* APPALTI – Mancata produzione della procura speciale – Sanabilità a mezzo di soccorso istruttorio – Art. 83, c. 9 d.lgs. n. 50/2016.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 4^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 2 Febbraio 2017
Numero: 704
Data di udienza: 25 Gennaio 2017
Presidente: Pappalardo
Estensore: Cestaro
Premassima
* APPALTI – Mancata produzione della procura speciale – Sanabilità a mezzo di soccorso istruttorio – Art. 83, c. 9 d.lgs. n. 50/2016.
Massima
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 4^ – 2 febbraio 2017, n. 704
APPALTI – Mancata produzione della procura speciale – Sanabilità a mezzo di soccorso istruttorio – Art. 83, c. 9 d.lgs. n. 50/2016.
L’art. 83 comma 9 del codice appalti (d.lgs. 50/2016) stabilisce che la procedura di soccorso istruttorio consente la sanatoria delle «carenze di qualsiasi elemento formale della domanda» qual è senz’altro la mancata produzione di una procura speciale comunque menzionata nell’offerta. La mancanza di detta procura non è infatti ascrivibile a un’irregolarità essenziale e non sanabile se risultano comunque individuati, nella loro qualità di procuratori speciali dell’azienda partecipante, i responsabili dell’offerta.
Pres. Pappalardo, Est. Cestaro – E. s.p.a. (avv. Lemmo) c. Azienda Napoletana Mobilità A.N.M. Spa (avv. Milone)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 4^ - 2 febbraio 2017, n. 704SENTENZA
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 4^ – 2 febbraio 2017, n. 704
Pubblicato il 02/02/2017
N. 00704/2017 REG.PROV.COLL.
N. 05539/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5539 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
El.Ca. Elettromeccanica Campana Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Gian Luca Lemmo, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via del Parco Margherita N.31;
contro
Azienda Napoletana Mobilità A.N.M. Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Loredana Milone, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Petrarca N.129;
nei confronti di
Titagarh Firema Adler s.p.a. non costituita in giudizio;
I.E.E. Industrie Elettromeccaniche Europee s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Paparella, Pietro Marzano, Antonio Pagliano, con domicilio eletto presso il loro studio sito in Napoli, via A.Manzoni N. 109/A;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– della nota avente ad oggetto esclusione dalla gara per l’affidamento dell’appalto per la revisione dei motori di trazione di rotabili della linea 1 della metropolitana di Napoli;
– del verbale di commissione del 25.11.2016 con cui si sono ammesse con riserva le imprese concorrenti Titagarh s.p.a. e I.I.E. s.r.l.;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Napoletana Mobilità A.N.M. Spa e della I.E.E. Industrie Elettromeccaniche Europee Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2017 il dott. Luca Cestaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
FATTO
1.1. Il ricorso è proposto dalla EL.CA Elettromeccanica Campana s.p.a. avverso la nota indicata in epigrafe del 29.11.2016 recante la comunicazione di esclusione ai sensi dell’art. 76 d.lgs. 50/2016 (codice appalti) dalla gara per l’affidamento dell’appalto del servizio di revisione di trazione di rotabili della linea 1 della Metropolitana di Napoli nonché avverso l’ammissione con riserva delle altre due concorrenti, Titagarh s.p.a. e I.I.E. s.r.l., disposta dalla commissione di gara nella seduta del 25.11.2016.
1.2. In particolare, il provvedimento impugnato reca l’esclusione della ricorrente per le ragioni esplicitate nel verbale della menzionata seduta della commissione del 25.11.2016 dove si rileva che non sarebbe rispettato il requisito esperienziale di aver effettuato il servizio di revisione e di riparazione di almeno 200 motori analoghi a quelli indicati nel capitolato tecnico (motori a corrente alternata con potenza superiore a 135 KW). La ricorrente, infatti, come dichiarato espressamente, ha effettuato tali servizi con riferimento a 72 motori del tutto analoghi, a 233 motori a corrente alternata ma meno potenti e a 151 motori di potenza superiore a quella richiesta ma a corrente continua.
1.3. La parte ricorrente censura:
Ia) la irragionevolezza e la violazione della legge di gara nella misura in cui si è ritenuto che i motori a corrente continua non siano “analoghi” a quelli a corrente alternata nonostante che i primi richiedano il possesso di know how simile e, per molti aspetti, superiore; in tal senso, l’interpretazione restrittiva della clausola del bando, fornita con un tardivo chiarimento del 18.11.2016, appare irragionevole e non conforme al principio di proporzionalità che deve reggere l’azione amministrativa;
II) l’illegittimo ricorso al soccorso istruttorio per sanare delle irregolarità non sanabili delle offerte delle altre due imprese partecipanti e, poi, ammesse con riserva alla gara; in particolare:
a) alla Titagarh Finema Adler si è consentito di ovviare alla mancata produzione della procura dei firmatari della dichiarazione sostitutiva relativa al possesso dei requisiti;
b) alla Industrie elettromeccaniche europee s.r.l. (IEE) si è, invece, consentito di regolarizzare in un momento successivo la propria offerta mediante la produzione dei contratti dell’impresa avvalsa “Eletroremont DOO”.
1.3. Sulla scorta di queste doglianze, la parte ricorrente chiede annullarsi il provvedimento impugnato, previa adozione degli idonei provvedimenti cautelari e condannarsi l’amministrazione a corrisponderle il risarcimento dei danni subiti.
1.4. La controinteressata IEE s.r.l. e la stazione appaltante (ANM s.p.a.) eccepiscono l’irricevibilità o, comunque, l’inammissibilità del ricorso per non essersi impugnato il bando di gara nel termine di 30 giorni dalla sua pubblicazione (15 ottobre 2016) in quanto la causa di esclusione risultava dalla piana applicazione della disposizione del bando di gara che chiedeva di aver svolto il servizio con riferimento a motori analoghi, per tipologia e potenza, a quelli indicati nel capitolato tecnico. Si rileva, peraltro, come la parte ricorrente avrebbe comunque avuto il tempo, dopo il chiarimento del 18.11.2016, di regolarizzare la propria offerta.
1.5. Inoltre, rispetto alle pretese irregolarità dell’offerta della I.I.E, si rileva che il bando di gara non chiedeva di produrre i contratti in essere dalla parte dell’impresa ausiliaria ma solo di indicare i servizi da cui risultava il possesso del menzionato requisito esperienziale, com’è stato fatto in sede di redazione dell’offerta; il bando di gara, infatti, precisava che solo “su richiesta dell’ANM” si sarebbe dovuto produrre ulteriore documentazione rispetto ai servizi resi (art. 8 punto 4 del disciplinare di gara). Non si sarebbe trattato di vero soccorso istruttorio, ma di esercizio, da parte della stazione appaltante della facoltà di richiedere ulteriore documentazione pur in presenza di un’offerta conforme alla normativa di gara.
1.6. L’A.N.M. s.p.a. rileva, altresì, che la possibilità di regolarizzare la procura, offerta all’altra impresa partecipante (Titagarh), è perfettamente coerente con l’istituto del soccorso istruttorio, volto principalmente a consentire la regolarizzazione di carenze formali, qual è quella di cui si discute essendo la procura specificamente menzionata nella dichiarazione sostitutiva di talché può ritenersi dovuta a una mera omissione materiale la mancata produzione della stessa.
1.7. All’udienza del 21.12.2016, il Tribunale dichiarava inammissibile l’istanza cautelare e disponeva la conversione del rito “trattandosi di esclusione/ammissione soggetta alle disposizioni dell’art. 120 comma 2 bis c.p.a.” e “non essendo stata evidenziata una particolare urgenza a sostegno della domanda cautelare”; la causa era, quindi, rinviata all’udienza del 25.01.2017.
1.8. Il ricorrente principale interponeva, altresì, motivi aggiunti insistendo, in particolare, sull’illegittimità del soccorso istruttorio concesso alla I.I.E. in rapporto a un contratto di avvalimento che solo genericamente indicava le risorse prestate senza precisare quali fossero le prestazioni pregresse poste in essere dalla avvalsa; la Titagarh, poi, oltre al descritto difetto nella procura non avrebbe ‘barrato’ la dichiarazione n. 13 del modello di dichiarazione ‘MD’, presentato per partecipare alla gara.
1.9. L’A.N.M. e la I.I.E. si sono difese nel merito ribadendo l’inammissibilità del ricorso anche perché l’ammissione definitiva delle ricorrenti è avvenuta solo in data 27.12.2016 e non è stata impugnata; l’impugnativa dei provvedimenti di ammissione con riserva sarebbe, quindi, riferibile ad atti endoprocedimentali privi di efficacia lesiva, specialmente una volta intervenuta l’ammissione definitiva.
1.10. La I.I.E. ha, poi, sostenuto la completezza del contratto di avvalimento allorché ha fatto riferimento al requisito esperienziale e a taluni materiali necessari per eseguire l’appalto. Si fa presente che la mancata indicazione di ulteriori risorse e mezzi scaturisce dall’inutilità di una simile indicazione in quanto la I.I.E. sarebbe in possesso di risorse e mezzi sufficienti a eseguire correttamente l’appalto.
1.11. L’A.N.M., in proposito, ha rilevato come non sia stato effettuato alcun soccorso istruttorio rispetto al contratto di avvalimento che appare, tuttavia, del tutto completo anche oltre quanto sarebbe richiesto dalla normativa codicistica.
2.1. All’udienza camerale del 21.12.2016, il Collegio rilevava (v. verbale di udienza) che la causa avrebbe dovuto essere proposta come rito speciale sulle ammissioni e sulle esclusioni ai sensi dell’art. 120 co. 2 e 6 bis c.p.a. (introdotti dall’art. 204 del d.lgs. 50/2016 ex art. 220 del medesimo D.Lgs. n. 50/2016). Il Tribunale ha, in tal senso, rilevato l’assenza di specifiche ragioni di urgenza che consentissero di proporre l’istanza cautelare nonostante l’esistenza del rito cd. superaccelerato di cui alle norme appena menzionate (v. sul punto, la Sentenza di questa sezione, n. 05852/2016) e ha, perciò, disposto la conversione del rito con rinvio della causa all’udienza camerale del 25.01.2017.
2.2. All’esito dell’udienza camerale così fissata, la causa era trattenuta in decisione.
DIRITTO
3. In via preliminare, va rammentato che, in tema di contenzioso relativo alle procedure di affidamento di pubblici servizi, la sentenza è redatta «in forma semplificata» potendo, quindi, anche consistere «in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo» (artt. 120 co. 6 e 74 c.p.a.).
4.1. Nel merito, deve ritenersi fondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso spiegata dalla parte resistente e dalla controinteressata I.I.E. s.r.l..
4.2. In proposito, occorre osservare che è incontroverso, e comunque documentalmente dimostrato, che il disciplinare di gara richiedesse, quale requisito di carattere tecnico organizzativo, di aver eseguito con buon esito la “revisione/riparazione di almeno 200 motori elettrici di trazione analoghi” a quelli per cui è gara, precisando che l’analogia dovesse riguardare “la tipologia e la potenza”.
4.2. La parte ricorrente sostiene che i motori a corrente alternata sarebbero analoghi a quelli a corrente continua, per cui non sarebbe stato ragionevole e proporzionato escludere la ricorrente che matura il requisito esperienziale solo tenendo conto della manutenzione effettuata rispetto a motori a corrente continua. Questa tipologia di motori, infatti, richiederebbe un know how analogo se non superiore.
4.3. La prospettazione di parte ricorrente non può essere delibata favorevolmente. L’indicazione del disciplinare nel senso che l’analogia dovesse riguardare la “tipologia” e la “potenza”, consentiva di intendere che la stazione appaltante richiedesse il possesso del descritto requisito in rapporto a motori analoghi non solo rispetto alla funzione (motori per materiali rotabili), ma anche rispetto al tipo di alimentazione. Se il disciplinare avesse inteso riferirsi solo alla generica funzione del motore, come descritta, sarebbe stato superfluo, quindi, il riferimento alla tipologia.
4.4. La parte ricorrente era, quindi, in condizione di apprezzare che la descritta clausola del disciplinare (riportata, altresì, nei modelli di dichiarazione a disposizione delle ditte partecipanti) fosse “immediatamente escludente” per sé, non possedendo il requisito richiesto.
4.5. Appare evidente che la parte ricorrente avrebbe, quindi, dovuto impugnare tempestivamente il disciplinare di gara che, invece, ha accettato senza riserve all’atto della partecipazione (ex multis, v. T.A.R. Roma, sez. II, 27/09/2016, n. 9952; Consiglio di Stato, sez. IV, 29/07/2016, n. 3433). In mancanza, l’impugnativa avverso l’esclusione determinata dalla puntuale applicazione del bando non impugnato si qualifica in termini di inammissibilità.
5.1. Ad abundantiam, appare utile rilevare che, comunque, il profilo in questione è sicuramente afferente a una valutazione tecnico discrezionale che è sindacabile dal giudice amministrativo entro stretti limiti.
5.2. Il principio di separazione dei poteri, infatti, impone di escludere la possibilità che il Giudice Amministrativo eserciti un sindacato, ad un tempo ‘intrinseco’ (cioè effettuato utilizzando le cognizioni tecniche necessarie) e ‘forte’ (ossia tale da consentire all’giudice di sostituire la propria valutazione tecnica a quella dell’amministrazione) sull’esercizio della discrezionalità tecnica; in tale ipotesi, infatti, al giudice sarebbe consentito di sovrapporre sempre e comunque la propria valutazione (rectius: la valutazione dei propri consulenti o verificatori) a quella operata dall’Amministrazione. All’opposto, un simile potere può essere riconosciuto al giudice amministrativo solo qualora nell’operato dell’Amministrazione «vengano in rilievo indici sintomatici del non corretto esercizio del potere sotto il profilo del difetto di motivazione, di illogicità manifesta, della erroneità dei presupposti di fatto e di incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti» (Consiglio Stato, sez. V, 01 ottobre 2010, n. 7262).
5.3. Simili limitazioni alla sindacabilità dell’attività tecnico-discrezionale hanno trovato conferma nell’orientamento della Corte di Cassazione che, con riferimento a talune pronunce –peraltro minoritarie- del Giudice amministrativo che hanno ritenuto una più ampia sindacabilità delle valutazioni tecniche operate dall’Amministrazione (Cons. St., sez. VI, 28 luglio 2010 n. 5029; Cons. St. sez. VI, 28 luglio 2010 n. 5030. Si vedano, anche, C.d.S. Sent. n. 601/1999 e Sent. 926/2004), ha chiarito che il controllo del giudice amministrativo sulle valutazioni tecnico discrezionali «deve essere svolto ‘ab estrinseco’, ed è diretto ad accertare il ricorrere di seri indici di simulazione, ma non è mai sostitutivo. Il sindacato sulla motivazione del rifiuto deve, pertanto, essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto (…) e non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa». La Suprema Corte ha, altresì, precisato che la sostituzione da parte del giudice amministrativo della propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità tecnica dell’amministrazione «costituisce ipotesi di sconfinamento vietato della giurisdizione di legittimità nella sfera riservata alla p.a., quand’anche l’eccesso in questione sia compiuto da una pronuncia il cui contenuto dispositivo si mantenga nell’area dell’annullamento dell’atto» (Cass., sez. un., 17 febbraio 2012 nn. 2312 e 2313).
5.4. Ebbene, nel caso specifico, la valutazione tecnico discrezionale operata dalla Stazione appaltante è immune da profili di travisamento o di irragionevolezza, non essendosi evidenziati neppure da parte ricorrente profili riconducibili a simili vizi che, soli, consentirebbero al giudice di annullare l’atto impugnato. In merito, basti osservare che la parte ricorrente non ha prodotto documentazione tecnica in grado di supportare le proprie asserzioni in merito alla sostanziale equivalenza tra i motori a corrente alternata e quelli a corrente continua.
6.1. L’infondatezza del mezzo principale avverso la propria esclusione non esime il Collegio dalla delibazione dei profili di invalidità asseritamente riconducibili all’ammissione delle altre concorrenti.
6.2. In tal senso, soccorrono la stessa ratio della novella – volta evidentemente a evitare che le questioni relative alle esclusioni e alle ammissioni siano proposte nella fase successiva all’aggiudicazione con l’insorgenza delle note problematiche legate alla proposizione del ricorso incidentale – e, per altro verso, gli approdi giurisprudenziali raggiunti proprio in tema di ricorso incidentale allorché si è ammessa la necessità di esaminare in ogni caso le doglianze riferibili alla stessa fase della procedura, sempre che, evidentemente, sia possibile per il ricorrente trarne una qualche utilità (v. Sent. n. 9/2014 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, anche alla luce della Sent. CGUE C-689 del 5 aprile 2016).
6.3. Nel caso di specie, peraltro, è pacifico che siano rimaste in gara solo le tre imprese sunnominate con la conseguenza che un eventuale accoglimento del ricorso con riferimento all’ammissione di entrambe, concretizzerebbe l’interesse cd. “strumentale” consistente nel costringere l’amministrazione a rinnovare la gara.
7.1. Orbene, in via preliminare, deve rilevarsi che la parte ricorrente ha impugnato l’ammissione con riserva degli altri concorrenti (disposta il 25.11.2016), ma non l’ammissione definitiva deliberata in data 27.12.2016 e regolarmente pubblicata ex art. 29 cod. appalti.
7.2. Tanto integra un’evidente causa di inammissibilità del ricorso come concordemente rilevato dall’A.N.M. e della controinteressata, dovendosi ritenere onerata la parte ricorrente a impugnare il provvedimento definitivo di ammissione che, evidentemente, supera e assorbe quello interinale di ammissione con riserva.
8.1. Appare, comunque, opportuno segnalare che anche rispetto all’ammissione delle altre due concorrenti, il ricorso non appare fondato nel merito.
8.2. In proposito, è bene precisare che –sempre che i partecipanti siano più di due- qualora, con riferimento all’ammissione di una sola delle imprese controinteressate, il ricorso si palesi infondato, la parte ricorrente non conserva alcun interesse all’esame delle doglianze avverso l’altra ammissione (o le altre ammissioni), poiché, acclarata la legittimità della propria esclusione, non potrebbe trarre alcuna utilità dall’accoglimento del gravame con riferimento all’ammissione di una sola delle altre concorrenti.
8.3. La giurisdizione amministrativa non è, infatti, una giurisdizione di tipo oggettivo, fondandosi, comunque, sull’interesse della parte ricorrente che deve, quindi, sempre poter trarre qualche utilità dall’accoglimento del ricorso.
9. Tanto premesso, appare, quindi, opportuno esaminare le doglianze avverso l’ammissione della Titagarh.
10.1. La prima censura è relativa alla mancata allegazione della procura dei firmatari della dichiarazione sul modello “MD” presentata dalla Titagarh per partecipare alla gara e, inoltre, alla mancata effettuazione della dichiarazione di cui al punto 13 del modello (su quest’ultimo punto, v. il ricorso motivi aggiunti).
10.2. Rispetto alla mancanza della procura speciale dei firmatari della dichiarazioni, la commissione, alla seduta del 25.11.2006, ha ritenuto di consentire il cd. soccorso istruttorio al fine di regolarizzare il deposito della procura in questione.
10.3. La parte ricorrente sostiene l’insanabilità di una simile mancanza poiché neppure si sarebbe indicato il “notaio rogante” la procura in questione, ma la doglianza appare improntata a un eccessivo formalismo.
10.4. Coerentemente con l’evoluzione normativa (e giurisprudenziale) degli ultimi anni, l’art. 83 comma 9 del codice appalti (d.lgs. 50/2016) stabilisce che la procedura di soccorso istruttorio consente la sanatoria delle «carenze di qualsiasi elemento formale della domanda» qual è senz’altro il profilo denunciato, relativo alla mancata produzione di una procura speciale comunque menzionata nell’offerta.
10.5. Per altro verso, la mancanza della procura non è assolutamente ascrivibile a un’irregolarità essenziale e non sanabile poiché risultano comunque individuati, nella loro qualità di procuratori speciali dell’azienda partecipante, i responsabili dell’offerta (oltre che il contenuto della medesima, v. art. 83 co. 9, ult. periodo).
10.6. La valutazione operata dalla stazione appaltante in merito all’applicabilità del soccorso istruttorio è, quindi, corretta.
11. Per altro verso, non avendo sede in uno dei paesi di cui alla cd. black list individuate con decreto ministeriale, la Titagarh non era tenuta a “barrare” il punto 13 del modello di dichiarazione, specificamente riferibile a tali ipotesi (in tal senso le argomentazioni difensive svolte dalla stazione appaltante).
12. L’ammissione della Titagarh è, quindi, del tutto legittima con conseguente sopravvenuta carenza di interesse rispetto all’ammissione della I.I.E. s.r.l. su cui, stante anche la descritta inammissibilità del gravame, non è necessario soffermarsi.
13.1. Quanto precede dimostra l’inammissibilità del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti che, comunque, si palesano anche infondati.
13.2. Le spese di lite – liquidate in dispositivo tenendo conto dei parametri di cui al D.M. 10/03/2014, n. 55 in rapporto al valore della lite e alla natura camerale del rito – vanno poste a carico della parte ricorrente in virtù del principio di soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
-) dichiara inammissibili il ricorso principale e quello per motivi aggiunti;
-) condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore dell’A.N.M. e della I.I.E. s.r.l. che si liquidano in euro 3.000,00 (tremila) ciascuno;
-) ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente
Michele Buonauro, Consigliere
Luca Cestaro, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Luca Cestaro
IL PRESIDENTE
Anna Pappalardo
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE