
Quanto alle dichiarate certificazioni di qualità che sarebbero necessarie per la gestione degli impianti, esse non risultano richieste dalle “Condizioni particolari di contratto” quali condizioni di partecipazione, potendo tutt’al più valere come condizioni di esecuzione del servizio. Il che priva di rilevanza ogni altro argomento su presunte prestazioni non subappaltabili da eseguire nell’ambito del servizio messo a gara.
Quanto alla ritenuta mancanza del requisito del fatturato specifico, dalla documentazione prodotta in atti dall’Amministrazione resistente (cfr. dichiarazione IRAP/IVA/Modello Unico anni 2019-2021; fatturato annuo minimo specifico in OG2 deli ultimi tre esercizi finanziari disponibili superiore ad € 40.000,00 – doc. n. 3 di parte resistente pag. 69 e ss.), per nulla confutata dalla ricorrente, emerge l’attestazione dell’esatto contrario.
18. In ogni caso- ed è questo il terzo e ultimo tema di indagine-la forza persuasiva del motivo di ricorso non è sorretta nemmeno in termini di principio di prova, esaurendosi all’interno dei confini della mera deduzione difensiva.
In base all’art. 63 comma 1 c.p.a. (“Fermo restando l’onere della prova a loro carico il Giudice può chiedere alle parti anche d’ufficio chiarimenti o documenti”), non è sufficiente dedurre l’assenza del requisito, tanto più che si tratta di “requisito minimale”, né può essere invocato il principio di “vicinanza della prova” (per cui spetta all’Amministrazione e alle ditte controinteressate provare i requisiti di cui si nega assiomaticamente il possesso), non potendo tale principio valere ad esonerare il ricorrente dall’offrire (almeno) un “principio di prova” in ordine all’esclusione non solo della ditta aggiudicataria, ma anche degli altri soggetti ammessi.
A tal riguardo, il Collegio non può esimersi dal rilevare che gli estratti delle visure della Camera di Commercio, intestate alle ditte controinteressate, rappresentano una documentazione totalmente inidonea a dimostrare l’assenza del fatturato minimo annuo specifico.
Va da sé, poi, che ciascun operatore economico che intenda impugnare il provvedimento di aggiudicazione adottato in favore di altro partecipante, impiegando la diligenza quam suis, può offrire la prova dell’inadeguatezza tecnica ed economica dei concorrenti attraverso una semplice richiesta di accesso agli atti al fine di conoscere le ragioni di preferenza dell’offerta dell’aggiudicataria e/o di eventuali condizioni ostative all’ammissione alla gara della stessa (v. TAR Milano sez. II, 4 dicembre 2020 n. 2390; Cons. Stato sez. IV, 4 ottobre 2018 n. 5699, ma anche A.P. n. 12/2020).
Sotto questo profilo, non risulta che parte ricorrente sia stata diligente a tal punto da presentare una richiesta di accesso agli atti di gara e, in particolare, alla documentazione comprovante o meno i requisiti minimi di capacità tecnico – professionale delle concorrenti, messi genericamente in dubbio dalla censura svolta in ricorso e ciò, si ribadisce, a prescindere dalla documentazione prodotta in giudizio dalla Prefettura a comprova dei requisiti di carattere specifico posseduti dalla ditta aggiudicataria.
Come più volte ribadito dalla giurisprudenza “non basta dedurre un vizio, ma è necessario precisare il profilo sotto il quale viene dedotto e, ancora, indicare tutte quelle circostanze dalle quali possa desumersi che esso effettivamente sussiste” (v. Cons. Stato, sez. V, 1° luglio 2019 n. 4491; Id, sez. VI, 1° settembre 2017 n. 4158).
19. Facendo applicazione dei superiori principi e tenuto conto della genericità delle conclusioni formulate in via istruttoria – non specificando esattamente di quali specifici documenti il Tribunale dovrebbe ordinare alla P.A. l’esibizione, diversi ed ulteriori rispetto a quelli accessibili dall’interessata (pag. 10 dell’atto introduttivo) – le censure dedotte non si rivelano suscettibili di positiva valutazione.
20. Ne deriva che il ricorso è infondato e deve essere, dunque, respinto.
21. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nella misura indicata in dispositivo, mentre nulla deve disporsi nei confronti delle ditte controinteressate non costituitesi in giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la ricorrente al pagamento, in favore dell’Amministrazione statale resistente, delle spese del presente giudizio che liquida in € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori come per legge.
Nulla per le spese nei confronti delle parti controinteressate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2023 con l’intervento dei magistrati:
Caterina Criscenti, Presidente
Andrea De Col, Primo Referendario, Estensore
Alberto Romeo, Referendario
L’ESTENSORE
Andrea De Col
IL PRESIDENTE
Caterina Criscenti
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE