* APPALTI – RIFIUTI – Criteri di valutazione – Margine di discrezionalità della P.A. – Affidamento del servizio di conferimento dei rifiuti (frazione multi materiale leggera) – Esigenza di ridurre la movimentazione dei rifiuti – Prescrizioni del bando – Conferimento in un impianto ubicato entro 30 km – Legittimità – Fondamento.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 22 Aprile 2013
Numero: 2123
Data di udienza: 10 Aprile 2013
Presidente: Mastrocola
Estensore: Russo
Premassima
* APPALTI – RIFIUTI – Criteri di valutazione – Margine di discrezionalità della P.A. – Affidamento del servizio di conferimento dei rifiuti (frazione multi materiale leggera) – Esigenza di ridurre la movimentazione dei rifiuti – Prescrizioni del bando – Conferimento in un impianto ubicato entro 30 km – Legittimità – Fondamento.
Massima
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ – 22 aprile 2013, n. 2123
APPALTI – RIFIUTI – Criteri di valutazione – Margine di discrezionalità della P.A. – Affidamento del servizio di conferimento dei rifiuti (frazione multi materiale leggera) – Esigenza di ridurre la movimentazione dei rifiuti – Prescrizioni del bando – Conferimento in un impianto ubicato entro 30 km – Legittimità – Fondamento.
In tema di affidamento del servizio di conferimento di rifiuti (nella specie, frazione multi-materiale leggera proveniente dalla raccolta differenziata), l’esigenza di ridurre la movimentazione dei rifiuti, (attraverso, nella specie, la prescrizione contenuta nel bando di conferirli in un impianto ubicato a distanza non maggiore di 30 km) è coerente con quanto prevede l’art.182 del D. Lgs. n.152 del 2006 in ordine ai criteri di priorità nella gestione dei rifiuti, atteso che, come condivisibilmente chiarito dall’Avcp (parere n.53 del 4.4.2012) in altra fattispecie, “Le regole contenute nel c.d. testo unico ambientale in tema di gestione dei rifiuti costituiscono regole precettive, oltre che principi generali della materia, e tra esse certamente sono rinvenibili le richiamate seguenti regole: 1) la autosufficienza dei territori; 2) il principio della minimizzazione della movimentazione dei rifiuti (esplicata nel divieto, se non in via eccezionale, di smaltirli in regioni diverse da quelle di produzione); 3) il principio dello smaltimento dei rifiuti urbani indifferenziati in uno degli impianti idonei più vicini ai luoghi di produzione o raccolta, al fine di ridurre i movimenti dei rifiuti stessi.” In ogni caso, sia pure nel rispetto dei principi della massima partecipazione, concorrenza e trasparenza, la stazione appaltante, nel fissare i criteri di valutazione e la ponderazione relativa a ciascuno di essi, vanta un margine apprezzabile di discrezionalità, sempre che ciò avvenga con il rispetto della proporzionalità e ragionevolezza e nel limite della continenza e non estraneità rispetto all’oggetto della gara (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sezione V, 8 settembre 2008, n.3083; Sezione VI, 23 luglio 2008, n.3655).
Pres. Mastrocola, Est. Russo – D. s.p.a. (avv. Lemmo) c. Consorzio Unico di Bacino Province di Napoli e Caserta in Liquidazione – Articolazione Territoriale Ce (avv. Romaniello)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ - 22 aprile 2013, n. 2123SENTENZA
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ – 22 aprile 2013, n. 2123
N. 02123/2013 REG.PROV.COLL.
N. 03787/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3787 del 2012, proposto da:
Di Gennaro S.p.A., in persona dell’amministratore delegato p.t. sig. Giuseppe Di Gennaro, rappresentata e difesa dall’avv. Gian Luca Lemmo, presso il quale è elettivamente domiciliata in Napoli, alla via del Parco Margherita n. 31;
contro
Consorzio Unico di Bacino Province di Napoli e Caserta in Liquidazione – Articolazione Territoriale Ce, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Michele Romaniello, con domicilio eletto in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R.;
nei confronti di
S.R.I. – Società Recupero Imballaggi S.r.l., in persona dell’amministratore unico dr. Antonio Diana, rappresentata e difesa dagli avv.ti Bruno Cantone e Michela Reggio D’Aci, con domicilio eletto in Napoli, alla via Riviera di Chiaia n.180;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
ILSIDE S.r.l., in persona dell’amministratore unico dr. Gennaro Bruno, rappresentato e difeso dall’avv. Denis Scarmozzino, con domicilio eletto in Napoli, alla via Cesario Console n. 3;
per l’annullamento
dell’atto prot. n. 10037/u del 2.8.2012 avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio di conferimento della frazione “multi materiale leggera”, del verbale della commissione giudicatrice relativo alla seduta del 25.7.2012 nonché del bando di gara del 5.7.2012.
Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Unico di Bacino Province di Napoli e Caserta in Liquidazione – Articolazione Territoriale Ce e della Società Recupero Imballaggi S.r.l.;
Visto l’atto di intervento di ILSIDE S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 aprile 2013 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con atto notificato il 27 agosto 2012 e depositato in pari data, la Di Gennaro S.p.A. ha premesso di aver partecipato alla gara indetta dal Consorzio Unico di Bacino Province di Napoli e Caserta in Liquidazione – Articolazione Territoriale Ce, con bando del 5 luglio 2012, per l’individuazione di un impianto autorizzato al conferimento della frazione “multi materiale leggera” proveniente dalla raccolta differenziata (per il periodo dal 1° agosto al 31 dicembre 2012). In esito all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche ed economiche, con atto del 2 agosto 2012, la gara veniva aggiudicata alla S.R.I. – Società Recupero Imballaggi S.r.l., che conseguiva il punteggio totale di 100, mentre la ricorrente si classificava in seconda posizione con punti 75,95.
A sostegno della domanda giudiziale volta all’annullamento dell’aggiudicazione definitiva e del bando di gara, l’istante ha dedotto i seguenti motivi:
1) violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara e dell’art. 38 del D. Lgs. n.163 del 2006 per l’omessa dichiarazione da parte del direttore tecnico della società aggiudicataria – eccesso di potere per inesistenza dei presupposti in fatto ed in diritto – sviamento – illogicità manifesta – violazione del giusto procedimento – difetto di istruttoria e di motivazione;
2) violazione della par condicio – illogicità dei criteri previsti dal bando.
Oltre alla domanda impugnatoria, la ricorrente ha proposto azione diretta ad ottenere la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato ed il risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente.
Si è costituito in resistenza il Consorzio Unico di Bacino Province di Napoli e Caserta in Liquidazione – Articolazione Territoriale Ce, con memoria in cui ha difeso la legittimità della procedura, concludendo con richiesta di rigetto del gravame.
Si è costituita in giudizio anche l’aggiudicataria Società Recupero Imballaggi S.r.l., che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso e chiesto, comunque, la reiezione delle domande attoree per l’infondatezza dei motivi dedotti. La società controinteressata ha anche proposto ricorso incidentale, con cui ha impugnato gli atti di gara per la mancata esclusione dalla procedura della Di Gennaro S.p.A. e lo stesso bando (punti 5 e 6) laddove interpretato nel senso auspicato dalla ricorrente principale.
E’ intervenuta ad adiuvandum la società ILSIDE S.r.l.
Nella camera di consiglio del 24 ottobre 2012 è stata respinta la domanda cautelare. Con ordinanza n.4808 dell’11 dicembre 2012 la Sezione Quinta del Consiglio di Stato ha accolto l’appello ai meri fini della sollecita fissazione del merito.
Le parti hanno depositato memorie e documenti insistendo nelle rispettive richieste.
Alla pubblica udienza del 10 aprile 2013, sentiti i difensori presenti, come da verbale, la causa è passata in decisione.
DIRITTO
1. E’ controversa la legittimità della gara indetta dal Consorzio Unico di Bacino Province di Napoli e Caserta in Liquidazione – Articolazione Territoriale Ce, per l’individuazione di un impianto autorizzato al conferimento della frazione “multi materiale leggera” proveniente dalla raccolta differenziata (per un periodo di cinque mesi, dal 1° agosto al 31 dicembre 2012), aggiudicata alla S.R.I. – Società Recupero Imballaggi S.r.l., che conseguiva il punteggio totale di 100, mentre la ricorrente Di Gennaro S.p.A. si classificava in seconda posizione, con punti 75,95.
2. Il Collegio reputa di poter prescindere dall’esaminare le eccezioni formulate in rito dalle parti resistenti in quanto il ricorso è infondato nel merito.
3. Con il primo motivo, l’instante lamenta la mancata esclusione della società poi risultata aggiudicataria, non avendo questa prodotto la dichiarazione sui requisiti di moralità professionale anche per il direttore tecnico, in asserita violazione dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici.
3.1. La censura non merita accoglimento.
Deve anzitutto osservarsi che, ai fini della partecipazione alla gara, il legale rappresentante della S.R.I. ha formulato le dichiarazioni di rito attenendosi scrupolosamente alle prescrizioni fissate nella lex specialis (art. 5 del bando circa la documentazione amministrativa da inserire nella busta A, al punto 5), non potendo quindi esserle addebitata, nel rispetto del principio del legittimo affidamento incolpevole, l’omessa dichiarazione da parte del direttore tecnico e/o responsabile tecnico, che la predetta lex specialis non contemplava. Non può di certo ipotizzarsi, in applicazione dei principi del favor partecipationis e di tutela dell’affidamento, che vada sanzionata con l’esclusione dalla gara la condotta del concorrente che abbia fedelmente ricalcato le indicazioni contenute nel bando predisposto dalla stazione appaltante. L’eventuale incongruenza tra il modello di domanda e gli obblighi dichiarativi posti dalla legge a carico dei concorrenti andrebbe imputata, quindi, alla pubblica amministrazione e non certo all’impresa che, facendo affidamento sulle previsioni del bando, si sia limitata alla sua puntuale osservanza.
3.2. Né a diversa conclusione si giunge anche a voler ritenere che la lex specialis sia da considerarsi immediatamente integrata, ope legis, quanto ai requisiti generali di partecipazione, dal già citato art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006.
Al riguardo, la ricorrente ha rilevato che nell’autorizzazione unica rilasciata dalla Regione Campania (decreto dirigenziale n. 238 del 18.10.2011) – ai sensi dell’art.208 del D. Lgs. n.152 del 2006, per l’attività di stoccaggio e trattamento di rifiuti nell’impianto ubicato nel Comune di Gricignano d’Aversa – si prende atto “della nomina a direttore tecnico responsabile della gestione dei rifiuti dell’ing. Esposito Giuseppe”.
Invero, ai sensi dell’art. 10, comma 4, del d. m. 28 aprile 1998, solo nelle imprese che effettuano servizi di igiene ambientale è obbligatoria, a pena di esclusione, la figura del responsabile tecnico, il quale è elemento indispensabile per la qualifica dell’impresa, in quanto deputato allo svolgimento dei compiti tecnico-organizzativi relativi anche all’esecuzione del servizio, di cui assume la responsabilità. Come chiarito in giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 28 febbraio n. 2012, n. 1154; Sezione III, 23 maggio 2012, n. 3045), dal raffronto tra l’art. 26 del d.P.R. n. 34 del 2000, che individua i compiti del direttore tecnico in materia di lavori pubblici, e l’art. 10, comma 4, del d. m. 28 aprile 1998, n. 406, che disciplina la figura e i requisiti del responsabile tecnico delle imprese che fanno richiesta di iscrizione al suddetto albo nazionale, può trarsi la conclusione che quest’ultima figura è sostanzialmente analoga alla prima, non presentando differenze significative quanto ai compiti. Ne discende, secondo l’evocato indirizzo, condiviso anche dalla Sezione (sentenza n.4973/2011), che gli obblighi di dichiarazione che l’art. 38 del codice dei contratti pubblici correla alla posizione del direttore tecnico sono riferibili anche al responsabile tecnico ex d. m. n. 406/98 cit..
Tuttavia, nel caso di specie, è dirimente osservare che, come si evince dal certificato camerale (del 29.5.2012) allegato, la S.R.I. non solo non ha un direttore tecnico ma non è neanche iscritta all’Albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti (né la suddetta iscrizione era richiesta come requisito di ammissione alla gara).
Comunque, può prescindersi da ulteriori approfondimenti volti a verificare se la figura del responsabile del citato impianto fosse o meno assimilabile a quelle sopra considerate, in quanto, come si è già osservato, l’incompleta ed equivoca formulazione del già menzionato art. 5 del bando di gara non avrebbe giammai potuto comportare l’esclusione dalla gara dell’odierna controinteressata, ma avrebbe al più imposto all’amministrazione appaltante di chiedere l’integrazione della dichiarazione, in quanto nell’incertezza circa l’interpretazione della portata precettiva di una clausola ambigua deve accordarsi prevalenza all’interesse pubblico alla più ampia partecipazione dei concorrenti.
4. Con il successivo, articolato motivo, la ricorrente assume che i criteri previsti dal bando sarebbero illogici e lesivi della par condicio. In particolare :
– la previsione contenuta nell’art. 3 del bando – secondo cui gli impianti per il conferimento dei rifiuti “non dovranno in ogni caso superare i 30 km.; pertanto, le offerte di impianti ubicati ad una distanza maggiore non verranno ammesse” – violerebbe i principi generali in tema di gare pubbliche, impedendo la partecipazione alle imprese che dispongano di impianti situati ad una distanza superiore, come rilevato nell’allegato parere espresso dall’Avcp (n. 2674 del 9.1.2013) ;
– l’assegnazione del punteggio massimo (30 punti) in relazione alla disponibilità all’apertura dell’impianto 7 giorni su 7 e con orario h 24 (art.6, 2° punto ) non risponderebbe ad un reale interesse della stazione appaltante in quanto il CUB effettuerebbe i servizi di raccolta 6 giorni su 7 ;
– l’attribuzione del punteggio massimo (30 punti) all’impianto che dista meno dalla sede dell’autoparco consortile di Santa Maria Capua Vetere (art. 6, 3° punto) sarebbe illogica, perché il CUB disporrebbe di numerosi autoparchi, e comunque sproporzionata, avvantaggiando in modo consistente il concorrente titolare del sito più vicino;
– vi sarebbe una sproporzione anche tra il peso attribuito all’offerta economica (massimo 40 punti) e gli altri parametri sopra indicati.
4.1. Le prime due doglianze sono inammissibili per carenza d’interesse.
Quanto al primo profilo è agevole osservare che la ricorrente è stata ammessa alla procedura giacchè l’impianto da lei indicato si trova ad una distanza di 15,7 km., per cui non trarrebbe alcuna utilità dall’annullamento della clausola.
Allo stesso modo, non ha alcun reale interesse a criticare l’altro parametro relativo all’organizzazione del servizio atteso che per tale voce ha conseguito il punteggio massimo ossia 30.
4.2. Non meritano accoglimento neppure le successive doglianze.
4.3. Giova premettere che la società Di Gennaro ha ottenuto il punteggio complessivo di 75,95, avendo riportato, oltre ai 30 punti di cui si è già detto, 13,95 punti con riguardo al parametro della distanza (rispetto ai 30 della SRI) e 32 punti per l’offerta economica (rispetto ai 40 della SRI), avendo indicato il prezzo di €/t 68,40 a fronte di €/t 85,50 della controinteressata.
Ciò posto, può rilevarsi che le doglianze formulate non superano la prova di resistenza in quanto, pur volendo neutralizzare il criterio basato sulla distanza, il risultato non cambierebbe, non potendo la ricorrente uscire vittoriosa neanche modificando il peso attribuito all’offerta economica.
4.4. In ogni caso, deve dirsi che le ragioni poste dalla stazione appaltante a fondamento del criterio basato sulla vicinitas non appaiono irragionevoli. Infatti, sia pure nel rispetto dei principi della massima partecipazione, concorrenza e trasparenza, è noto come la stazione appaltante, nel fissare i criteri di valutazione e la ponderazione relativa a ciascuno di essi, vanti un margine apprezzabile di discrezionalità, sempre che ciò avvenga con il rispetto della proporzionalità e ragionevolezza e nel limite della continenza e non estraneità rispetto all’oggetto della gara (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sezione V, 8 settembre 2008, n.3083; Sezione VI, 23 luglio 2008, n.3655).
Premesso che non è sindacabile la determinazione di misurare il percorso a partire dall’autoparco consortile di Santa Maria Capua Vetere, impingendo nel merito delle scelte organizzative dell’ente, come esplicitato nel bando di gara (art.3), “il trasporto dei rifiuti oggetto dell’appalto fino all’impianto individuato è a totale carico del Consorzio” con conseguente elevata incidenza “sia con riferimento ai costi che ai tempi”. Ivi si fa poi riferimento ai principi “di cui al Testo Unico Ambientale della minimizzazione della movimentazione dei rifiuti e di prossimità ovvero consentire il conferimento dei rifiuti in impianti idonei più vicini ai luoghi di produzione e di raccolta, al fine di ridurre la movimentazione degli stessi a sostegno dei principi generali e delle regole giuridiche e tecniche in tema di corretta gestione dei rifiuti […]”
Invero, l’evidenziata esigenza è coerente con quanto prevede l’art.182 del D. Lgs. n.152 del 2006 in ordine ai criteri di priorità nella gestione dei rifiuti, atteso che, come condivisibilmente chiarito dall’Avcp (parere n.53 del 4.4.2012) in altra fattispecie, “Le regole contenute nel c.d. testo unico ambientale in tema di gestione dei rifiuti costituiscono regole precettive, oltre che principi generali della materia, e tra esse certamente sono rinvenibili le richiamate seguenti regole: 1) la autosufficienza dei territori; 2) il principio della minimizzazione della movimentazione dei rifiuti (esplicata nel divieto, se non in via eccezionale, di smaltirli in regioni diverse da quelle di produzione); 3) il principio dello smaltimento dei rifiuti urbani indifferenziati in uno degli impianti idonei più vicini ai luoghi di produzione o raccolta, al fine di ridurre i movimenti dei rifiuti stessi.”
In definitiva, la previsione in questione non può dirsi irragionevole, limitativa della concorrenza o eccessivamente restrittiva ed anzi deve ritenersi rispettosa dei principi che regolano la materia della gestione dei rifiuti.
5. In conclusione, alla stregua delle rassegnate considerazioni, il ricorso proposto dalla società Di Gennaro si palesa infondato e va pertanto respinto. Alla reiezione del ricorso principale segue la declaratoria di improcedibilità, per sopravvenuto difetto d’interesse, del ricorso incidentale della società SRI.
La peculiarità delle questioni trattate giustifica peraltro l’equa compensazione delle spese di giudizio tra le parti, fermo restando che il contributo unificato va posto per legge a carico della parte soccombente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sulla causa R.G. n.3787/2012, così statuisce:
– respinge il ricorso principale proposto dalla Di Gennaro S.p.a.;
– dichiara improcedibile il ricorso incidentale della Società Recupero Imballaggi S.r.l.;
– compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 10 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore
Carlo Dell’Olio, Consigliere
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/04/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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