* APPALTI – Informazioni complementari ad una procedura di gara – Termini – Artt. 70 71 e 72 d.lgs. n. 163/2006 – Rettifica dell’errore riguardante i file da inserire nella documentazione amministrativa – Mancato rispetto del termine di 6 gg. e omessa proroga del termine di ricezione dell’offerta – Conseguenze.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 12 Febbraio 2016
Numero: 842
Data di udienza: 27 Gennaio 2016
Presidente: Veneziano
Estensore: Andolfi
Premassima
* APPALTI – Informazioni complementari ad una procedura di gara – Termini – Artt. 70 71 e 72 d.lgs. n. 163/2006 – Rettifica dell’errore riguardante i file da inserire nella documentazione amministrativa – Mancato rispetto del termine di 6 gg. e omessa proroga del termine di ricezione dell’offerta – Conseguenze.
Massima
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ – 12 febbraio 2016, n. 842
APPALTI – Informazioni complementari ad una procedura di gara – Termini – Artt. 70 71 e 72 d.lgs. n. 163/2006 – Rettifica dell’errore riguardante i file da inserire nella documentazione amministrativa – Mancato rispetto del termine di 6 gg. e omessa proroga del termine di ricezione dell’offerta – Conseguenze.
L’art. 70, c. 10 del d.lgs. n. 163/2006 prescrive che se, per qualunque motivo, le informazioni complementari a una procedura di gara non sono state fornite entro i termini di cui agli articoli 71 e 72 (almeno sei giorni prima della scadenza del termine stabilito per la ricezione delle offerte), i termini per la ricezione delle offerte devono essere prorogati in modo adeguato a consentire che tutti gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte; la rettifica dell’errore riguardo i file da inserire nella documentazione amministrativa rientra senz’altro tra le informazioni complementari di cui ai citati articoli 70, 71 e 72: ove, quindi non vengano rispettati i termini legali per informare i concorrenti della correzione apportata alla procedura, né venga prorogata la scadenza del temine di presentazione di offerte, non può essere legittimamente disposta l’esclusione del concorrente che abbia seguito pedissequamente le istruzioni poi rettificate, realizzando una commistione dell’offerta con la documentazione amministrativa, pur confliggente con le norme sulle procedure di affidamento dei contratti pubblici.
Pres. Veneziano, Est. Andolfi – C. s.r.l. (avv. Fusco) c. Comune di Falciano del Massico (avv. Iannettone) e A. s.c.a.r.l. (avv.ti Corà e Paratico)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ - 12 febbraio 2016, n. 842SENTENZA
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ – 12 febbraio 2016, n. 842
N. 00842/2016 REG.PROV.COLL.
N. 05235/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5235 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Consalt Network S.r.l., in persona del l.r.p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Fusco, con domicilio legale in Napoli, presso Segreteria T.A.R. Campania;
contro
Comune di Falciano del Massico, in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Iannettone, con domicilio eletto presso Giuseppe Puorto in Napoli, Via Vic. S.Severino, 2, Villa Delizia;
Asmel Consortile S.c.a r.l., in persona del l.r.p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Nadia Corà e Guido Paratico, con domicilio legale in Napoli, presso Segreteria T.a.r. Campania;
nei confronti di
S.T.I.A. S.r.l., in persona del l.r.p.t., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con Tech-Tron S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Gianfranco D’Angelo e Alessandro De Angelis, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, corso Umberto I, n. 58;
per l’annullamento,
quanto al ricorso introduttivo:
1 ) della comunicazione ricevuta mediante pec del 29.09.2015 con cui il gestore della piattaforma digitale commina l’esclusione dell’odierna ricorrente dalla procedura aperta per l’affidamento “realizzazione di impianti per la produzione di energia rinnovabile e di efficientamento energetico da realizzarsi sugli lmmobili di proprietà comunale scuola materna ed elementare in via Ponticelli e scuola media statale in via Tiglio”- CUP: I93D13000490002 – CIG: 6251703C82; 2) della comunicazione ricevuta il 22.10.2015 con cui si preavvisa l’apertura dell’offerta economica per iI giorno 26.10.2015; 3) dell’omesso riscontro alla richiesta di conoscere i motivi della determinata esclusione inviata tramite p.e.c. del 01.10.2015; 4) nonché di ogni atto e/o provvedimento antecedente, conseguente e/o, comunque, connesso;
quanto al ricorso per motivi aggiunti:
1) dei verbali di gara n.1, n.2, e n. 3 (siccome ignoti perché solo richiamati nelle comunicazioni del 29.09.2015 e 28.10.2015) – con i quali, in sede di svolgimento delle operazioni della gara de qua, la Commissione aggiudicatrice ha ritenuto di dover determinare (con comunicazione del 29.09.2015) l’esclusione dalla partecipazione alla gara dell’impresa ricorrente; 2) della comunicazione del 28.10.2015 con cui procede all’aggiudicazione provvisoria con verbale n. 3 e, contestualmente, conferma l’esito del verbale di gara n. 2 del 23.10.2015 col quale si determina la non ammissione delle ditte: Iuro srl (per la presenza dell’offerta economica all’interno della documentazione amministrativa) e Consalt Network (per la presenza dell’offerta tempo all’interno della documentazione amministrativa); nonché :3) dei verbali di gara n. 1 (esclusione) n. 2 (conferma con motivazione) e verbale n. 3 ( aggiudicazione provvisoria) richiamati nelle premesse delle comunicazioni del 28.10.2015 e 29.09.2015 e di cui si ignora il contenuto; 4) dell’informazione complementare del 27.07.2015 ove la stazione appaltante pur ravvisando l’errore da essa originato nella predisposizione della piattaforma digitale non provvede a dare adeguata pubblicità e correlativamente prorogare il termine per la presentazione della domanda; 5) di ogni atto e/o provvedimento in quanto lesivi delle posizioni giuridiche della ricorrente, antecedente, conseguente e, comunque, connesso a quelli indicati sub pp. 1), 2) con riserva di impugnare l’aggiudicazione definitiva;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Falciano del Massico e di Asmel Consortile Scarl e di S.T.I.A. Srl;
Vista l’ordinanza cautelare n. 1987/2015;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2016 il dott. Antonio Andolfi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
1. Premesso che, con ricorso notificato in data 26 ottobre 2015 e depositato il 29 ottobre 2015, la società ricorrente impugna il provvedimento, comunicato il 29 settembre 2015, di esclusione dalla procedura aperta per l’affidamento di un appalto per la realizzazione di impianti di produzione di energia rinnovabile, da realizzarsi su edifici di proprietà comunale, adibiti a scuola materna, elementare e scuola media statale;
2. Ritenuta, preliminarmente, infondata l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività, non essendo stata allegata alcuna prova della asserita piena conoscenza del provvedimento di esclusione impugnato prima che il gestore della piattaforma digitale, con p.e.c. del 29.9.2015, rendesse nota all’interessata l’esclusione dalla gara; in senso contrario a quanto eccepito, l’allegazione del verbale di gara n. 1 del 21.9.2015 non prova che la ricorrente fosse presente alla riunione della commissione di gara in cui è stata deliberata l’esclusione; infatti, in tale verbale, alla frase “si dà atto che sono presenti i sotto elencati concorrenti” non segue l’indicazione di alcun nominativo; il verbale prosegue con la dichiarazione di apertura della seduta e con la presa d’atto dell’elenco delle ditte risultante dal sistema telematico che, con ogni evidenza, non coincide con l’elenco dei concorrenti presenti, di cui nel verbale non vi è traccia;
3. Considerato che la ricorrente, dopo aver dedotto, con il ricorso introduttivo, il difetto di motivazione, oltre ad altri motivi appena accennati a causa dell’imperfetta conoscenza delle ragioni dell’esclusione, preso atto della comunicazione del 28.10.2015, con cui venivano resi noti i motivi dell’esclusione e, contestualmente, l’aggiudicazione provvisoria ad altro concorrente, impugna gli atti in essa richiamati, notificando alle amministrazioni resistenti e all’aggiudicatario provvisorio un ricorso per motivi aggiunti, in data 10 novembre 2015;
4. Considerato che la ricorrente risulta essere stata esclusa per aver inserito l’offerta tempo all’interno della documentazione amministrativa;
5. Accertato che il soggetto gestore della gara telematica, dopo aver comunicato, in data 27 luglio 2015, che le offerte avrebbero dovuto essere presentate esclusivamente in modalità telematica, con successiva comunicazione pubblicata sul sito internet il 30 luglio 2015, a soli 3 giorni dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, fissato per la data del 3 agosto 2015, aveva reso noto di aver erroneamente indicato, tra i “file” da inserire nella documentazione amministrativa, anche il “file” A1, contenente l’offerta “tempo di esecuzione dei lavori” precisando che i “file” relativi all’offerta “tempo” e all’offerta economica avrebbero, invece, dovuto essere caricati separatamente, negli spazi appositamente dedicati;
6. Ritenuto fondato e assorbente il motivo con cui la ricorrente deduce., al riguardo, la violazione dell’articolo 70, comma 10, del codice dei contratti pubblici;
7. Considerato, infatti, che la disposizione evocata prescrive che se, per qualunque motivo, le informazioni complementari a una procedura di gara non sono state fornite entro i termini di cui agli articoli 71 e 72, i termini per la ricezione delle offerte devono essere prorogati in modo adeguato a consentire che tutti gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte;
8. Considerato, inoltre, che, ad integrazione della disposizione di cui all’art. 70, c. 10, i richiamati artt. 71 e 72 fissano, per le informazioni complementari da rendere ai concorrenti, il termine di almeno sei giorni prima della scadenza del termine stabilito per la ricezione delle offerte;
9. Ritenuto che la rettifica dell’errore, pacificamente commesso dal gestore della gara telematica riguardo i “file” da inserire nella documentazione amministrativa, avrebbe richiesto di essere comunicata tempestivamente ai concorrenti, rientrando tra le informazioni complementari di cui ai citati articoli 70, 71 e 72 del decreto legislativo 163 del 2006; in alternativa, come previsto dalla legge, la stazione appaltante avrebbe dovuto prorogare il termine di presentazione delle offerte, così da consentire a tutti i concorrenti di prendere visione della correzione apportata alla procedura di gara;
10. Ritenuto, quindi, che se, come è pacifico, le istruzioni per la partecipazione alla gara avevano, erroneamente, previsto l’inserimento nella documentazione amministrativa anche del “file” A1, contenente l’offerta “tempo di esecuzione dei lavori”, e se, come accertato, non sono stati rispettati i termini legali per informare i concorrenti della correzione apportata alla procedura, né è stata prorogata la scadenza del temine di presentazione di offerte, non può essere legittimamente disposta l’esclusione del concorrente che, seguendo pedissequamente le suddette istruzioni, abbia inserito il “file” contenente l’offerta “tempo” nello spazio dedicato alla documentazione amministrativa; sebbene la commistione dell’offerta con la documentazione amministrativa confligga con le norme sulle procedure di affidamento dei contratti pubblici e con la stessa legge speciale di gara, il principio di affidamento, di matrice europea, pienamente recepito dall’ordinamento nazionale, esige che qualora, come nella fattispecie, un concorrente sia stato indotto in errore da istruzioni contraddittorie provenienti dalla amministrazione aggiudicatrice o dal soggetto incaricato dell’espletamento della gara, la stazione appaltante debba porre rimedio all’errore rispettando le modalità e i tempi di rettifica chiaramente enunciati dagli articoli del codice dei contratti pubblici sopra richiamati, in quanto espressione concreta del fondamentale principio di affidamento; la violazione di tali norme di procedura e la conseguente esclusione del concorrente indotto in errore, pertanto, costituiscono condotta illegittima, contraria, oltre che al principio di affidamento, a quello di tassatività e conoscibilità delle cause di esclusione da una gara d’appalto;
11. Ritenuto, in conclusione, di dover accogliere il ricorso, annullando, per l’effetto, i provvedimenti impugnati, essendo l’aggiudicazione provvisoria viziata da illegittimità derivata, per omessa valutazione dell’offerta della concorrente illegittimamente esclusa dalla gara;
12. Ritenuto di dover compensare le spese processuali tra le parti, in ragione della particolarità e della novità della questione trattata, fermo restando l’obbligo, gravante in solido sulle parti pubbliche resistenti, di rimborsare alla ricorrente il contributo unificato anticipato;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e integrato da motivi aggiunti, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere
Antonio Andolfi, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE