* APPALTI – Artt. 95 e 97 d.lgs. n. 50/2016 – Costo del lavoro – Ribassi sul costo del personale – Preclusione – Illegittimità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 2 Ottobre 2017
Numero: 4587
Data di udienza: 26 Settembre 2017
Presidente: Pennetti
Estensore: Bruno
Premassima
* APPALTI – Artt. 95 e 97 d.lgs. n. 50/2016 – Costo del lavoro – Ribassi sul costo del personale – Preclusione – Illegittimità.
Massima
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 2^ – 2 ottobre 2017, n. 4587
APPALTI – Artt. 95 e 97 d.lgs. n. 50/2016 – Costo del lavoro – Ribassi sul costo del personale – Preclusione – Illegittimità.
Una delle innovazioni introdotte con il d. lgs. n. 50 del 2016, s.m.i., è costituita proprio dall’ancoraggio della valutazione in ordine al rispetto dei minimi salariali alla fase di valutazione dell’anomalia dell’offerta. In tal senso si palesano inequivoche le previsioni degli artt. 95 e 97 del testo normativo sopra richiamato, alle quali è sottesa l’evidente considerazione che il costo del lavoro non è un costo standardizzato e uguale per tutte le imprese, che possa essere predeterminato dalla stazione appaltante e previamente scorporato, ma può variare in relazione all’organizzazione del lavoro dell’impresa e all’efficienza della stessa (sul punto, cfr. Cons. St., Sez. III, n. 589 del 2016; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, , n. 1106 del 2016). Eventuali clausole della lex specialis che prevedano a pena di esclusione la preclusione di ribassi sul costo del personale non sfuggirebbero alla sanzione della nullità, alla stregua del principio di tassatività delle cause di esclusione ora cristallizzato nell’art. 83, comma 8 del d. lgs. n. 50 del 2016.
Pres. Pennetti, Est. Bruno – C. s.r.l. (avv. Ausiello) c. Consorzio Cimiteriale tra i Comuni di Casoria, Arzano e Casavatore (avv. Caianiello) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 2^ - 2 ottobre 2017, n. 4587SENTENZA
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 2^ – 2 ottobre 2017, n. 4587
Pubblicato il 02/10/2017
N. 04587/2017 REG.PROV.COLL.
N. 02845/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2845 del 2017, proposto dalla Con.For. Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Ausiello, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Massimo Caiano in Napoli, via Marino Turchi, n.16;
contro
il Consorzio Cimiteriale tra i Comuni di Casoria, Arzano e Casavatore, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Maria Caianiello, con domicilio eletto lo studio del medesimo in Napoli, viale Gramsci, n. 19;
Asmel Consortile S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
nei confronti di
Eco Sprint S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giancarlo Sorrentino e Fabio Altamura, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Napoli, via Posillipo, n. 394;
Scala Enterprise S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
della determina n. 119 del 6.06.2017 di aggiudicazione definitiva del “Servizio di pulizia ordinaria e periodica per le strutture e pertinenze consortili dal 1/2/2017 al 31/1/2019, mediante procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa- CIG 6935752B9A”, alla ditta Eco Sprint S.r.l.;
del verbale di gara n. 5 del 20.2.2017, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dalla gara né della società Eco Sprint S.r.l. (prima graduata), né della Scala Enterprise S.r.l. (seconda graduata), in violazione del disciplinare di gara (pag. 30, punto 17.1) e dei principi di par condicio e non discriminazione;
ove occorra, delle ammissioni delle ditte Eco Sprint S.r.l. e Scala Enterprise S.r.l., di cui al verbale di gara n. 5 del 20.2.2017;
ove occorra, della determina n. 76 del 1.3.2017 con cui la S.A. ha aggiudicato in via provvisoria mediante proposta di aggiudicazione alla ditta Eco Sprint S.r.l. la gara per l’affidamento del servizio di pulizia ordinaria e periodica per le strutture e pertinenze consortili dal 1/2/2017 al 31/1/2019, nonché si affidava, nelle more della dichiarazione di efficacia (…), il “Servizio di pulizia ordinaria e periodica per le strutture e pertinenze consortili dal 1/2/2017 al 31/1/2019, per l’importo di € 418.800,00 oltre IVA …” alla ditta Eco Sprint S.r.l.;
della graduatoria stilata nel verbale n. 5 del 20.2.2017, nella parte in cui vengono ammesse le controinteressate, ovvero per la declaratoria di illegittima ammissione delle controinteressate;
ove, e per quanto occorra, dei chiarimenti del 18.1.2017, ove intesi ad autorizzare i concorrenti ad effettuare ribasso economico sul costo del personale nonché sugli oneri aziendali, in violazione dell’art. 17.1 disciplinare di gara;
della nota PROT. 827 del 6.6.2017, recante giudizio finale di congruità e di sufficiente affidabilità dei giustificativi dell’offerta dell’aggiudicataria, resa dalla Commissione tecnica;
dei giustificativi dell’offerta tecnica forniti dall’aggiudicataria in data 26.5.2017 (in riscontro alla nota N.746 del 19.5.2017);
della determina n. 12, PROT. 148, del 25.1.2017, di nomina della commissione di gara a firma del Direttore Consortile, poiché in contrasto con l’art. 77 D.Lgs. 50/2017;
dell’eventuale contratto di appalto, se ed in quanto stipulato, con declaratoria di inefficacia dello stesso; m- di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, non conosciuto né altrimenti comunicato, comunque lesivo degli interessi della ricorrente;
nonché per la declaratoria:
del diritto al risarcimento danni in forma specifica della ricorrente, con ordine alla S.A. di aggiornare la graduatoria con declaratoria di illegittima ammissione delle prime due graduate controinteressate, e consequenziale diritto della ricorrente ad essere prima in graduatoria, dichiarando sin d’ora la volontà della ricorrente di subentrare nell’eventuale contratto di appalto ex artt. 121 e 124 c.p.a., previa dichiarazione di inefficacia di quest’ultimo; in alternativa e solo in via subordinata al risarcimento per equivalente ex art. 124 c.p.a., sia in termini di danno emergente che di lucro cessante, pari al 10% dell’importo contrattuale, ovvero al 5% ovvero alla diversa somma che sarà accertata in corso di causa, oltre al danno curriculare; in via ulteriormente gradata al risarcimento danni per violazione dei principi di correttezza e buona fede, nei limiti del danno emergente e del danno curriculare, per affidamento incolpevole ingenerato nella ricorrente.
In via ulteriormente gradata per responsabilità da contatto sociale qualificato, con riconoscimento alla ricorrente del danno emergente, danno da lucro cessante, danno curriculare.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Cimiteriale tra i Comuni di Casoria, Arzano e Casavatore e della Eco Sprint S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 settembre 2017 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, la società Con.For. Service S.r.l. ha agito per l’annullamento degli atti in epigrafe indicati, con i quali è stata disposta l’aggiudicazione in favore della controinteressata Eco Sprint S.r.l. in esito alla procedura indetta dal Consorzio Cimiteriale tra i Comuni di Casoria, Arzano e Casavatore, avente ad oggetto “l’affidamento del servizio di pulizia ordinaria e periodica delle strutture e pertinenze consortili dal 1/2/2017 al 31/1/2019- CIG 6935752B9A”, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Unitamente all’azione di annullamento, la ricorrente ha proposto anche domanda di risarcimento, in forma specifica, e, in subordine, per equivalente, nonché, in via di ulteriore subordine, a titolo di responsabilità da contatto sociale.
Le deduzioni di parte ricorrente si appuntano sulla illegittima ammissione di due società, la Eco Sprint S.r.l. (aggiudicataria del servizio e affidataria uscente) e la Scala Enterprise S.r.l., le quali avrebbero dovuto essere escluse, a motivo del ribasso economico da queste ultime praticato sul costo del personale, precluso alla stregua delle previsioni del disciplinare di gara. Nell’articolazione delle deduzioni, la difesa della ricorrente ha lamentato anche la lesione del legittimo affidamento e l’alterazione delle regole concorrenziali, con lesione della par condicio e del principio di trasparenza. In tale quadro, inoltre, è stata anche rilevata l’inidoneità delle valutazioni espresse dal RUP in seguito ai giustificativi richiesti alla società risultata aggiudicataria in merito alla congruità dell’offerta, in quanto non adeguatamente motivate tenuto conto della preclusione emergente dal disciplinare di gara.
Il Consorzio intimato si è costituito in giudizio per resistere al gravame, concludendo per la reiezione del ricorso in quanto infondato.
Si è costituita in giudizio anche la controinteressata Eco Sprint S.r.l., la quale ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso, stante l’omessa impugnazione delle previsioni del bando, prevalenti rispetto agli altri documenti di gara, che ammettono il ribasso anche relativamente al costo del personale, essendo la preclusione in argomento stabilita esclusivamente quanto agli oneri per la sicurezza, come confermato, peraltro, dal modulo per la presentazione delle offerte predisposto dalla stessa stazione appaltante. In tale quadro, la difesa della controinteressata ha sviluppato specifiche deduzioni al fine di evidenziare, anche tenuto conto delle innovazioni introdotte con il d. lgs. n. 50 del 2016 s.m.i., applicabile ratione temporis alla procedura de qua, la radicale nullità di clausole preclusive dell’ammissibilità di ribassi sui costi del personale, stante il principio di tassatività delle cause di esclusione. La medesima difesa ha anche sollevato una ulteriore eccezione di inammissibilità, per carenza di interesse, prospettata nella considerazione che anche la ricorrente ha formulato un ribasso riferito al prezzo a base d’asta al netto dei soli oneri per la sicurezza, e da intendersi, dunque, riferito anche al costo del personale. Nel contestare, inoltre, la genericità della censura riferita ad una asserita anomalia della propria offerta, la controinteressata ha rimarcato che la ricorrente si è classificata solo terza in graduatoria, sicché non ricaverebbe alcun vantaggio ove, in ipotesi, l’offerta in argomento fosse ritenuta anomala. La difesa della controinteressata, infine, ha rilevato la contraddittorietà della impostazione difensiva articolata dalla ricorrente, giacché l’eventuale sussistenza di una lesione dell’affidamento – comunque non sussistente – precluderebbe la configurabilità di una legittima causa di esclusione con riguardo alle concorrenti che si sono collocate al primo ed al secondo posto nella graduatoria.
Con ordinanza n. 1061 del 18 luglio 2017 questa Sezione ha rigettato la domanda cautelare, in specie alla luce delle previsioni della lex specialis e dei chiarimenti forniti in data 18 gennaio 2017, con conseguente insussistenza delle preclusioni dedotte quanto ai ribassi correlati al costo del personale. Con provvedimento n. 3470 del 31 agosto 2017, il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello cautelare proposto avverso la suddetta ordinanza, valutando non sussistente il requisito del periculum, tenuto conto della sollecita fissazione dell’udienza per la definizione del ricorso nel merito.
In data 8 settembre 2017, la difesa della controinteressata ha depositato il ricorso incidentale proposto al fine di contestare le previsioni del disciplinare di gara, al dichiarato scopo – ribadito anche nella memoria depositata il 22 settembre successivo in replica alle deduzioni di parte ricorrente del 19 settembre 2017 – di assicurare una tutela completa ed esaustiva, rimarcando, tuttavia, il carattere assorbente delle argomentazioni già articolate in precedenza.
All’udienza pubblica del 26 settembre 2017 la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
Il ricorso introduttivo del presente giudizio non merita accoglimento, per le ragioni di seguito esposte.
Da una attenta analisi dei documenti di gara e, segnatamente, del bando, emerge l’assenza di previsioni preclusive dei ribassi concernenti il costo del personale.
In particolare, a pag. 2, Sezione II, punto II2 del bando viene indicato un “quantitativo o entità totale”, pari a € 570.000,00 (iva esclusa), così composto: “1) € 560.000,00 Importo a base d’asta soggetto a ribasso; 2) € 10.000,00 Oneri per la sicurezza (importo unitario) non soggetti a ribasso”.
Giova evidenziare, peraltro, che i moduli predisposti dalla Stazione Appaltante sono conformi alle previsioni del bando e che, per le modalità di espletamento della gara, alle concorrenti era consentita solo la percentuale di ribasso sul modulo e sulla piattaforma telematica.
La preclusione, per contro, emerge dal disciplinare di gara ed ha costituito oggetto di chiarimenti da parte della stazione appaltante, da ultimo in data 18 gennaio 2017 (dunque, prima della scadenza dei termini di presentazione delle domande di partecipazione alla gara), la quale si è espressa nel senso dell’ammissibilità di ribassi anche quanto ai costi del personale.
Orbene, per orientamento giurisprudenziale univoco e consolidato, condiviso dal Collegio, i rapporti tra le varie fonti che concorrono alla disciplina delle gare pubbliche sono regolati da una gerarchia differenziata. Se è vero, infatti, che bando, disciplinare di gara e capitolato speciale d’appalto – i quali nel loro complesso formano la lex specialis – hanno ciascuno un’autonomia ed una peculiare funzione nell’ambito della procedura di gara, tra essi esiste tuttavia un rapporto gerarchico, che postula la prevalenza del bando di gara (cfr., ex multis, T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 1163/2016; Cons. St. n. 4684/2015; id. n. 2497/2016, ove si evidenzia, con ampi riferimenti ad ulteriori precedenti, quanto segue: “La previsione del bando in ogni caso va considerata prevalente rispetto alle non univoche previsioni da esso richiamate, poiché – per la costante giurisprudenza – le disposizioni del capitolato speciale di appalto e quelle del disciplinare possono solo integrare, ma non modificare, quelle poste dal bando”).
Le sopra richiamate previsioni del bando, come correttamente rilevato dalla difesa della controinteressata, non hanno, peraltro, costituito oggetto di alcuna impugnazione.
Per completezza di analisi, il Collegio ritiene anche di evidenziare che, ai fini che in questa sede vengono in considerazione, il contenuto del bando è pienamente conforme alle previsioni normative in materia, non sussistendo alcuna disposizione che ponga un divieto di ribassi con riguardo al costo del personale, fermo il rispetto dei limiti tabellari.
Ciò senza considerare che una delle innovazioni introdotte con il d. lgs. n. 50 del 2016, s.m.i., è costituita proprio dall’ancoraggio della valutazione in ordine al rispetto dei minimi salariali alla fase di valutazione dell’anomalia dell’offerta. In tal senso si palesano inequivoche le previsioni degli artt. 95 e 97 del testo normativo sopra richiamato, alle quali è sottesa l’evidente considerazione che il costo del lavoro non è un costo standardizzato e uguale per tutte le imprese, che possa essere predeterminato dalla stazione appaltante e previamente scorporato, ma può variare in relazione all’organizzazione del lavoro dell’impresa e all’efficienza della stessa (sul punto, cfr. Cons. St., Sez. III, n. 589 del 2016; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, , n. 1106 del 2016).
Ed è ultroneo rilevare che clausole della lex specialis che prevedano a pena di esclusione la preclusione di ribassi sul costo del personale non sfuggirebbero alla sanzione della nullità, alla stregua del principio di tassatività delle cause di esclusione ora cristallizzato nell’art. 83, comma 8 del d. lgs. n. 50 del 2016.
Quanto sopra esposto consente anche di escludere la sussistenza in capo alla ricorrente di un legittimo affidamento da tutelare, come pure una alterazione della par condicio e ciò per un duplice ordine di ragioni. In primo luogo, in quanto nella inequivoca formulazione del bando, supportata anche dalla modulistica predisposta dalla stazione appaltante, le concorrenti erano nelle condizioni di operare le proprie valutazioni conformemente al canone generale di diligenza al quale sono tenute a conformare il proprio operato, debitamente ponderando la diversa portata precettiva delle previsioni del bando e di quelle del disciplinare con esso contrastanti; del resto, la stessa ricorrente ha formulato l’offerta in maniera unitaria, prescindendo dalla valutazione circa il costo del personale e dalla relativa indicazione, dovendosi anche rimarcare, a tale riguardo ed ai fini che ne occupano, che ciò che rileva è il dato obiettivo emergente in atti e non le ricostruzioni a posteriori prospettate sulla base dei conteggi pure allegati dalla ricorrente. In secondo luogo, alla luce dei chiarimenti forniti dalla stazione appaltante in data 18 gennaio 2017 e, dunque, prima scadenza del termine per la presentazione delle offerte (25 gennaio 2017).
Non va sottaciuto, inoltre, che una eventuale lesione dell’affidamento – per quanto esposto, non ravvisabile nel caso in esame – non avrebbe comunque potuto determinare l’aggiudicazione in favore della Con.For. Service S.r.l. sulla quale è incentrato il petitum della presente controversia, non emergendo dal ricorso neanche la prospettazione dell’interesse strumentale alla rinnovazione della gara.
Va da sé che miglior sorte non può essere riservata alla censura diretta a contestare le valutazioni espresse dal RUP, la quale muove da una preclusione che, alla stregua di quanto argomentato nei capi precedenti della presente pronuncia, non sussiste, ammettendo il bando ribassi sul costo del personale.
Inammissibili per genericità si palesano, infine, le deduzioni riferite ad una asserita anomalia dell’offerta presentata dalla controinteressata.
Dal rigetto dell’azione di annullamento consegue anche quello delle domande risarcitorie proposte, stante la carenza dei relativi presupposti e ciò pure con riguardo alla responsabilità da contatto sociale, genericamente prospettata e, comunque, esclusa dall’assenza i violazioni da parte dell’amministrazione degli obblighi di buona fede, protezione e informazione.
Al rigetto del ricorso principale consegue, infine, la declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale.
Le spese di lite seguono la soccombenza nei rapporti con la controinteressata e vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo, mentre il Collegio valuta sussistenti i presupposti per disporne l’integrale compensazione nei rapporti con il Consorzio resistente, tenuto conto della formulazione del disciplinare di gara dalla quale è scaturito il presente giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul giudizio in epigrafe indicato:
rigetta il ricorso principale;
dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Condanna la società ricorrente alla rifusione in favore della Eco Sprint S.r.l. delle spese di lite, liquidate in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge e compensa integralmente le spese di lite nei rapporti con il Consorzio resistente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 settembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Pennetti, Presidente
Francesco Guarracino, Consigliere
Brunella Bruno, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Brunella Bruno
IL PRESIDENTE
Giancarlo Pennetti
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE