* APPALTI – Ricorso al sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando – Presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità – Art. 63 d.lgs. n. 50/2016 – Interpretazione estensiva – Preclusione.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 5^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 16 Novembre 2016
Numero: 5274
Data di udienza: 25 Ottobre 2016
Presidente: Scudeller
Estensore: Russo
Premassima
* APPALTI – Ricorso al sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando – Presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità – Art. 63 d.lgs. n. 50/2016 – Interpretazione estensiva – Preclusione.
Massima
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 5^ – 16 novembre 2016, n. 5274
APPALTI – Ricorso al sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando – Presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità – Art. 63 d.lgs. n. 50/2016 – Interpretazione estensiva – Preclusione.
Come già chiarito dalla giurisprudenza (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 8 maggio 2015, n. 2565; Consiglio di Stato, sez. V, 30 aprile 2014 n. 2255; sez. III, 10 luglio 2015, n. 3488; sez. V, 13 giugno 2016, n. 2529) con riferimento al previgente art. 57, d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, va ribadito, anche con riguardo alla nuova disciplina contenuta nell’art. 63 del D. Lgs. 50/2016, che le ipotesi concernenti il ricorso al sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando rappresentano un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva.
Pres. Scudeller, Est. Russo – C. s.p.a. (avv.ti Cassamagnaghi, De Vecchi e Iaccarino) c. Azienda sanitaria Locale Napoli 1 Centro (avv. De Paulis) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 5^ - 16 novembre 2016, n. 5274SENTENZA
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 5^ – 16 novembre 2016, n. 5274
Pubblicato il 16/11/2016
N. 05274/2016 REG.PROV.COLL.
N. 02931/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2931 del 2016, proposto da:
CSL Behring S.p.A., in persona dell’amministratore delegato e legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Cassamagnaghi, Leonardo De Vecchi e Carlo Maria Iaccarino, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Napoli, alla via S. Pasquale a Chiaia, n. 55;
contro
Azienda sanitaria Locale Napoli 1 Centro, in persona del Commissario straordinario e legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Fabio de Paulis, presso il quale è elettivamente domiciliata in Napoli, alla via Enrico Arlotta, n. 6;
So.Re.Sa. S.p.A., non costituita;
nei confronti di
Bayer S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Franco Ferrari e Bruno Ricciardelli, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Napoli, alla piazza Giovanni Bovio, n. 8;
per l’annullamento
previa sospensione
della delibera n. 510 del 20 maggio 2016 dell’Azienda sanitaria locale Napoli 1 Centro, avente ad oggetto l’affidamento diretto della fornitura del medicinale ivi specificato, e degli atti presupposti ivi richiamati (note della stessa A.S.L. prot. n. 274 del 9.2.2016, n. 475 dell’8.3.2016, n. 12332 del 10.3.2016, n. 12741 del 22.3.2016, n. 640 del 31.3.2016, n. 4539 del 12.4.2016 e nota n. 4539 del 12.4.2016 di SO.RE.SA. S.p.A.), nonché per ottenere la condanna al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente per effetto dell’attività amministrativa in contestazione.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ASL Napoli 1 Centro e di Bayer S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Uditi per le parti i difensori presenti all’udienza pubblica del 25 ottobre 2016, come da verbale, relatore il cons. Pierluigi Russo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con atto notificato il 23 giugno 2016 e depositato il giorno seguente, la CSL Behring S.p.A. (di seguito anche CSL Behring) ha premesso di essere risultata aggiudicataria, con determinazione n. 46 del 30 marzo 2016 del direttore generale di So.Re.Sa. S.p.A. (di seguito anche SORESA) e stipula del contratto in data 18 maggio 2016 (avente una durata di quindici mesi), della fornitura del cd. Fattore VIII di coagulazione del sangue umano (lotto n. 351) – in esito ad un procedimento di gara, mediante confronto concorrenziale, attuato nell’ambito del cd. sistema dinamico di acquisizione attivato in Campania per le esigenze delle diverse aziende sanitarie ed ospedaliere della Regione – avendo offerto il prodotto Helixate NexGen ad un prezzo più basso (€ 0,57/UI) rispetto a quello offerto (€ 0,64/UI) dall’altra concorrente Bayer S.p.A. (di seguito anche Bayer) per il prodotto denominato Kogenate.
Ciò posto, col ricorso in epigrafe, l’instante ha impugnato la delibera n. 510 del 20 maggio 2016 con cui l’Azienda sanitaria locale Napoli 1 Centro ha disposto, in via autonoma, tramite procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ex art. 63, comma 2, lett. b), del D. Lgs. 50/2016, l’affidamento diretto della fornitura, per tre mesi, del medicinale “Fattore di coagulazione/Kogenate” prodotto dalla Bayer (nei formati 500 UI, 2000 UI e 3000 UI), per un importo di € 285.027,60, reputandolo di “produzione esclusiva” e non incluso nei contratti vigenti.
Assumendo che il farmaco oggetto dell’affidamento senza gara da parte dell’ASL sarebbe identico a quello da lei stessa distribuito, utilizzando il medesimo principio attivo e la stessa molecola di base, la ricorrente ha impugnato la citata delibera 510/2016, deducendo un unico motivo di diritto così articolato: eccesso e sviamento di potere – illogicità, contraddittorietà e perplessità – violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, economicità ed efficacia – violazione e falsa applicazione dell’art. 63 D. Lgs. 50/2016 – violazione degli obblighi contrattuali assunti – violazione del principio di buon andamento e dell’art. 97 Cost. – difetto di istruttoria e di motivazione.
Oltre all’annullamento del provvedimento lesivo e degli atti presupposti individuati in epigrafe, la società CSL Behring ha anche chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato dall’ASL e la condanna al risarcimento dei danni subiti per effetto dell’illegittima attività amministrativa oggetto di contestazione.
Si sono costituite in resistenza l’ASL Napoli 1 Centro e la Bayer, mediante deposito di memorie difensive e documenti, ove hanno replicato in merito alle argomentazioni attoree e concluso con richiesta di rigetto dell’azione per l’infondatezza delle censure prospettate.
Con decreto presidenziale n. 1033 del 24 giugno 2016 è stata accolta la richiesta di concessione della misura cautelare monocratica.
Alla camera di consiglio del 5 luglio 2016, con ordinanza n. 1091, questa Sezione ha accolto la domanda cautelare. Con ordinanza n. 4378/2016, pronunciata in esito alla camera di consiglio del 29 settembre 2016, la Sezione Terza del Consiglio di Stato ha respinto l’appello cautelare interposto dall’ASL Napoli 1 Centro.
Le parti hanno successivamente depositato ulteriori documenti e memorie difensive con le quali hanno insistito nelle rispettive richieste.
Alla pubblica udienza del 25 ottobre 2016 la causa è passata in decisione.
DIRITTO
1. La società CSL Behring ha impugnato la delibera, in epigrafe specificata, con cui l’Azienda sanitaria locale Napoli 1 Centro, tramite procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ha affidato la fornitura per tre mesi del medicinale “Fattore di coagulazione/Kogenate”, prodotto dalla Bayer, denunciando il difetto dei presupposti per l’affidamento diretto dell’appalto, indicati dall’art. 63, comma 2, lett. b), del D. Lgs. 50/2016, e la violazione dell’aggiudicazione già disposta in suo favore da SO.RE.SA., a seguito della gara, svolta in sede centralizzata col metodo del confronto concorrenziale, per la fornitura del Fattore VIII della coagulazione.
Ad avviso del Collegio il ricorso è fondato.
2. Giova premettere che, nel caso di appalti pubblici relativi a lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata può essere utilizzata nei soli casi stabiliti dal citato art. 63 del nuovo codice dei contratti pubblici, tra i quali rientra l’ipotesi prevista dal comma 2, lettera b), ossia “quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni: 1) lo scopo dell’appalto consiste nella creazione o nell’acquisizione di un’opera d’arte o rappresentazione artistica unica; 2) la concorrenza è assente per motivi tecnici; 3) la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale. Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto”.
Per completezza va aggiunto che, ai sensi del comma 3 dello stesso articolo, nel caso di appalti pubblici di forniture, la procedura in parola è consentita, inoltre, nei seguenti altri casi:
“a) qualora i prodotti oggetto del contratto siano fabbricati esclusivamente a scopo di ricerca, di sperimentazione, di studio o di sviluppo, salvo che si tratti di produzione in quantità volta ad accertare la redditività commerciale del prodotto o ad ammortizzare i costi di ricerca e di sviluppo; b) nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obblighi l’amministrazione aggiudicatrice ad acquistare forniture con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate […];
c) per forniture quotate e acquistate sul mercato delle materie prime;
d) per l’acquisto di forniture o servizi a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l’attività commerciale oppure dagli organi delle procedure concorsuali”.
3. Come si è già chiarito dalla giurisprudenza (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 8 maggio 2015, n. 2565; Consiglio di Stato, sez. V, 30 aprile 2014 n. 2255; sez. III, 10 luglio 2015, n. 3488; sez. V, 13 giugno 2016, n. 2529) con riferimento al previgente art. 57, d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, va ribadito, anche con riguardo alla nuova disciplina contenuta nell’art. 63 del D. Lgs. 50/2016, che le ipotesi concernenti il ricorso al sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando rappresentano un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva.
4. Tanto premesso, ritiene il Collegio che la fattispecie concreta all’esame non è riconducibile ad alcuna delle ipotesi derogatorie sopra indicate.
4.1. In punto di fatto non è contestato che il farmaco Helixate NexGen distribuito dalla ricorrente (e prodotto anch’esso da Bayer, che è pure titolare della relativa autorizzazione all’immissione in commercio) è, sotto il profilo strettamente funzionale, non solo equivalente ma addirittura identico a quello oggetto della fornitura in contestazione, atteso che entrambi adoperano lo stesso principio attivo e la stessa molecola di base e sono prodotti con la medesima procedura di ingegneria genetica (cd. tecnologia del DNA ricobinante) a partire dalle cellule renali dei criceti. Per tale ragione ambedue i farmaci biologici sono classificati, ai fini della rimborsabilità, nella fascia A (farmaci essenziali e farmaci per malattie croniche) di cui all’art. 8, comma 10, L. 573/1993, sono inseriti nel Prontuario della distribuzione diretta, la loro prescrizione è soggetta a piano terapeutico e vengono entrambi utilizzati nel trattamento e nella profilassi dell’emorragia nei pazienti affetti da emofilia di tipo “A” (carenza congenita di fattore VIII).
Ciò, peraltro, era stato già riconosciuto da SO.RE.SA. nella gara semplificata svolta in modo centralizzato (col metodo del confronto concorrenziale nell’ambito del cd. sistema dinamico di acquisizione), per le esigenze di tutte le aziende sanitarie ed ospedaliere della Regione Campania, vinta da CSL Behring (con aggiudicazione definitiva in data 30 marzo 2016, dunque ben prima dell’adozione della delibera impugnata, emessa il successivo 20 maggio 2016), avendo offerto un prezzo più basso (€ 0,57/UI) rispetto a quello indicato da Bayer (€ 0,64/UI).
Alla stregua della documentazione depositata in giudizio dalle parti, la sola diversità tra i due farmaci posti a raffronto riguarda il sistema di ricostituzione (ossia la modalità di preparazione del medicinale, attraverso la sua diluizione con il solvente), prima della sua infusione. Infatti, mentre il Kogenate si presenta sotto forma di una siringa preriempita di solvente, che si avvita ad un flacone contenente il principio attivo in polvere, dotato di apposito adattatore (denominato BIO-SET), che consente la ricostituzione senza ago esposto, invece, l’Helixate NexGen utilizza un kit adattatore con filtro (denominato Mix2Vial) che, applicato ai due flaconi di solvente e di principio attivo, consente il passaggio del solvente dall’uno all’altro flacone, ottenendo così la ricostituzione del prodotto, da aspirare poi in una siringa monouso con ago esposto.
Quanto al metodo di somministrazione, entrambi i farmaci vanno iniettati per via endovenosa.
4.2. Alla stregua delle osservazioni che precedono va esclusa la sussistenza nella fattispecie in esame dei presupposti stabiliti dal citato art. 63, comma 2, atteso che la fornitura del “Fattore VIII della coagulazione” non può di certo essere assicurata “unicamente da un determinato operatore economico” né è ravvisabile nel settore di riferimento una “assenza di concorrenza”.
Invero, la logica insita nella norma che eccezionalmente deroga al principio della più ampia concorrenzialità è quella di non imporre una gara il cui esito sarebbe scontato, perché solo un operatore risulterebbe in grado di parteciparvi e di effettuare la prestazione richiesta. La situazione dell’unico fornitore non sussiste nel caso in esame, in quanto, come si è già detto, sul mercato sono commercializzati da soggetti distinti i due farmaci sopra descritti, i quali, contrariamente a quanto indicato nell’impugnata delibera, non possono pertanto essere considerati di “produzione esclusiva”, stante la loro evidenziata, sostanziale identità, discendente dall’utilizzo del medesimo principio attivo e della stessa molecola di base.
Le considerazioni che precedono consentono anche di reputare non rilevante nell’odierna vicenda la questione, agitata dalla controinteressata, afferente l’esigenza di assicurare la continuità assistenziale dei pazienti già in cura con il Kogenate, atteso che la indiscussa equivalenza funzionale dei due prodotti esclude in radice la necessità di effettuare ulteriori indagini circa la loro efficacia terapeutica o la tollerabilità al farmaco. Invero, non può ragionevolmente ritenersi che la sola segnalata diversità concernente il sistema di ricostituzione del farmaco possa riflettersi sulla problematica della continuità terapeutica, trattandosi di aspetto che incide, peraltro marginalmente, sulla sola fase di preparazione del medicinale antecedente a quella della somministrazione e giammai sulle sue intrinseche proprietà curative. Peraltro, alle pur comprensibili esigenze pratiche prospettate dalle parti resistenti circa il disagio dei pazienti già in terapia domiciliare e la necessità di addestrarli alla nuova metodica, è possibile sopperire nell’immediato (ferma restando l’osservanza delle istruzioni indicate nel foglio illustrativo contenuto nella confezione) mediante il servizio di assistenza domiciliare integrata a cura della stessa ASL o attraverso la somministrazione ambulatoriale ovvero, ancora, mediante l’organizzazione di appositi percorsi personalizzati di formazione.
4.3. Analogamente, posta l’assoluta identità e sovrapponibilità dei prodotti, non è fondatamente ipotizzabile che dalla vicenda in esame discenda una non consentita modifica dei piani terapeutici già in corso di validità senza il preventivo assenso dei medici curanti. Né risulta che la resistente ASL abbia acquisito, prima di procedere all’affidamento diretto, eventuali prescrizioni di medici curanti che abbiano espressamente attestato, sotto la propria responsabilità, l’assoluta indispensabilità e insostituibilità del farmaco già in trattamento ovvero che la stessa amministrazione abbia quantificato il fabbisogno limitatamente a tali specifici casi.
Risulta, pertanto, confermata, pure sotto il concorrente profilo della carenza di istruttoria, anch’essa oggetto di censura, l’illegittimità della procedura attuata dall’Azienda sanitaria Locale Napoli 1 Centro.
5. Quanto alla domanda di risarcimento, la stessa va respinta giacché genericamente proposta senza l’allegazione di elementi concreti dai quali desumere l’esistenza del lamentato danno ingiusto, al quale si è peraltro posto immediato rimedio sin dall’accoglimento della richiesta misura cautelare monocratica poi confermata in sede collegiale.
6. In considerazione della natura e della peculiarità della controversia dedotta in giudizio, il Collegio ravvisa eccezionali motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio, fatto salvo il contributo unificato, che va posto a carico dell’ASL soccombente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie entro i limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla la delibera n. 510 del 20 maggio 2016 dell’Azienda sanitaria locale Napoli 1 Centro.
Spese compensate.
Il contributo unificato va posto a carico dell’ASL soccombente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 25 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Santino Scudeller, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore
Gabriella Caprini, Primo Referendario
L’ESTENSORE
Pierluigi Russo
IL PRESIDENTE
Santino Scudeller
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE