* APPALTI – Certificati della P.A. prodotti dai concorrenti – Stazione appaltante – Valutazione sul merito della veridicità dell’attestazione – Non è richiesta – ATI – Corrispondenza tra la qualificazione di ciascun operatore e la quota della prestazione – Lex specialis – Possesso dei requisiti per tutta la durata della procedura, sino all’esecuzione dell’appalto – Requisiti relativi al dato esperenziale – Limiti.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 1 Febbraio 2019
Numero: 550
Data di udienza: 19 Dicembre 2018
Presidente: Veneziano
Estensore: De Falco
Premassima
* APPALTI – Certificati della P.A. prodotti dai concorrenti – Stazione appaltante – Valutazione sul merito della veridicità dell’attestazione – Non è richiesta – ATI – Corrispondenza tra la qualificazione di ciascun operatore e la quota della prestazione – Lex specialis – Possesso dei requisiti per tutta la durata della procedura, sino all’esecuzione dell’appalto – Requisiti relativi al dato esperenziale – Limiti.
Massima
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ – 1 febbraio 2019, n. 550
APPALTI – Certificati della P.A. prodotti dai concorrenti – Stazione appaltante – Valutazione sul merito della veridicità dell’attestazione – Non è richiesta.
Non può chiedersi alla stazione appaltante di entrare nel merito della veridicità di quanto attestato da una pubblica amministrazione (ex multis: Cons. Stato, Ad. Plen. 10/2016; TAR Campania, sez. IV, del 2 luglio 2014). L’orientamento appena riportato è maturato con riguardo alle certificazioni relative alla regolarità contributiva rilasciate dall’INPS, ma il ragionamento sotteso è estensibile ai casi in cui una pubblica amministrazione attesta, nell’ambito della propria generale potestà certificativa, una data circostanza in una propria dichiarazione di scienza, la cui veridicità non può essere contestata innanzi al Giudice amministrativo, trattandosi di atti assistiti da fede privilegiata fino a querela di falso (da ultimo ex multis: TAR Piemonte, 18 gennaio 2019, sez. II, n. 65).
APPALTI – ATI – Corrispondenza tra la qualificazione di ciascun operatore e la quota della prestazione – Lex specialis.
La corrispondenza tra la qualificazione di ciascun operatore e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, non è imposta dal d.lgs. n. 50/2016 (Nuovo Codice Appalti), ma può essere prescritta dalla lex specialis (cfr. TAR Emilia – Romagna, Bologna, sez. I, 20 febbraio 2017, n. 132)
APPALTI – Possesso dei requisiti per tutta la durata della procedura, sino all’esecuzione dell’appalto – Requisiti relativi al dato esperenziale – Limiti.
La regola secondo cui il possesso dei requisiti deve perdurare fino all’esecuzione dell’appalto non può ovviamente valere per i requisiti di partecipazione che non individuano una qualificazione dell’organizzazione (di tipo soggettivo), come la SOA, ma un dato esperenziale (nella specie, erano valutabili i servizi di ingegneria e architettura iniziati, ultimati e approvati nel decennio antecedente la data di pubblicazione del bando, ovvero la parte di essi ultimata e approvata nello stesso periodo per il caso di servizi iniziati in epoca precedente). Diversamente argomentando, applicando cioè anche ai requisiti esperenziali parametrati ad un periodo precedente alla pubblicazione, la regola della perduranza nel senso che essi non dovrebbero “scadere”, si perverrebbe all’assurdo risultato per cui nel caso di procedure di appalto che si prolunghino nel tempo occorrerebbe escludere progressivamente tutte le imprese per le quali il decennio maturi nel corso del procedimento e dell’esecuzione.
Pres. Veneziano, Est. De Falco – L.D. e altro (avv. Caliendo) c. Azienda Ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione (avv. Veccia) e Comune di San Pietro Infine (avv. La Marca)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ - 1 febbraio 2019, n. 550SENTENZA
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ – 1 febbraio 2019, n. 550
Pubblicato il 01/02/2019
N. 00550/2019 REG.PROV.COLL.
N. 03373/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3373 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ing. Luca Diana in proprio e n.q. di legale rappresentante della 2 Ditec s.a.s., in proprio e nella qualità di mandataria capogruppo del RTP 2Ditec – General Engineering – ing. Dennetta – arch. Catapane – ing. Di Nardo – SIA s.r.l. rappresentato e difeso dall’avvocato Mario Caliendo con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Napoli alla via P. Colletta n. 12;
contro
Azienda Ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione, in p.l.r.p.t., rappresentata e difesa, giusta procura alle liti in calce al presente atto, dall’avv. Rosa Veccia con domicilio digitale come da Registri di Giustizia;
Comune di San Pietro Infine, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Stefano La Marca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed elettivamente domiciliato in Napoli presso lo studio dall’Avv. Massimo Scalfati sito alla Via Luciana Pacifici n. 6 (già via Gaetano Azzariti);
nei confronti
Studio Discetti Servizi Integrati di Ingegneria, in persona del legale rappresentante p.t. ing. Paolo Discetti, in proprio e quale capogruppo mandataria del RTP di Professionisti Studio Discetti/Tecno IN/ing. Goracci nonché Tecno in S.p.A., in p.l.r.p.t., mandante, Ing. Maurizio Goracci, in persona del legale rappresentante pro tempore mandante, rappresentato e difeso dall’avvocato Gianluca Caporaso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Cervantes 55/27;
per l’annullamento,
previa sospensione,
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
A) Della determina dell’azienda Ospedaliera di Caserta recante aggiudicazione dell’affidamento di incarico professionale per l’esecuzione delle verifiche tecniche di vulnerabilità sismica ai sensi dell’OPCM n. 3274/03 e successive disposizioni su edifici appartenenti al complesso ospedaliero Sant’anna e San Sebastiano di Caserta a favore del RTP controinteressato;
B) del provvedimento emesso dalla Azienda Ospedaliera e recante il rigetto della informativa di ricorso presentata dal RTP ricorrente;
C) del mancato provvedimento di esclusione e/o di revoca dell’aggiudicazione che doveva scaturire dal controllo sul possesso dei requisiti tecnici del RTP e comunque dalla falsità della dichiarazione resa in sede di gara dal controinteressato;
D) La mancata adozione del provvedimento di risoluzione contrattuale ex art. 108 del codice, se ed in quanto stipulato il contratto, poiché il RTP non possiede i requisiti tecnici;
E) del Bando, disciplinare e di altro provvedimento, connesso, collegato, propedeutico se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente;
F) dei certificati di esecuzione delle prestazioni emesse dal Comune di San Pietro Infine se ed in quanto lesivi degli interessi del ricorrente;
G) del certificato di esecuzione di progettazione prot. n. 5440 del 27.11.2007 rilasciato dall’Ente Comunale nella parte in cui riporta importi di esecuzione che scaturiscono da una perizia di variante al progetto approvata solo nel 2014 e comunque per aver rilasciato il Certificato solo allo Studio Discetti pur avendo eseguito il servizio in raggruppamento con Zenga;
H) del certificato di esecuzione di progettazione prot. n. 5441 del 27.11.2007 rilasciato dall’Ente Comunale per aver rilasciato il Certificato solo allo Studio Discetti pur avendo eseguito il servizio in raggruppamento con Zenga;
I) del certificato di esecuzione di progettazione prot. n. 1217 del 17.04.2014 rilasciato dall’Ente Comunale per aver rilasciato il Certificato solo allo Studio Discetti pur avendo eseguito il servizio in raggruppamento con Zenga;
J) del certificato di esecuzione di progettazione prot. n. 1026 del 12.06.2014 rilasciato dall’Ente Comunale per aver rilasciato il Certificato solo allo Studio Discetti pur avendo eseguito il servizio in raggruppamento con Zenga;
K) Nota di chiarimento del Comune di San Pietro Infine prot. n. 1928 del 31.05.2018 recante chiarimenti in ordine ai diversi certificati rilasciati allo Studio Discetti per il medesimo servizio e che riportano dati contraddittorio e chiaramente manomessi, con particolare riguardo per il certificato del 27.11.2007 prot. n. 5440;
L) Nota di chiarimento del Comune di San Pietro Infine prot. n. 2196 del 22.06.2018 recante chiarimenti in ordine ai diversi certificati rilasciati allo Studio Discetti per il medesimo servizio e che riportano dati contraddittorio e chiaramente manomessi, con particolare riguardo per il certificato del 27.11.2007 prot. n. 5440 e soprattutto da questa nota emerge che la direzione dei lavori non è stata proprio svolta;
Nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ai sensi degli artt. 121 e ss. D.lvo 104/10, ove medio tempore stipulato tra l’Amministrazione Appaltante e l’aggiudicataria in via definitiva alla gara e con espressa richiesta della ricorrente di conseguire l’aggiudica della gara, per essere in possesso dei requisiti tecnico/organizzativi e per essere subito disponibile e all’immediata stipula del contratto – subentrando, quindi, in luogo dell’aggiudicataria – e all’immediato avvio di lavori messi a gara.
Per quanto riguarda il ricorso incidentale depositato il 5 settembre 2018 per l’annullamento – previa sospensione – in via incidentale:
della Delibera A.O. S. Anna e S. Sebastiano n.508 del 05.07.2018 succ. com. nonché dei verbali di gara da n.1/2018 a n.15/2018, tutti limitatamente e nella parte in cui hanno ammesso e non hanno escluso il ricorrente principale R.T.P. 2DiTec/General Engeneering/ing.Dennetta/arch. Catapane/ing. Di Nardo/SIA s.r.l., come meglio precisato di seguito.
Per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti depositato il 7settembre 2018:
A) Della determina dell’Azienda Ospedaliera di Caserta recante aggiudicazione dell’affidamento di incarico professionale per l’esecuzione delle verifiche tecniche di vulnerabilità sismica ai sensi dell’opcm n. 3274/03 e successive disposizioni su edifici appartenenti al complesso ospedaliero Sant’Anna e San Sebastiano di caserta a favore del rtp controinteressato;
B) del provvedimento emesso dalla Azienda Ospedaliera e recante il rigetto della informativa di ricorso presentata dal RTP ricorrente;
C) del mancato provvedimento di esclusione e/o di revoca dell’aggiudicazione che doveva scaturire dal controllo sul possesso dei requisiti tecnici del RTP e comunque dalla falsità della dichiarazione resa in sede di gara dal controinteressato;
D) La mancata adozione del provvedimento di risoluzione contrattuale ex art. 108 del codice, se ed in quanto stipulato il contratto, poiché il RTP non possiede i requisiti tecnici;
E) del Bando, disciplinare e di altro provvedimento, connesso, collegato, propedeutico se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente ed in particolare se potesse consentire alla controinteressata di utilizzare certificati risalenti di oltre 10 anni;
F) dei certificati di esecuzione delle prestazioni emesse dal Comune di San Pietro Infine se ed in quanto lesivi degli interessi del ricorrente;
G) del certificato di esecuzione di progettazione prot. n. 5440 del 27.11.2007 rilasciato dall’Ente Comunale nella parte in cui riporta importi di esecuzione che scaturiscono da una perizia di variante al progetto approvata solo nel 2014 e comunque per aver rilasciato il Certificato solo allo Studio Discetti pur avendo eseguito il servizio in raggruppamento con Zenga;
H) del certificato di esecuzione di progettazione prot. n. 5441 del 27.11.2007 rilasciato dall’Ente Comunale per aver rilasciato il Certificato solo allo Studio Discetti pur avendo eseguito il servizio in raggruppamento con Zenga;
I) del certificato di esecuzione di progettazione prot. n. 1217 del 17.04.2014 rilasciato dall’Ente Comunale per aver rilasciato il Certificato solo allo Studio Discetti pur avendo eseguito il servizio in raggruppamento con Zenga;
J) del certificato di esecuzione di progettazione prot. n. 1026 del 12.06.2014 rilasciato dall’Ente Comunale per aver rilasciato il Certificato solo allo Studio Discetti pur avendo eseguito il servizio in raggruppamento con Zenga;
K) Nota di chiarimento del Comune di San Pietro Infine prot. n. 1928 del 31.05.2018 recante chiarimenti in ordine ai diversi certificati rilasciati allo Studio Discetti per il medesimo servizio e che riportano dati contraddittorio e chiaramente manomessi, con particolare riguardo per il certificato del 27.11.2007 prot. n. 5440;
L) Nota di chiarimento del Comune di San Pietro Infine prot. n. 2196 del 22.06.2018 recante chiarimenti in ordine ai diversi certificati rilasciati allo Studio Discetti per il medesimo servizio e che riportano dati contraddittorio e chiaramente manomessi, con particolare riguardo per il certificato del 27.11.2007 prot. n. 5440 e soprattutto da questa nota emerge che la direzione dei lavori non è stata proprio svolta;
M) Del contratto stipulato il 10.08.2018.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Pietro Infine, del RTP Studio Discetti/ Tecno In S.p.A. e dell’Azienda Ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano;
Visto il ricorso incidentale proposto dall’RTP Studio Discetti Servizi Integrati di Ingegneria/Tecno In;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2018 il dott. Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con delibera D.G. n.94 del 07 agosto 2017, l’Azienda Ospedaliera di Caserta ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura consistenti nell’esecuzione delle verifiche tecniche di vulnerabilità sismica ex O.P.C.M. n.3274/03 s.m.i. su edifici appartenenti al complesso ospedaliero S. Anna e S. Sebastiano di Caserta per un importo complessivo dei lavori di euro 236.883,74.
Il disciplinare (Punto V) imponeva quale requisito di capacità tecnico – organizzativa che ciascun concorrente provasse di aver un “fatturato globale per servizi di ingegneria e di architettura, di cui all’art. 3, lett. vvvv) del Codice, espletati nei migliori tre esercizi dell’ultimo quinquennio antecedente la pubblicazione del bando (desunti da bilanci e/o dichiarazioni annuali IVA ovvero Modello Unico), per un importo non inferiore all’importo posto a base di gara”; nonché di aver espletato “negli ultimi dieci anni di servizi di ingegneria e di architettura, di cui all’art. 3, lett. vvvv) del Codice, relativi ad ognuna delle classi e categorie cui si riferiscono i servizi da affidare, per un importo globale non inferiore all’importo poso a base di gara” (ovvero 236.883,74).
Il Raggruppamento Temporaneo Studio Discetti Servizi Integrati di Ingegneria – Tecno In – Ing. Goracci (di seguito Studio Discetti), dichiarava il possesso del requisito tecnico appena menzionato e, in particolare la capogruppo Studio Discetti, affermava di aver eseguito per il Comune di San Pietro Infine (a partire dal 2007) una prestazione di servizi di progettazione afferente a lavori di categoria IG per un valore di euro 300.000,00.
La procedura si esauriva con l’aggiudicazione al RTP guidato dalla Studio Discetti s.a.s., mentre il Raggruppamento 2Ditec s.a.s. – General Engineering – ing. Dennetta – arch. Catapane – ing. Di Nardo – SIA s.r.l. (di seguito 2Ditec), si collocava al secondo posto della graduatoria.
La 2Ditec, con diffida del 15 maggio 2018, chiedeva all’ASL aggiudicatrice di verificare la veridicità dell’autocertificazione resa dallo Studio Discetti e, più in generale, il possesso dei requisiti, segnalando alla stessa ASL, attraverso successive note, che lo Studio Discetti non aveva in realtà espletato per il Comune i San Pietro Infine il servizio per l’importo dichiarato, avendo eseguito la prestazione quale RTP, con la conseguenza che i certificati di esecuzione rilasciati dal Comune committente ed attestanti lo svolgimento della prestazione, avrebbero dovuto intendersi come riferiti alle quote di partecipazione, non integrando così il requisito di partecipazione prescritto.
Nonostante le segnalazioni operate dalla 2Ditec, la ASL con la deliberazione n. 508 del 5 luglio 2018 disponeva l’aggiudicazione a favore dello Studio Discetti.
Avverso l’aggiudicazione e gli atti del procedimento specificati in epigrafe la 2Ditec ha proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio spedito a notifica in data 4 agosto 2018 e depositato il successivo 24 agosto, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare, in forza dei motivi di censura così di seguito rubricati e sintetizzati:
I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Cost.; violazione e falsa applicazione dell’art. 80 del codice dei Contratti; violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara; eccesso di potere.
Secondo la ricorrente la Studio Discetti avrebbe dovuto essere esclusa ai sensi dell’art. 80, co. 5 lett. C ed Fbis del codice degli appalti.
In particolare, lo Studio Discetti ha dichiarato di aver espletato il servizio nella misura pari ad € 300.000,00 per conto del Comune di San Pietro Infine, senza considerare che la Studio Discetti s.a.s., in quell’appalto era soltanto un mandante del RTP, il cui capogruppo risultava essere, l’arch. Nicolino Zenga. Alla luce di tanto, l’importo del servizio andrebbe ridotto nella percentuale effettivamente eseguita dalla Studio Discetti, con la conseguenza che sarebbe falsa la dichiarazione resa dal raggruppamento aggiudicatario in sede di partecipazione alla procedura di cui è causa. Sotto altro profilo, lo Studio Discetti ha indicato la somma di € 300.000, quale importo del contratto con il Comune, pur essendo emerso che tale compenso è stato riconosciuto per tutte le categorie delle lavorazioni progettate e non solo per la I/G come invece prescriveva il bando della gara odierna.
II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del codice dei Contratti; violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara; eccesso di potere.
Pur ammettendo che il servizio espletato per conto del Comune di San Pietro Infine abbia avuto un valore di euro 300.000, siccome lo Studio Discetti era uno dei mandanti del RTP aggiudicatario, non avrebbe potuto eseguire la quota maggioritaria ed anzi al più avrebbe potuto eseguite il 49% del servizio, sicchè non avrebbe potuto dichiarare un requisito superiore ad € 149.700,00; ben al di sotto dei requisiti minimi prescritti dal bando che, infatti, imponeva ai partecipanti di aver espletato un servizio nella categoria I/G per un importo pari ad almeno l’importo di € 236.883,74.
Inoltre l’importo dei lavori progettati in categoria I/G sarebbe pari ad € 1.300.000,00 circa, sicchè il corrispettivo asseritamente percepito di euro 300.000 non potrebbe riferirsi ad essi in quanto troppo elevato rispetto all’importo dei lavori.
III) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Cost.; violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del Codice dei contratti; violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara; eccesso di potere.
Secondo quanto risulterebbe da un certificato emesso dal Comune di San Pietro Infine, il compenso per l’attività di progettazione svolta dallo Studio Discetti per la categoria I/G ammonterebbe ad euro 132.852,92 comprendendo in tale importo anche la direzione lavori, che però non è stata eseguita sicchè l’importo andrebbe ulteriormente decurtato del 50%.
Ne conseguirebbe il seguente calcolo:1) La quota per categoria I/G di cui alla prima fase va considerata al 50% poiché la direzione dei lavori non è stata svolta, quindi si ha euro 132.852,92 / 2 = euro 66.426,46; 2) L’importo per la verifica di vulnerabilità sismica di euro 85.000,00; 3) L’incremento di parcella per variante per la categoria Ig di euro 82.147,10 va considerata al 50% poiché la direzione dei lavori non è stata svolta, quindi si ha euro 82.147,10 / 2 = euro 41.073,55. Inoltre il contributo che sarebbe spettato al Comune al fine di completare la verifica sismica era di gran lunga inferiore agli 85.000 euro che risultano corrisposti.
IV) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del codice dei Contratti; violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara; eccesso di potere.
L’Amministrazione non avrebbe poi sottoposto il controinteressato al controllo, pur risultando in sospetto di anomalia, avendo ottenuto i 4/5 dei punteggi sia nell’offerta tecnica che in quella economica.
V) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Cost.; violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del codice dei contratti; violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara; eccesso di potere.
L’ing. Goracci mandante del raggruppamento aggiudicatario assumerà l’incarico di espletare il servizio nella misura del 30%, ma non possiederebbe i requisiti minimi per poter eseguire tale prestazione. In ogni caso, ai sensi dell’art. 92 comma 2 del DPR 207 del 2010 anche le mandanti, come nella fattispecie il predetto professionista, devono possedere i requisiti di partecipazione nella misura di almeno il 10%.
Con memoria in resistenza e ricorso incidentale spedito a notifica in data 4 settembre 2018 e depositato il successivo 5 settembre, lo Studio Discetti ha contestato le censure della ricorrente principale, e ha impugnato, appunto in via incidentale, la stessa ammissione della 2Ditec.
In particolare, la ricorrente incidentale ha preliminarmente sollevato eccezione di tardività del ricorso principale, adducendo che parte ricorrente avrebbe acquisito conoscenza di tutti gli atti già dal 19 marzo 2018 e, comunque, avrebbe avuto accesso agli atti di gara quanto meno dal 2 maggio 2018, con la conseguenza che la notifica del ricorso avvenuta in data 4 agosto 2018 deve ritenersi tardiva rispetto al termine di cui all’art. 120, co. 2bis c,p.a..
Nel merito l’aggiudicataria afferma che i certificati prodotti dal Comune di San Pietro Infine sono assistiti da pubblica fede; in ogni caso gli importi certificati dall’ente sarebbero riferiti alla sola progettazione, atteso che la direzione lavori non è stata svolta, sicchè le somme in questione non andrebbero decurtate del 50%, come invece erroneamente preteso da parte ricorrente. La ricorrente principale, poi, non avrebbe fatto emergere lo svolgimento di prestazioni diverse in tempi diversi che avrebbero comportato, tra l’altro, un incremento dell’importo dei lavori relativi alla sola categoria I/G, che dal progetto del 2007 a quello del 2014 si è incrementata di € 210.559,66, secondo quanto emergente dai certificati dell’ente comunale trasmessi alla Stazione Appaltante (cfr. certificato n.1026 del 16.12.2014).
Quanto al ricorso incidentale, la ricorrente difetterebbe del requisito del contratto di punta di cui al Punto V.3 lett. b) del Disciplinare perché avrebbe richiamato quelli conclusi dal Direttore tecnico, laddove la General Engineering avrebbe potuto farlo per soli 5 anni dalla data di costituzione ai sensi dell’art. 46, co. 2 del codice contratti. Peraltro il servizio di punta addotto sarebbe stato eseguito oltre 10 anni prima nel 2006.
Ma anche il secondo contratto di punta pure prescritto dalla lex speicalis non sarebbe in realtà invocabile, in quanto sarebbe stato frazionato tra i partecipanti al RTP ricorrente, in violazione del bando che prescriveva la non frazionabilità di tali contratti inoltre il medesimo requisito sarebbe stato vantato dall’ing. Dennetta sia in qualità di mandante del raggruppamento sia dalla 2Ditec s.a.s. di cui egli è socio accomandante, realizzando così una sorta di duplicazione della quota (requisito) del medesimo servizio.
Anche il requisito della progettazione effettuata nella categoria I/G non sarebbe spendibile in quanto frazionato, mentre per i contratti indicati mancherebbero i titoli autorizzativi e concessori, come invece prescritto dalla lex specialis (Punto V.4 del Disciplinare).
Infine il Raggruppamento ricorrente avrebbe dovuto essere escluso, in quanto la verifica sismica avrebbe dovuto essere svolta dalla società SIA s.r.l. (membro del Raggruppamento) che, però, era sprovvista delle necessarie autorizzazioni, prescritte dalla lex specialis. Altra ragione di esclusione sarebbe poi l’asserita irregolarità contributiva in cui verserebbe la capogruppo 2Ditec s.a.s. Poiché infine l’ing. Dennata è sia mandante che socio accomandante della 2Ditec, si determinerebbe un’alterazione della concorrenza che avrebbe dovuto condurre all’esclusione.
Si sono costituiti in giudizio con distinti atti depositati in data 6 settembre 2018 sia l’A.O. Sant’Anna e San Sebastiano sia il Comune di San Pietro Infine.
Con ricorso per motivi aggiunti spedito a notifica in data 3 settembre 2018 e depositato il successivo 8 settembre, la ricorrente principale ha impugnato il contratto stipulato nelle more, chiedendone la declaratoria di inefficacia e deducendo le ulteriori seguenti censure.
I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Cost.; violazione e falsa applicazione dell’art. 32 del codice e della c.d. clausola “stand still”; eccesso di potere – sviamento.
Parte ricorrente contesta la violazione della clausola stand still, adducendo che il contratto di appalto è stato stipulato prima della camera di consiglio del 12 settembre 2018 fissata per l’esame dell’istanza di sospensione cautelare, atteso che il giorno 4 agosto 2018 è stato notificato il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione disposta dall’ASL a favore della controinteressata, mentre il giorno 10 agosto 2018, in spregio alle previsioni di cui agli art. 32 del codice, l’Azienda Ospedaliera e la controinteressata hanno sottoscritto il contratto di appalto.
II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; violazione e falsa applicazione dell’art. 83 e 84 del codice e della c.d. clausola “stand still”; eccesso di potere; sviamento.
Il certificato prot. n. 5440 del 2007 del Comune di San Pietro Infine e la nota dello stesso Comune n. 1026 del 12 giugno 2014 proverebbero che lo Studio Discetti avrebbe espletato il servizio nel 2007. Ne conseguirebbe che l’offerta dell’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto i requisiti di partecipazione devono essere posseduti, non solo alla data di scadenza, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione senza soluzione di continuità.
III) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; violazione e falsa applicazione del bando e disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione del comma 5 dell’art. 80 del Codice.
Lo studio Discetti sarebbe risultato aggiudicatario di un appalto bandito dal Comune di Pozzuoli, nella categoria di progettazione I/D che lo Studio Discetti avrebbe dichiarato di possedere facendo riferimento, però, al medesimo rapporto con il Comune di San Pietro Infine addotto ai fini della partecipazione alla gara oggetto di causa, nonostante la diversità di categoria (I/G nell’appalto oggetto del presente giudizio). Considerato poi che anche in questa gara parte ricorrente non avrebbe dichiarato di aver espletato l’attività di progettazione nell’ambito di un raggruppamento, verrebbe meno anche la veridicità della dichiarazione resa in quell’ambito di modo che l’aggiudicataria avrebbe reso una dichiarazione mendace.
IV) Illegittimità derivata. Parte ricorrente invoca l’illegittimità dei provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti anche per invalidità derivata rispetto alle censure fatte valere con il ricorso introduttivo.
Parte ricorrente ha formulato domanda di risarcimento in forma specifica e per equivalente nonché istanza istruttoria affinché questo Tribunale ordinasse al Comune di San Pietro Infine l’esibizione di ulteriori documenti, indicati nel ricorso per motivi aggiunti, afferenti al rapporto intrattenuto con l’aggiudicataria.
Con memoria depositata in data 21 settembre 2018 la A.O. intimata ha rilevato, con riferimento alla dedotta violazione dello stand still, che il ricorso non sarebbe stato notificato il 4 agosto 2018, ma spedito a notifica in tale data ed effettivamente notificato all’Azienda Ospedaliera il 7 agosto 2018 e, infine, acquisito al protocollo dell’Unita competente solo il successivo 10 agosto; il contratto, pertanto, sarebbe stato stipulato nei termini di legge, in particolare 36 giorni dall’aggiudicazione avvenuta il 5 luglio 2018.
Con ordinanza del 26 settembre 2018, n. 1371 questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare non ravvisando il fumus di fondatezza e ritenendo che i certificati forniti dall’ente comunale fossero elemento sufficiente per ritenere sussistente il requisito i partecipazione da parte dell’aggiudicataria.
Con memoria depositata in data 18 novembre 2018 la ricorrente ha obiettato ulteriormente che la domanda di partecipazione alla procedura di gara indetta dal Comune di San Pietro Infine (per i servizi di progettazione fatti valere come requisito dall’aggiudicataria Studio Discetti) sarebbe stata presentata dal RTP Zenga – Enzo Discetti e gli stessi attestati prot. nn. 5440 e 5441 del 27.11.2007 rilasciati dal Comune di San Pietro Infine evidenziano la circostanza che ad aver espletato il servizio è stato il RTP Zenga – Enzo Discetti e non la Studio Discetti che, dunque, non potrebbe far valere rapporto perché riferibile ad un soggetto formalmente distinto.
La ricorrente principale insiste poi sulle censure già proposte con il ricorso e i motivi aggiunti.
Le parti hanno prodotto documenti e memorie in vista dell’udienza pubblica.
All’udienza pubblica del 5 dicembre 2018 la causa è stata posta in decisione.
Può prescindersi dallo scrutinio delle censure sollevate dalle parti intimate di inammissibilità del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti perché i gravami sono infondati nel merito.
Muovendo l’esame delle censure del gravame introduttivo, con i primi tre motivi che possono essere esaminati congiuntamente in quanto obiettivamente connessi, la 2Ditec deduce l’insussistenza del requisito tecnico specifico di cui al punto V.3) del Disciplinare di gara (che richiedeva l’espletamento negli ultimi dieci anni di servizi di ingegneria ed architettura nella categoria I/G per un importo globale non inferiore alla base di gara di € 236.883,74). Secondo la 2Ditec la dichiarazione dell’aggiudicataria e le certificazioni del Comune di San Pietro Infine, a pretesa dimostrazione del possesso del requisito, sarebbero false, in quanto lo Studio Discetti era parte di un RTP e l’importo della progettazione di euro 300.000 non poteva essere imputato integralmente alla Studio Discetti s.a.s. (mandataria del RTO odierno ricorrente) ma invece solo in quota parte, peraltro minoritaria, trattandosi di mandante di quel RTP. In ogni caso l’importo della progettazione sarebbe inverosimilmente elevato rispetto a quello dei lavori.
La censura non merita positiva considerazione.
Occorre rammentare il contenuto del certificato con cui il Comune di San Pietro Infine ha attestato “che in riferimento ai lavori in oggetto ed alla specifica delle competenze tecniche di cui al certificato n.1217 del 17.04.2014…, il sottoscritto geom. Luigi Rossi in qualità di Responsabile Unico del Procedimento conferma che il corrispettivo riferito alla categoria IG ‘Strutture e/o parti di strutture’ è pari ad € 300.000,00 al netto di ogni onere”.
Richiamando quanto già rilevato in sede cautelare, tale certificato unitamente a quelli ulteriormente emessi dal Comune di San Pietro Infine attestano la circostanza che il servizio sia stato espletato dalla Studio Discetti s.a.s. e non può chiedersi alla stazione appaltante di entrare nel merito della veridicità di quanto attestato da una pubblica amministrazione, come del resto la giurisprudenza amministrativa, anche di questo TAR, ha mostrato di ritenere (ex multis: Cons. Stato, Ad. Plen. 10/2016; TAR Campania, sez. IV, del 2 luglio 2014).
Vero è che l’orientamento appena riportato è maturato con riguardo alle certificazioni relative alla regolarità contributiva rilasciate dall’INPS, ma il ragionamento sotteso è estensibile ai casi, come quello di specie, in cui una pubblica amministrazione attesta, nell’ambito della propria generale potestà certificativa, una data circostanza in una propria dichiarazione di scienza, la cui veridicità non può essere contestata innanzi al Giudice amministrativo, trattandosi di atti assistiti da fede privilegiata fino a querela di falso (da ultimo ex multis: TAR Piemonte, 18 gennaio 2019, sez. II, n. 65).
Pure a prescindere da tale dirimente considerazione, risultano peraltro plausibili le circostanze addotte dall’aggiudicataria per spiegare l’imputabilità integrale alla Studio Discetti s.a.s. degli importi indicati nelle certificazioni del Comune di San Pietro Infine.
Secondo quanto rappresentato, l’incarico affidato dal Comune al RTP Studio Discetti/Zenga comprendeva l’espletamento della progettazione e della direzione dei lavori; lavori che, tuttavia, non sono stati svolti per mancanza di fondi. Quindi il Comune di San Pietro Infine ha certificato il pagamento delle sole prestazioni svolte consistenti nella progettazione per la categoria I/G effettivamente realizzata dallo Studio Discetti. In particolare, nel raggruppamento che si era aggiudicato i servizi di progettazione presso il Comune di San Pientro Infine, l’arch. Zenga, mandatario, eseguiva i servizi di ingegneria (direzione lavori) per un importo complessivo delle opere di € 12.562.209,89, in termini maggioritari rispetto all’importo dei lavori di cui la Studio Discetti avrebbe dovuto curare la progettazione (€ 10.808.369,47 secondo quanto attestato con nota del 31 maggio 2018 prot. 1928 dal Comune di San Pietro Infine), trattandosi (la prima) di mandataria laddove la Studio Discetti s.a.s. eseguiva i servizi di ingegneria era appunto mandante.
Pertanto l’attività di progettazione, pur se minoritaria nell’ambito del RTP, era di pertinenza esclusiva dello Studio Discetti, mentre la direzione dei lavori (di importo prevalente), poi non eseguiti, doveva essere espletata dall’altro professionista raggruppato; trova così una plausibile spiegazione sia la circostanza per cui l’importo della progettazione è stato riconosciuto pressoché integralmente alla Studio Discetti s.a.s. sia quello per cui il criterio di corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione non abbia subito violazione.
Né può condividersi l’assunto secondo cui il compenso di 300.000 euro non sia stato effettivamente quello corrisposto alla Studio Discetti per l’attività di progettazione nella categoria I/G, in quanto esso sarebbe sproporzionato rispetto all’importo complessivo dei lavori di 1.300.000 euro. Invero il compenso in questione scaturisce, oltre che dalla verifica antisismica di 9 edifici e dalla progettazione originaria, anche dall’integrazione successiva della progettazione, secondo quanto riportato nella nota del Comune di San Pietro Infine del 16 novembre 2013 (prot. 388). In sostanza il progetto del 2007 sarebbe stato modificato per l’evoluzione del degrado dei fabbricati che hanno reso di fatto irrealizzabili gli interventi di consolidamento progettati per i fabbricati oggetto di intervento, con conseguente previsione di demolizione e ricostruzione del I piano di ogni edificio.
Tali circostanze rendono i certificati emessi non inverosimili per cui, fermi restando gli esiti delle eventuali contestazioni giurisdizionali della veridicità delle ripetute certificazioni, questo Tribunale ad esse si attiene, in quanto non palesemente inverosimili o inattendibili.
Con il quarto motivo di ricorso parte ricorrente ha contestato la mancata verifica dell’anomalia dell’offerta proposta dal RTP aggiudicatario.
La censura risulta smentita dalle risultanze in atti, atteso che con nota (prot. 7860U) del 23 marzo 2018 l’A.O. resistente ha chiesto specificamente al RTP aggiudicatario di giustificare l’anomalia dell’offerta; incombente a cui l’RTP aggiudicatario ha provveduto inoltrando le proprie giustificazioni con nota del 3 aprile 2018 che il RUP dell’Amministrazione valutava e riteneva serie e attendibili, in quanto fondate su una metodologia di lavoro ed un’organizzazione frutto dell’esperienza maturata.
In ogni caso la documentazione versata in atti smentisce per tabulas il dedotto difetto della verifica di anomalia, sul quale invero, parte ricorrente non ha più insistito dopo il deposito in giudizio della documentazione attestante l’avvenuta verifica in giudizio.
Con l’ultimo motivo del ricorso principale, la 2Ditec afferma che il mandante del raggruppamento aggiudicatario non possiederebbe i requisiti di qualificazione in misura commisurata all’incarico che dovrà espletare; in ogni caso ai sensi dell’art. 92 comma 2 del DPR 207 del 2010 anche le mandanti, come nella fattispecie il predetto professionista, devono possedere i requisiti di partecipazione nella misura di almeno il 10%.
La censura è destituita di fondamento.
La corrispondenza tra la qualificazione di ciascun operatore e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, non è imposta dal d.lgs. n. 50/2016 (Nuovo Codice Appalti), ma può essere prescritta dalla lex specialis (cfr. TAR Emilia – Romagna, Bologna, sez. I, 20 febbraio 2017, n. 132); orbene, la lex specialis dell’Azienda Ospedaliera, al punto V.4), nella parte destinata ai chiarimenti, stabilisce che “In caso di raggruppamenti temporanei i requisiti di cui sopra possono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento”. Ed ancora (pag.8): "I requisiti di cui ai punti V.2 e V.3 possono essere posseduti indifferentemente dal mandatario e/o da uno o più mandanti”, con la conseguenza che incombeva sul mandante del RTP solo l’onere di chiarire quale fosse la parte di servizio che avrebbe dovuto svolgere direttamente.
Esaurito lo scrutinio dei motivi del ricorso introduttivo può ora passarsi all’esame di quello per motivi aggiunti con il quale parte ricorrente ha impugnato anche il contratto di appalto stipulato nelle more.
Nello scrutinio delle censure ivi proposte, l’esame della dedotta violazione dello stand still di cui all’art. 32 del codice dei contratti deve essere successivo alla valutazione delle censure appuntate sul provvedimento di aggiudicazione, atteso che ai sensi dell’art. 121 c.p.a. il presupposto per la declaratoria di inefficacia del contratto è rappresentato, pur sempre, dall’illegittimità dell’aggiudicazione o del procedimento di gara, come chiaramente stabilito dall’art. 121, co.1, ove si legge che “il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto nei seguenti casi….”, in tal modo chiarendo la sussistenza di un rapporto di presupposizione necessaria tra l’illegittimità degli atti del procedimento di gara e la declaratoria di inefficacia del contratto che plasticamente rispecchia l’interesse di parte ricorrente; tale interesse è effettivamente ravvisabile allorché dalla pronuncia sul contratto possa derivare un’utilità diretta, plausibile quando parte ricorrente possa conseguire, in forza della statuizione giurisdizionale, il bene della vita ambito e consistente nell’aggiudicazione dell’appalto.
Ciò premesso, con la seconda censura del ricorso per motivi aggiunti parte ricorrente lamenta che l’offerta dell’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto i requisiti di partecipazione devono essere posseduti per tutta la durata della procedura stessa fino alla completa esecuzione dell’appalto, ma il certificato (prot. n. 5440) del Comune di San Pietro Infine e la nota dello stesso Comune n. 1026 del 12 giugno 2014 proverebbero che lo Studio Discetti avrebbe espletato il servizio di punta (prescritto quale requisito di partecipazione) nel 2007 sicché il decennio sarebbe oramai decorso e il requisito sarebbe venuto meno.
Il motivo è infondato.
La lex specialis di gara statuiva sul punto che "ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti richiesti, i servizi di ingegneria e architettura valutabili sono quelli iniziati, ultimati e approvati nel decennio antecedente la data di pubblicazione del bando, ovvero la parte di essi ultimata e approvata nello stesso periodo per il caso di servizi iniziati in epoca precedente”.
Ne consegue che la verifica in ordine alla sussistenza del requisito doveva essere effettuata alla data di pubblicazione del bando ovvero al 25 agosto 2017, come indicato nel bando versato in atti e non alla data di aggiudicazione (5 luglio 2018); ora, rispetto alla data corretta quella, appunto, di pubblicazione del bando, il requisito risulta correttamente integrato, atteso che l’aggiudicataria avrebbe completato il servizio di progettazione in data 13 novembre 2007, come confermato dalla stessa ricorrente nei motivi aggiunti.
E’ appena il caso di rilevare che la regola secondo cui il possesso dei requisiti deve perdurare fino all’esecuzione dell’appalto non può ovviamente valere per i requisiti di partecipazione, come quello in esame, che non individuano una qualificazione dell’organizzazione (di tipo soggettivo), come la SOA, ma un dato esperenziale come quello in discorso. Diversamente argomentando, applicando cioè anche ai requisiti esperenziali parametrati ad un periodo precedente alla pubblicazione, la regola della perduranza nel senso che essi non dovrebbero “scadere”, si perverrebbe all’assurdo risultato per cui nel caso di procedure di appalto che si prolunghino nel tempo occorrerebbe escludere progressivamente tutte le imprese per le quali il decennio maturi nel corso del procedimento e dell’esecuzione, ma non è certo questo il risultato avuto di mira mediante la fissazione del requisito tecnico/organizzativo in questione. Ovviamente nel diverso caso in cui si dovesse accertare l’insussistenza oggettiva del requisito esperenziale, l’esclusione sarebbe invece dovuta.
Con la terza censura parte ricorrente sostiene che lo Studio Discetti sarebbe risultato aggiudicatario di un appalto bandito dal Comune di Pozzuoli, richiamando però il medesimo rapporto con il Comune di San Pietro Infine, nonostante la diversità di categoria (I/G nell’appalto oggetto del presente giudizio e I/D nell’appalto con il Comune di Pozzuoli), per cui l’impresa andrebbe esclusa in quanto avrebbe dichiarato il falso e perché anche in quel procedimento avrebbe omesso di dichiarare di aver partecipato all’appalto nell’ambito di un RTP.
Il rilievo non è pertinente.
Per un verso parte ricorrente non può invocare le risultanze, gli atti e le decisioni assunte da un’altra Amministrazione con riguardo ad un appalto non oggetto del presente giudizio, non essendo stata provata l’adozione di alcuna sanzione o provvedimento nel contesto del procedimento selettivo indicato; si è poi già rilevato che le certificazioni rilasciate dal Comune di San Pietro Infine, risultati non palesemente inattendibili, non possono essere smentite nei contenuti, se non sperimentando i rimedi specifici all’uopo previsti dall’ordinamento (che esulano dalla giurisdizione di questo Tribunale).
Con la quarta censura parte ricorrente invoca in via derivata i profili di illegittimità fatti valere con il ricorso introduttivo, ma la ravvisata infondatezza degli stessi rende inattendibile anche il rilievo in discorso.
Inammissibile, perché proposto solo con la memoria depositata il 24 settembre 2018, è il rilievo secondo cui il contratto stipulato con il Comune di San Pietro Infine non potrebbe essere invocato dalla Studio Discetti s.a.s. in quanto riferibile solo all’ing. Discetti e non alla società.
Dall’infondatezza e inammissibilità di tutti i motivi del ricorso introduttivo e di quello per motivi aggiunti consegue l’inammissibilità della dedotta censura afferente al termine di stand still per le ragioni in precedenza indicate; consegue altresì l’inammissibilità del ricorso incidentale.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, sui motivi aggiunti e sul ricorso incidentale, come in epigrafe proposti:
1) respinge il ricorso introduttivo e il ricorso per motivi aggiunti;
2) dichiara inammissibile il ricorso incidentale.
Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali per un ammontare complessivo di euro 4.500 (quattromilacinquecento/00) oltre interessi ed accessori di legge, di cui € 1.500 (millecinquecento/00) in favore di ciascuna delle Amministrazioni costituite ed € 1.500 (millecinquecento/00) in favore della controinteressata, alla quale dovrà rimborsare anche il contributo unificato versato per la proposizione del ricorso incidentale.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 5 dicembre e 19 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Maurizio Santise, Primo Referendario
Domenico De Falco, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Domenico De Falco
IL PRESIDENTE
Salvatore Veneziano
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE