Giurisprudenza: Giurisprudenza Sentenze per esteso massime | Categoria: Pubblica amministrazione
Numero: 3601 | Data di udienza: 21 Giugno 2012
* PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Commercio – Voltura dell’autorizzazione commerciale – Atto dovuto – Trasferimento in gestione o in proprietà di un esercizio comunale – Diritto di ottenere la relativa autorizzazione amministrativa per il soggetto che subentra – Condizioni – Istituto della cauzione – Gare pubbliche – Finalità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 25 Luglio 2012
Numero: 3601
Data di udienza: 21 Giugno 2012
Presidente: Romano
Estensore: Raiola
Premassima
* PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Commercio – Voltura dell’autorizzazione commerciale – Atto dovuto – Trasferimento in gestione o in proprietà di un esercizio comunale – Diritto di ottenere la relativa autorizzazione amministrativa per il soggetto che subentra – Condizioni – Istituto della cauzione – Gare pubbliche – Finalità.
Massima
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 3^ – 25 luglio 2012, n. 3601
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Commercio – Voltura dell’autorizzazione commerciale – Atto dovuto – Trasferimento in gestione o in proprietà di un esercizio comunale – Diritto di ottenere la relativa autorizzazione amministrativa per il soggetto che subentra – Condizioni – Istituto della cauzione – Gare pubbliche – Finalità.
La voltura dell’autorizzazione commerciale è un atto dovuto in quanto
Pres. Romano, Est. Raiola – G.C. ed altri (avv. Trani) c. Comune di Forio (avv. Fiorentino).
L’istituto della cauzione è diretto in senso proprio a soddisfare l’esigenza di preservare un bene o un’utilità ovvero, nelle gare pubbliche (quando la previsione sia inserita nel relativo bando), a responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, nonché escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualità volute dal bando (Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2012, n.2232).
Pres. Romano, Est. Raiola – G.C. ed altri (avv. Trani) c. Comune di Forio (avv. Fiorentino).
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 3^ – 25 luglio 2012, n. 3601SENTENZA
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 3^ – 25 luglio 2012, n. 3601
N. 03601/2012 REG.PROV.COLL.
N. 05584/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5584 del 2011, proposto da:
Giuseppe Chiarolanza e Giuseppe Simeone, rappresentati e difesi dall’avv. Antonio Trani, con il quale elettivamente domiciliano in Lacco Ameno alla via del Rosario n.7/b presso lo studio dell’avv. Antonio Trani e perciò domiciliati per legge presso la segreteria del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli;
contro
Comune di Forio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Renato Giuseppe Fiorentino, con il quale elettivamente domiciliano in Napoli alla via Monte di Dio N.14;
per l’annullamento
1.delle comunicazioni prot.n. 14334 e 14346 del 07/06/2011, notificate in data 11/07/2011, emesse dal Responsabile del IV Settore – Commercio ed Attività Produttive del Comune di Forio, con le quali in applicazione della Delibera di C.C. n. 12 del 08/04/2009, si subordina il rilascio della concessione di suolo pubblico, relativa all’assegnazione di posteggi al Mercato Comunale di via Matteo Verde, al pagamento di una cauzione;
2. della delibera di Consiglio Comunale n.12 del giorno 8 aprile 2009, atto presupposto dei provvedimenti sub 1), con la quale viene aggiunto il comma 2/bis all’art.5 del regolamento comunale Cosap, approvato con delibera commissariale n.4/99, impugnato in parte qua;
3.del provvedimento prot. 18358 del 20.07.2011, notificato in data 03.08.2011, a firma del Responsabile IV Settore, Commercio e Attività Produttive, dott.ssa Elisabetta Schioppa, con il quale si subordina il rilascio della licenza di commercio, dovuta ai ricorrenti in quanto vincitori del bando per l’assegnazione di posteggi al Mercato Comunale, alla concessione di suolo pubblico e, per essa, al pagamento della cauzione ai sensi della delibera di Consiglio Comunale n.12 del 2009;
4.di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguenziale, comunque lesivo dei diritti dei ricorrenti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Forio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Giudice relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 giugno 2012 la dott.ssa Ida Raiola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso notificato in data 10 ottobre 2011 e depositato in data 04.11.2011, i ricorrenti esponevano in fatto:
-di aver partecipato alla gara indetta dal Comune di Forio con bando del 20.09.20110 per l’assegnazione di posteggi al Mercato Comunale di Via Matteo Verde, risultando vincitori;
-di aver avuto conoscenza solo in data 29.06.2011, della nota del Responsabile del IV Settore – Commercio e Attività Produttive del Comune di Forio, con la quale si comunicava la chiusura del procedimento di assegnazione di posteggi dell’area mercatale e si imponeva, ai fini della dichiarazione di assegnazione (ovvero per il rilascio del titolo autorizzatorio e della contestuale concessione di suolo pubblico), la presentazione di una cauzione di €.5.000,00#(euro cinquemila/00#);
-che, a seguito delle osservazioni presentate da essi ricorrenti e da altri interessati, il Comune di Forio richiamava l’applicazione della deliberazione di Consiglio Comunale n.12 del giorno 08.04.2009, che aveva modificato il Regolamento comunale del canone di occupazione di spazi e aree pubbliche, approvato con delibera commissariale n.4/99, introducendo, all’art.5, il comma 2/bis.
-che il richiamato comma 2 bis del Regolamento comunale Cosap aveva introdotto la previsione di una cauzione non consentita né dalla normativa statale, né da quella regionale, né da quella dell’ente locale;
-che, in particolare, tale cauzione dell’importo di €.5.000,00#, da versarsi in contanti, sarebbe stata restituita dopo il decorso di cinque anni e, in caso di cessazione anticipata della concessione, sarebbe stata incamerata dell’ente, salvo il caso di morte del concessionario nel predetto quinquennio.
Tanto premesso in fatto, i ricorrenti articolavano le seguenti censure in diritto:
I.Violazione di legge – Eccesso di potere – Art.4 preleggi e art.26 e 28 D.Lgs. n.114/98 – Artt.26, 29, 41 e 42 L.R. Campania n.1/2000;
II.Violazione di legge – Carenza di potere – Art.26 L.R. Campania n.1 del 07.01.2000;
III.Violazione di legge – Eccesso di potere – Art.46 L.R. Campania n. 1 del 07.01.2000;
IV.Violazione di legge – Eccesso di potere – Sviamento – Art.63 D.Lgs. 15 dicembre 1997 n.446;
V.Violazione di legge – Eccesso di potere – Sviamento – Violazione art.23 Costituzione;
VI. Violazione di Legge – Eccesso di potere – Sviamento dell’interesse pubblico – Ingiustizia manifesta – Violazione artt. 3 e 41 Costituzione – Violazione art.21 C.E.D.U. – art.32 L.R. n.1/2000;
VI.Violazione di legge – Art.2, comma IV, D.L. 138/2011 (normativa antiriciclaggio)
Si costituiva il Comune di Forio che resisteva al ricorso del quale chiedeva il rigetto.
Con ordinanza n.1904 del 01.12.2011 l’istanza cautelare di sospensiva veniva respinta.
All’udienza pubblica del 21 giugno 2012 la causa passava in decisione.
DIRITTO
Va preliminarmente respinta l’eccezione di irricevibilità per tardività del ricorso, sia perché – secondo la prospettazione della difesa del Comune resistente – sostanzialmente diretto nei confronti della deliberazione consiliare n.12/2009 sia per l’omessa impugnazione del bando di concorso.
Il Tribunale osserva, quanto al primo aspetto, che l’impugnativa è stata rivolta, correttamente e tempestivamente, dagli istanti contro l’atto applicativo della previsione generale – e di per sé non immediatamente lesiva – della citata delibera consiliare, modificativa del regolamento comunale COSAP, secondo i principi che regolano l’azione impugnatoria dell’atto immediatamente lesivo e dell’atto da questo presupposto: «non può essere riconosciuto – in base all’art. 100 del codice di procedura civile, applicabile anche al processo amministrativo – un interesse a ricorrere per il mero ripristino della legalità violata, quando ancora non si fosse verificata una lesione, diretta ed attuale, della situazione soggettiva protetta. Tale principio trova peculiare applicazione per gli atti amministrativi generali (come il bando di concorso) e per quelli a carattere regolamentare, i cui vizi risultano immediatamente contestabili, solo ove di per sé preclusivi del soddisfacimento dell’interesse protetto, mentre sono altrimenti deducibili come fonte di illegittimità derivata dell’ atto consequenziale, quando sia quest’ultimo a venire impugnato – insieme all’ atto presupposto – in quanto concretamente lesivo» (Cons. Stato, sezione VI, 12 novembre 2008, n.5661).
Quanto al secondo aspetto, il Tribunale rileva che il bando di gara predisposto dal Comune di Forio per l’assegnazione dei posteggi nell’area mercatale non conteneva alcuna menzione espressa della necessità, per i futuri vincitori, di versare una cauzione, ma solo il richiamo generico alla necessità – quale condizione per il rilascio dell’autorizzazione commerciale – che i vincitori risultassero «in regola con i pagamenti richiesti dal Comune per l’attività di commercio su aree pubbliche».
La genericità della previsione era di per sé preclusiva della possibilità di prevedere quali sarebbero stati in concreto gli esborsi richiesti ai vincitori della gara.
Nel merito, il ricorso è fondato e va accolto.
L’imposizione della prestazione di una somma di danaro a titolo di cauzione da parte del Comune di Forio, mediante fonte regolamentare, non trova alcuna giustificazione nella disciplina del commercio su aree pubbliche dettata sia a livello statale che regionale e, nemmeno, risponde all’esigenze proprie dell’istituto della cauzione.
Va evidenziato, infatti, che né il D.LGS. n.114/1988, né la L.R. n.1/2000 assegnano al Comune la facoltà di introdurre condizionamenti e aggravamenti nella procedura di assegnazione del posteggio per l’esercizio del commercio su aree pubbliche, mercé il rilascio del duplice titolo (annonario, di autorizzazione al commercio, e concessorio, per l’occupazione di suolo pubblico) né in quella di trasferimento a soggetti terzi dell’attività (mediante cessione del compendio aziendale e successiva voltura commerciale) ovvero nel cd. subingresso.
La disamina, infatti, rispettivamente degli artt. 28, comma 3 del D.LGS. 114/1998 e degli artt. 27 e 41 della L.R. 1/2000 in tema di rilascio dei titoli, dell’art. 26, comma 5, del D.LGS. 114/1998 e dell’art.42 L.R. n.1/2000 in tema di subingresso, nonché della disciplina dettata per le ipotesi di revoca e decadenza di cui all’art.29 D.LGS. n.114/89, cui espressamente rinvia l’art.41, comma 16 del L.R. 1/2000, conduce ad escludere che l’ente comunale sia titolare del potere di introdurre, a livello di fonte secondaria, la previsione di una prestazione patrimoniale aggiuntiva, avente in concreto l’effetto di aggravare l’onere economico del canone per l’occupazione del suolo pubblico, nella cui determinazione l’ente territoriale minore è tenuto, peraltro, al rispetto dei livelli minimi e massimi sanciti dalla legge regionale (art.46 L.R. n.1/2000).
Più in particolare, va osservato, alla luce della ratio che sembra aver ispirato l’introduzione della cauzione in parola (cfr. deliberazione del Consiglio Comunale n.12/2009) ovvero l’esigenza di regolare e, in qualche modo, controllare la circolazione dei posteggi, mercé la cessione tra privati delle aziende e dei relativi titoli autorizzatori (cd. subingresso), che neppure la normativa innanzi richiamata sembra riconoscere alcuno spazio di intervento regolatore al Comune: l’art. 26 del D.LGS. n.114/98, al comma 5, dispone:« è soggetto alla sola comunicazione al comune competente per territorio il trasferimento della gestione o della proprietà per atto tra vivi o per causa di morte, nonché la cessazione dell’attività relativa agli esercizi di cui agli articoli 7, 8 e 9»; dal canto suo, l’art.42 della L.R. n.1/2000 (Trasmissione della concessione dei posteggi) prevede: «1.La concessione dei posteggi è strettamente personale. Il trasferimento della autorizzazione, consentito solo se avviene con la cessione dell’azienda in proprietà, comporta anche il passaggio della concessione dei posteggi al subentrante. 2. Il subentrante in possesso dei requisiti di cui all’art. 5 del D.Lgs. n. 114/1998 deve comunicare l’avvenuto subingresso entro sei mesi, pena la decadenza del diritto di esercitare l’attività del dante causa, salvo proroga di ulteriori 30 giorni in caso di comprovata necessità. 3. Il subentrante per causa di morte ha comunque la facoltà di continuare provvisoriamente l’attività fino alla regolarizzazione prescritta dal comma precedente, fermo restando il rispetto dei termini di decadenza indicati da detto comma».
Anche la giurisprudenza, in coerenza con il dettato normativo, si è sempre mostrata contraria a riconoscere agli enti territoriali minori la possibilità di aggravare in qualche modo il procedimento di subingresso: «la voltura dell’autorizzazione commerciale è un atto dovuto in quanto la p.a. deve limitarsi ad accertare la sussistenza del trasferimento dell’esercizio di vendita e l’iscrizione, da parte dell’avente causa, nel registro degli esercenti il commercio ma, in caso di esito positivo, la licenza in subingresso o la voltura di quella originaria non potranno essere negati. Pertanto, ai sensi dell’art. 29 l. 11 giugno 1971 n. 426 e delle relative norme regolamentari approvate con d.m. 14 gennaio 1972 (art. 47), il trasferimento in gestione o in proprietà di un esercizio comunale, per atto tra vivi o mortis causa, attribuisce a chi subentra nell’attività il diritto di ottenere la relativa autorizzazione amministrativa, ove sussistano le condizioni soggettive dell’iscrizione nel registro degli esercenti il commercio e quelle oggettive dell’effettivo trasferimento dell’esercizio» ( cfr. TAR Campania, Napoli, sez. III, 12 aprile 2007 n.3417).
Va evidenziato in ultimo – in disparte di altri profili di illegittimità pure segnalati dalla difesa attorea – che l’istituto della cauzione è diretto in senso proprio a soddisfare l’esigenza di preservare un bene o un’utilità ovvero, nelle gare pubbliche (quando la previsione sia inserita nel relativo bando), a «responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, nonché escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualità volute dal bando» (Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2012, n.2232), laddove nel caso di specie esso è stato utilizzato al solo fine di disincentivare la circolazione delle aziende e dei relativi e, perciò, secondo una funzione non propria.
Ne consegue l’accoglimento del gravame, con l’annullamento degli atti impugnati.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto annulla:
a)le comunicazioni prot.n. 14334 e 14346 del 07/06/2011, notificate in data 11/07/2011, emesse dal Responsabile del IV Settore – Commercio ed Attività Produttive del Comune di Forio, con le quali in applicazione della Delibera di C.C. n. 12 del 08/04/2009, si subordina il rilascio della concessione di suolo pubblico, relativa all’assegnazione di posteggi al Mercato Comunale di via Matteo Verde, al pagamento di una cauzione;
b)la delibera di Consiglio Comunale n.12 del giorno 8 aprile 2009, atto presupposto dei provvedimenti sub 1), con la quale viene aggiunto il comma 2/bis all’art.5 del regolamento comunale Cosap, approvato con delibera commissariale n.4/99;
c)il provvedimento prot. 18358 del 20.07.2011, notificato in data 03.08.2011, a firma del Responsabile IV Settore, Commercio e Attività Produttive, dott.ssa Elisabetta Schioppa, con il quale si subordina il rilascio della licenza di commercio, dovuta ai ricorrenti in quanto vincitori del bando per l’assegnazione di posteggi al Mercato Comunale, alla concessione di suolo pubblico e, per essa, al pagamento della cauzione ai sensi della delibera di Consiglio Comunale n.12 del 2009.
Condanna l’Amministrazione resistente al rimborso, in favore dei ricorrenti, delle spese processuali, ivi compresa la fase cautelare, spese che liquida in complessivi €.2.500,00# (euro duemilacinquecento/00#).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Paolo Carpentieri, Consigliere
Ida Raiola, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/07/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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